邱兴隆:个别预防论的四大立论

选择字号:   本文共阅读 1522 次 更新时间:2016-09-01 00:46

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邱兴隆 (进入专栏)  

作为独树一帜的一种刑罚根据论,个别预防论既因主张刑罚的目的在于预防犯罪而与主张刑罚的目的在于惩罚犯罪的报应论相对立,又因认为刑罚以预防特定的个人犯罪为主要目的而与认为刑罚以预防一般人犯罪为主要目的的一般预防论相抗衡。与此相适应,个别预防论有着不同于报应论与一般预防论的一系列立论。[1]全面展示这些立论,远非本文力所能及。在此,我们择要展示个别预防论的四大基本立论,以作为步入个别预防理论大厦的路标。


一、社会责任论:刑罚的基础

作为个别预防论首要理论基石的是社会责任论。这一基石的奠定以犯罪必然论与犯罪非自由意志论的提出为前提。个别预防论者认为,正如只有找出病因才能对症下药一样,不考察犯罪的原因,也就无法设计控制与治理犯罪的对策。正是从对犯罪原因的考察中,个别预防论者得出了犯罪是一种自然而必然的现象的结论,亦即犯罪必然论。犯罪必然论的初始形态是龙布罗梭的天生犯罪人论。在他看来,犯罪人是人类中的一个特殊的群体,他们集中体现了人类的返祖现象,即未能跟上人类进化的节奏而在体形、生理机能与性情上再现出未开化的原始人类的特征,从而不可避免地要象原始人类一样陷于犯罪。对于这一类型的人来说,犯罪是天生注定而不可避免的,而此种天生犯罪人的存在,又决定了犯罪作为一种社会现象的存在与再生的必然性。菲利虽然不承认龙布罗梭的天生犯罪人说教,但是,他同样主张犯罪是一种必然的社会现象。因为他认为,犯罪的原因在于“无论哪种犯罪,从最轻微的到最残忍的,都不外乎是犯罪者的生理状况,其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果”,“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象”。一旦这些因素达到了“饱和”状态,犯罪便会必然发生。李斯特在犯罪原因论上虽然提出了既不同于龙布罗梭的单一决定论也不同于菲利的三因素说的二元论,认为犯罪是社会因素与个人因素相结合的产物,但是,在主张犯罪具有必然性这一点上,他与龙布罗梭和菲利殊途同归。他“把犯罪理解为是在个人素质、社会环境支配下,必然的、不得不陷于犯罪的宿命论的、决定论的存在”。

犯罪必然论与报应论以及一般预防论所主张的犯罪自由意志论直接对立,它的成立意味着对犯罪是人的自由意志的结果的否定。因此,犯罪非自由意志论构成社会责任论赖以提出的又一前提。正是如此,自龙布罗梭开始,自由意志论便遭到个别预防论者的批判。龙布罗梭虽然未明确提出社会责任论的概念,但是,他对自由意志论的否定极其明显。因为他既然主张,犯罪是特定的人遗传基因与生理特征所决定的,那么,人便不可能有就是否犯罪进行选择的自由。作为社会责任论的首倡者的菲利,对自由意志论持明确而彻底的否定态度。加洛法罗虽然较菲利更为谨慎,未对自由意志之于犯罪的作用持完全否定的态度,但是,他认为,自由意志论难以完整解释犯罪的原因。在他看来,自由意志虽然存在,但其对于犯罪的作用极其有限,不足以成为刑事责任的基础。

犯罪必然论的提出与对自由意志论的否定,使得社会责任论构成与道义责任论以及法律责任论相对立的概念。因为自由意志论是道义责任论与法律责任论的根据,对自由意志的否定理所当然地意味着对道义责任论与法律责任论的根基的摧毁。菲利与加洛法罗之所以极力抨击道义责任论,正是为社会责任论的建立廓清地基。菲利明确主张以社会责任取代道义责任而作为刑罚的根据。在此基础上,他进一步声称,刑事司法的任务不是确定罪犯的道义责任。至于加洛法罗,更是不惜大量笔墨对道义责任论作了详尽的批驳,认为“道义责任的原理只能导致刑事遏制的目的的失败”,“除了任意和未确定的意志选择之外,‘道义责任’只是一种缺乏意义的用语。如果把道义责任认作是犯罪的一个因素,那么,怎样才能理智地宣布判决呢”?正是如此,我国学者冯军博士所言的“社会责任论在责任的概念中排除了道义非难和选择自由”,为社会责任论与道义责任论的对立性做了最好的注脚,而美国学者约曼所指出的个别预防论以“社会责任的概念取代了法律责任”,同样一语中的地揭示了社会责任论与法律责任论的不相容性。

那么,究竟何为社会责任,换言之,社会责任的意蕴何在?约曼所言社会责任论主张“罪犯之所以应该对一种犯罪行为负责任,仅仅因为(1)他实施了它;(2)他是社会的一员”,道出了社会责任论的底蕴。据此,社会责任论实际上是一种存在决定论。在个别预防论者看来,个人是作为社会的一分子而存在,其天然便具有不危害社会的义务,因而应该就自己危害社会的行为承担责任。一言以蔽之,社会责任论是只以行为为归责要件,而不论犯罪人的主观心智因素的一种客观责任论。菲利与加洛法罗主张精神病犯应该与普遍人一样不免除责任,后者甚至认为不可抗力不应构成免责理由,都是社会责任论注重行为的客观危险性、无视主观心理因素的明证。而被约曼视为社会责任论的力主者的伍顿更将这种客观责任论推向了极端。[2]就此,苯的如下评价可谓一语道破天机:“一种康复哲学的实质是要否定罪过与惩罚之间的一种联系”。而约曼对社会责任论的实质的揭示更是淋漓尽致:“事实上,对于社会防卫论者来说,评价某一特定犯罪的严重性变得毫无意义。相反,他将焦点集中于某一特定的罪犯。这具有异想天开的含义,因为它否定了构成刑法的真正的基础的东西———关于恶的理念,或者,用更有法律意味的术语来说,‘罪过心理’……它会要求改写刑法,以便通过排除‘罪过心理’的理论的这样一种方式构造犯罪”,因此,“罪犯应该被客观地而不是主观地处理”。


二、社会防卫论:刑罚的渊源

在个别预防论中,社会责任论与社会防卫论有如一枚硬币的正反两面,密不可分。社会责任论赋予了个人以接受刑罚的义务,社会防卫论则赋予了国家以刑罚防卫社会生存的权力。因此,社会防卫论构成个别预防论对刑罚权的渊源的解说。正是如此,才有学者将个别预防论归于社会防卫论或认为社会防卫论是个别预防论的后续形态。[3]

尽管正如约曼所言,社会防卫论“与早期实证主义者之间的联系不常得到承认”,但是,我们不能不肯定,最先立足于社会防卫的需要而论证刑罚的正当性的正是早期个别预防论者。龙布罗梭关于国家刑罚权的来源以及刑罚的正当性的论述中,社会防卫思想显而易见。龙布罗梭既提出了维护社会生存条件的需要是刑罚赖以存在的根据,又明确将刑罚权称为社会“自卫的权利”,从而勾勒了社会防卫论的大致轮廓。

菲利是社会防卫论当之无愧的奠基人之一。因为在菲利眼中,“惩罚的权利必须派生于生存的自然状况,更准确地说,应该派生于每一活着的人为了生存的战斗之中”。的确,菲利关于社会防卫论的论述比龙布罗梭更为系统而深入。菲利不但宣称“我们坚信,科学真理的成就将把刑事司法变成一种自然功能,用以保护社会免受犯罪这种疾病的侵犯”,从而将防卫社会作为刑事司法的出发点,而且把“得出有关社会防卫犯罪措施的实际结论”作为犯罪社会学的归宿,将“最适合于社会自卫的手段”作为犯罪社会学的基本术语之一,认为对犯罪人的分类是设计社会自卫方式的基础,“各种社会自卫方式都来自罪犯,而且一定要与犯罪的自然原因和主要类型相适应”,尤为重要的是,他为社会设计了双重防卫措施:“社会对犯罪现象所能采取的最有效、最有力的防卫措施是双重性的。而且应当同时采取和实施两种措施:一是改善社会环境,对犯罪进行自然的预防,并以此来代替刑罚;二是永久或临时性地消除罪犯”。而这大致指明了社会防卫论的两大基本特征,亦即镇压犯罪与矫治罪犯。社会防卫论在菲利的刑事学中的地位是如此重要,以致受其影响的一些刑事立法取消了刑罚的概念而代之以“社会防卫措施”作为刑罚的称谓。[4]因此,可以认为社会防卫论是一个贯穿于菲利刑事学之中的基本立论。菲利虽然提出了社会防卫思想,但是,严格说来,在他那里,所谓社会防卫与其说是一种刑罚理论,还不如说是一种广义的犯罪预防思想。因为他“虽然承认对罪犯的改造是刑罚的一种值得的目的,但是他将其贬低至次要地位。头等重要的是保护社会不受犯罪侵犯。”真正使社会防卫论成为一种刑罚理论的是格拉马提卡与安塞尔等后期的个别预防论者。格拉马提卡用社会防卫取代了刑法的概念,同时取消了刑事责任与刑罚等概念,将改善个人亦即罪犯与具有反社会倾向、不适应社会的人作为社会防卫的最终目的。因此,尽管在格拉马提卡那里,刑罚的概念不复存在,但是,其社会防卫理论在很大程度上是个别预防主义刑罚理论的扩张。[5]安塞尔把社会防卫论概括为“社会如果要生存,它便必须通过镇压犯罪与矫治罪犯而保护自身”。这样,他不但明确将社会生存的需要作为了刑罚的正当性的渊源,而且指明了社会防卫的两大方向,亦即“现在为人所共知的刑罚学的两大基本特征:不只是通过镇压犯罪而且通过矫治罪犯而防卫社会”。经以上梳理,个别预防论所主张的社会防卫论的基本立意可以大致归纳如下:其一,社会有维护自身生存的权力,而犯罪是对社会生存条件的侵犯,因此,着眼于社会生存的需要,作为社会管理者的国家有防止犯罪发生的权力与义务。刑罚虽然不是防止犯罪的唯一手段,甚至不是其主要手段,但是,它是防止犯罪的必要与终极手段。与此相适应,国家拥有运用刑罚防卫社会的权力。其二,社会防卫包括预防犯罪与处理罪犯两方面的内容,刑罚是处理罪犯的手段,它通过处理罪犯使之不再危害社会而达到防卫社会的目的。因此,刑罚是一种特殊的社会防卫手段。其三,既然刑罚是一种社会防卫手段,既然刑罚的任务在于使罪犯不再危害社会,那么,刑罚的正当性便在于其对于使罪犯不再危害社会的必要性与有效性,换言之,只有为使罪犯不再危害社会所必要的而且能够收到这一效果的刑罚才是正当的刑罚。


三、人身危险论:刑罚的重心

社会责任论对道义责任或法律责任的取代,导致了刑罚的重心的转换。如果说在报应论与一般预防论中刑罚的基点是犯罪的严重性,那么,在个别预防论中,构成刑罚的重心的便是人身危险性(或称反社会性、矫正的需要)。因为从社会责任论中得出的结论是任何人应该对其可能有害于社会的行为负责,而由社会防卫论中又必然得出国家有权防止危及社会的行为发生的结论。的确,无论是矫正论还是剥夺犯罪能力论抑或是综合论,[6]无不将人身危险性作为刑罚的出发点。所不同的仅在于,矫正论从人身危险性的假定中推出的是运用刑罚对特定的个人予以教育、矫正与改造的必要性;剥夺犯罪能力论则从这一假定中得出了运用刑罚阻止人身危险性外化为危害行为的必要性;综合论的结论是,对可以矫正的具有人身危险性者有必要予以教育、矫正与改造,而对不可矫正的具有人身危险性者有必要予以剥夺犯罪能力。

尽管很少有个别预防论者为人身危险性下一清晰而明确的界定,但是,很少有个别预防论者未论及这一问题。龙布罗梭提出犯罪是犯罪人的遗传与生理特征所决定的,特定的遗传与生理特征注定了人犯罪的必然性。因此,从龙布罗梭的角度来理解,人身危险性指的是天生的犯罪倾向性。而罪犯之所以引起危险,是因为其缺乏适应社会的能力,因此,对罪犯之适应能力的评价构成衡量罪犯之危险的标准。在加洛法罗看来,人身危险性就是罪犯与社会的不适应性。正是如此,他才提出,罪刑“均衡的古老标准应该让位于适应的标准”,“除了一个人的个性是应受惩罚以外,没有人应或多或少地承受惩罚”。从龙布罗梭与加洛法罗的论述中可知,作为个别预防论中的刑罚的重心的人身危险性,实际上指的是特定的人所具有的危害社会的倾向,亦即犯罪的可能性。因此,它是一个定位于将来的概念。

个别预防论既然用人身危险的概念取代了罪责的概念,理所当然地,其不是将罪责而是把人身危险性作为了刑罚的决定者。出自李斯特之口而被个别预防论者奉为格言的“应受惩罚的不是犯罪而是罪犯”这一口号,鲜明地标示着刑罚的重心由罪责向人身危险性的转变。

人身危险性在个别预防论中作为刑罚的重心的地位,最明显的表现在于刑罚与保安处分的发动、分配与执行均以人身危险性为转移。这可分别介述如下:

其一,人身危险性的有无决定着刑罚的发动与否。人身危险性代表的是特定的人在将来危害社会的可能性,其存在与否不以已然的犯罪为必要。既已犯罪者未必具有再危害社会的可能性,尚未犯罪者也未必不构成对社会的威吓。因此,个别预防论者大都认为已然的犯罪并非发动刑罚与保安处分的必然与必要原因,而认为只要存在人身危险性便应该实际地发动保安处分或刑罚;即使是实施了犯罪的人,如果不具有再危害社会的可能性,便没有必要对之适用保安处分与刑罚,即使是尚未犯罪者,只要其有可能危害社会,也可以对之适用相应的预防性保安措施。龙布罗梭所主张的对尚未犯罪但有犯罪倾向者适用预先使之与社会相隔离的保安措施,便是对虽未犯罪但具有人身危险性者施加保安处分的例证。

其二,人身危险性的性质与大小决定应该裁量的刑罚和保安处分的性质与分量。刑罚的发动与否取决于人身危险的有无,解决的是刑罚与特定的人的质的联系。与此相适应,个别预防论还以特定的人所具有的人身危险性的性质与大小作为决定应该裁量的刑罚的性质和分量的根据。就是说,特定的个人可能实施的是什么样的危害行为,对之所采取的便应该是最适合于阻止其危害社会的刑罚,特定的人的人身危险性大,对之所裁量的刑罚应该重,特定的人的人身危险性小,对之所施加的刑罚应该轻。这样,即使是犯罪严重的人,如果人身危险性小,对之也可以适用轻微的刑罚,而即使是犯罪轻微的人,如果其人身危险性大,对之也可以适用严厉的刑罚。龙布罗梭提出的将人身危险性很大的人流放荒岛、处以终身监禁乃至死刑;加洛法罗所提出的死刑只应适用于对社会道德观的侵犯永远是一种精神异常的症状的谋杀犯,均是刑罚的性质与人身危险性的性质相适应的体现;而李斯特所主张或者赞成的对累犯、少年犯处以重刑,对无保护人的幼年,无论有无犯罪行为,应该将其强制教育的期限延长至成年为止,对于习惯性犯人必须施加一种继续的无害处置或者设法驱逐出社会,更是刑罚和保安处分的分量与人身危险性的大小相适应的体现。

以人身危险性作为决定刑罚之分量的最明显的主张莫过于个别预防论者所提出的不定刑期方案。加洛法罗认为,主张刑罚以改造罪犯为目的与对每个罪犯规定确定的刑期之间存在着矛盾,因为对罪犯处以确定的刑期,意味着即使罪犯在刑期届满之时人身危险性仍然存在乃至有增无减,也只有将其释放,从而给其再危害社会留下机会。因此,为了消除这一矛盾,他提出了不定期刑的设想。这一设想得到了菲利与李斯特等其他个别预防论者的一致拥护。菲利写道:“对于遗传的或先天的犯罪人,或者由于习惯或精神病而倾向于犯罪的人犯下的重大罪行,实证派犯罪学主张保留不定期隔离方式,因为在犯了重大罪行的危险退化者的案件中,事先规定出期限是不合理的”,“我们主张,对于天生的或由于疾病引起犯罪的罪犯,不能随便把他们关上一个时间,而应该关到他们适应正常的社会生活为止。”李斯特认为,“应否科处不定期的保安处分的判断,为了‘市民的自由’委之于法官,法官在科处定期的自由刑之际,必要时可以并处不定期的‘保安拘禁’。”

其三,人身危险性的消长决定着刑罚执行的方式和消长。按照个别预防的理念,保安处分与刑罚的目的在于消除个人的人身危险性,因此,保安处分和刑罚的执行方式与期限应该与消除人身危险性的需要相适应。当受处理者有矫治的可能性时,应该采取教育、矫正与改造措施促成其改善,当其不具备矫治的可能性时,应该尽可能地延长其处理的期限;当受处理者有改善的表现时,应该缩短其处理的限期;当受处理者的人身危险性消除时,应该终止其处理的执行。美国矫正协会就现代矫正理论的实际运用做了如下总结:“现代康复哲学通过发展矫正进程的三个相关而连续的阶段而被付诸实际运用:缓刑、机构训练与矫治以及假释”。这在一定意义上对个别预防论所持的行刑的方式与刑期的消长取决于人身危险性的消长的主张,作了恰当的说明。缓刑、狱内训练、矫治与假释,要么是个别预防论的产物,要么是因与个别预防论相吻合而被其采纳与运用。原因在于,缓刑作为附条件地对犯罪人不执行判定刑的一种行刑制度之适用于虽已犯罪但不具有人身危险性的犯罪人,可以避免对没有人身危险性的犯罪人执行不必要的刑罚,监内训练与矫治则是消除犯罪人人身危险性的积极手段,而假释作为附条件地提前释放犯罪人的制度,可以避免在犯罪人的人身危险性已经消除之后仍然对其执行不必要的刑罚。所有这些,都是刑罚的执行方式和期限与犯罪人的人身危险性的消长相适应的体现。然而,这只是问题的一方面。问题的另一方面在于,个别预防论者还为人身危险性在行刑期间有增无减者设计了阻止其继续危害社会的措施。其最明显与常见的方式便是对犯罪人施加所谓“刑罚后拘禁”,亦即在犯罪人刑期届满后对之适用使之与社会继续隔离的保安处分。

正由于个别预防论主张人身危险性是刑罚的重心,而人身危险性是一个定位于将来的前瞻性的概念,顺乎逻辑地,个别预防论主张人身危险性的有无与大小以预测为根据。因此,在个别预防论中,预测是与人身危险性密切相关的一个范畴。

初期的个别预防论者关于人身危险性的预测,主要陷于定性分析,亦即按照被认为与人身危险性相关的一定的共同特征,对犯罪人进行分类,然后按类型的不同而推定人身危险性的大小。龙布罗梭在后期将犯罪人分为具有“遗传的犯罪性”的罪犯、偶发性犯罪人与情感犯三类,认为第一类犯罪人只由少数组成,“他们先天已有犯罪本性,因而注定要犯罪”;第二类犯罪人的犯罪性“是任何无法抵御其周围不良影响的人都可能导致的”。他们“并非为犯罪寻找机会而毋宁说是被机会所诱惑或因极为琐碎的事由而落入犯罪的陷阱。只有这类犯罪人才与隔代遗传和癫病症没有联系”;第三类犯罪人为在“不可抗拒的力量”支配下实施犯罪的人,“其犯罪非出自肌体的本性,而是基于愤怒、情爱或亲爱等这些通常是无私的甚至是崇高的情感”。龙布罗梭认为,天生注定的犯罪人的人身危险性最大,因为“此种犯罪人自孩提时即冥顽不化,即使从襁褓中便开始对之施于母爱般的关照也会无济于事的”。菲利将犯罪人分为五类:(1)天生犯罪人,亦即“天生具有某种犯罪倾向的人”;(2)精神病犯,“患有某种刑法所承认的精神病的犯罪人”;(3)习惯性罪犯,即“主要是由于社会对犯罪的预防和镇压措施无效而染上犯罪习惯的人”;(4)偶犯,“指一个人犯了一种轻罪,与其说他是为其退化人格的攻击驱力所支使,不如说是被其社会环境导入歧途”;(5)情感犯,即受情感支配而犯罪的人。菲利认为,前三类犯罪人的人身危险性大,后两类犯罪人的人身危险性小。李斯特将犯罪人分为“偶发犯”与“情况犯”两类,前者是指受外界环境之影响而偶然发生犯罪行为之犯罪人,亦即并非由于犯人内在的不良性格上的因素,而是由于外在情况的因素而造成犯罪的人。而后者则是内在的不良性格起主要作用的犯罪人,又分为有矫治可能性者与无矫治可能性者亦即习惯犯两种。李斯特认为,偶发犯的人身危险性最小,有矫治可能性的情况犯的人身危险性稍大,无矫治可能性的情况犯亦即习惯犯的人身危险性最大。


四、保安处分论:刑罚的扩张

自个别预防论作为一种系统的刑罚根据论问世以来,保安处分的作用便受到高度重视,尽管它的提出与产生先于个别预防论之得势,但是,其之理论化与广泛运用则不能不归功于个别预防论。近现代个别预防论者,无一不主张保安处分是刑罚的必要补充。原因在于,如前所述,社会防卫的目的是消除特定的人的人身危险性。而(1)“危险性是性格的危险性,不以行为的发生为必要”,即是说,人身危险性并不以个人已构成犯罪为必要,虽未犯罪但有可能犯罪的个人同样具有人身危险性;(2)人身危险性未必随刑罚的执行完毕而消除,既已犯罪者在刑罚执行完毕后,仍然可能具有人身危险性;(3)精神病人等虽无刑罚承受能力,但具有人身危险性,仅有刑罚,难以阻止其危害社会;如此等等情况的存在决定了在刑罚之外设置防止人身危险性外化为犯罪行为的保安处分措施的必要性。

龙布罗梭虽未明确提出保安处分的概念与系统的保安处分理论,但其为天生犯罪人、青年犯罪人与精神病犯等所设计的某些特殊的处理措施具有明显的保安处分性质。他所主张的对尚未犯罪但有犯罪倾向者施加的隔离措施,意味者国家的提前干预,与作为保安处分的“预防性拘禁”貌似神合;他所提出的对于具有犯罪的生理特征者予以切除前额、剥夺生殖机能、将精神病犯隔离于疯人院等措施,与作为保安处分的强制医疗旨趣相同;他所倡导的将因小错而初次犯罪的16~30岁的青年人送入感化院,与作为保安处分的少年犯感化措施相差无几。

菲利在早期只提出将精神病犯隔离于犯罪精神病院的设想,因此,在保安处分理论上建树不大,但是,在晚期,其提出了保安处分与刑罚方法的一元化理论,影响巨大。菲利从社会防卫论的角度出发,认为刑罚也好,保安处分也罢,其目的与功效都在于保护社会免受犯罪之害,因而无外乎都是“社会防卫措施”,因此,没有必要将两者分而制之。基于此,在其所草拟的意大利刑法草案中,既包括罚金、流放、惩役、监禁等传统刑罚措施,又包括监视、交职业感化院、交监置所、送犯罪狂病院等保安措施,而他未作“刑罚”与“保安处分”的区分,而以“制裁”之名统一冠之。菲利所倡导的刑罚与保安处分一元论得到了社会防卫学派的继承与发展。格拉马提卡认为应该取消刑罚的概念及其与保安处分的分立,建立单一的“社会防卫措施”。安塞尔也反对把刑罚与保安处分人为地对立起来,而主张使两者一元化。他指出:“人们应该只管使用其中的每种或另一种办法而不应把它定义为‘刑罚’或‘保安措施’。形式上的称谓并不重要;重要的是处罚的内容和特色。在这方面,人们也注意到现代立法有一种趋势,即不再使用‘刑罚’或‘保安措施’概念,而只使用一个一般的概念如‘处罚’。”

李斯特同样强调在刑罚之外设置保安处分的必要性,但是,他不赞成刑罚与保安处分一元化的主张。他承认,刑罚与保安处分作为教育、改造犯罪人的手段具有同一性与可互相替换性。但是,两者又是本质上完全不同的社会防卫手段。刑罚是“刑事法官基于因犯罪行为所表现的行为与行为人的社会无价值判断而对犯罪人施加的痛苦”,它以既已存在的犯罪为前提,“科处刑罚须有确定之条件,未可单因嫌疑而科刑”,“刑罚尺度的本质在于所犯罪行的轻重”,亦即作为刑罚之根据人身危险性只能是已然的犯罪所显示的危险性。与此不同,保安处分则是使“个人适合社会(如教育与矫正措施)或将不能适合于社会的人排除在社会之外(如狭义上的防卫或保护措施)的特有的国家谴责”,它不以已然的犯罪为前提,而属于纯粹预防性手段,它的“尺度的本质在于行为人的危险性”。因此,他认为刑罚与保安处分应该属于目的相同但适用的条件与根据不同的两类互相独立的措施。相应地,提出对无保护能力的幼年无论其是否犯罪都应施加强制教育、对于习惯性的犯罪人应该在刑罚之外继续施加使之无害或驱逐出社会的措施等保安处分。

保安处分,无论其刑与罚合而为一还是与刑罚分立,都是对刑罚之于社会防卫的力所不能及的一种弥补,收刑罚所难收之效。同时,任何保安处分都具有强制性,因而程度不同地构成对个人权益的干预,不管我们是否承认其是一种惩罚,作为刑事责任的一种承担方式,它在客观上都具有“刑外之刑”的属性。因此,无论在功能上还是属性上,保安处分论的提出,都是基于社会防卫论而对刑罚的一种扩张。

【注释】

*重庆,西南政法大学教授、法学博士生,邮编:400031

[1]美国学者约曼认为,个别预防论虽然是刑罚功利论的一个分支,但是,“由于构建了其自己独有的一套基本原理,它又远远超越了功利论”。Graeme Newman.The Punishment Response(M).New York:Harrow and Heston.131985.211.

[2]约曼指出“在这方面,伍顿肯定比菲利要极端得多”。Graeme Newman.The Punishment Response(M).New York:Harrow and Heston.216.

[3]约曼将刑罚学说分为报应论、功利论与社会防卫论三派。其所谓的功利论指的是一般预防论,而社会防卫论则是指个别预防论。Graeme Newman,The Punishment Response(J).New York:Harrow and Heston.1985.189—268.林山田先生则认为,社会防卫论是对个别预防论的继承与发展。林山田.刑罚学(M).台北:商务印书馆股份有限公司.1983.77。

[4]如:前苏联1924年《苏联各加盟共和国刑事立法基本原则》以及1927年《苏俄刑法典》废除了刑罚与保安处分的区别,而将两者并为一体,成为社会防卫措施。

[5]约曼指出,在菲利之后,社会防卫“被广泛扩展到包括现在所为人共知的刑罚学的两个基本特征:不只是通过镇压犯罪而且通过矫治罪犯而防卫社会。自此以后,矫治与康复便成了社会防卫学派的主要特征,尽管其与早期实证学派的联系不常得到承认。这是菲利的著作的一种逻辑的扩展”。Graeme Newman.The Pun—ishment Response(M).NewYork:Harrow and Heston.1985.213.

[6]个别预防论分为矫正论、剥夺犯罪能力论与综合论三支。关于此三者的异同,笔者拟以《个别预防论的源流》为题专门探讨。

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