邱兴隆:就独生子女免死对苏力教授说不

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邱兴隆 (进入专栏)  

作为一位死刑废除论者,我理当为反对死刑的任何言说而欢呼。因为废止死刑也好,就具体人群或者犯罪提出死刑豁免也罢,至少在尊重生命这一出发点上应该能找到共同。毕竟,主张废止死刑与在具体的个案中支持死刑,貌似一个悖论。然而,当我品味了《法学》2011年第6期发表的苏力《从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负》一文关于独生子女免死的言说后,我不但没有产生为此而欢呼的任何冲动,甚至也找不到不对其说不的理由。

我之所以无法为苏力关于独生子女免死的言说而欢呼,原因首先在于尽管我主张废除死刑,但是我所主张的是死刑应在立法上全面废除,因为我认为死刑在任何情况下都不是个好东西。而苏力言说所及,是死刑在立法上应该保留但不得对独生子女予以适用。换言之,在苏力看来,死刑在一般情况下是个好东西,但是一旦对独生子女适用,便会变成一个坏东西。正由于苏力的言说是以承认死刑是个好东西为前提,而我认为死刑无例外地不是个好东西,所以,我与苏力之间不可能存在契合。其次,苏力的言说的逻辑是,死刑给作为罪犯的独生子女的家人带来的不幸是一种所谓的殃及效果,因为株连无辜而有违罪责自负的原则,所以,为避免死刑的适用的这种所谓殃及效果以及对罪责自负的背离,惟有对独生子女免除死刑。而在我看来,所谓的殃及效果只不过是死刑的诸多虽然不可欲但又不可避免的消极效果之一,其与罪责自负原则搭不上界。换言之,由罪责自负原则得不出对独生子女免死的结论。相反,不但罪责自负不支持废止死刑,而且,刑法的任一基本原则均可能反对独生子女免死。再次,尽管我历来钦佩任何一位学术大家基于学者的霸气,但是,对苏力关于一切废止或限制死刑的其他观点都是胡说,惟有其关于独生子女免死的言说才是真理的那种唯我独尊,我很难服气。尽管我不想与苏力斗气,但是我的不服气赋予了我不服气的话语权。因为我的结论是,如果苏力关于独生子女免死的逻辑与理由能够成立,那我所主张的废止死刑的逻辑与理由就没有理由不成立。最后,尽管有人说法律的生命不是逻辑而是经验,但是,我总觉得法律人不能不讲逻辑。而在苏力关于独生子女免死的言说中,其一如既往地承续了不讲逻辑的风格。基于我感到独生子女免死的言说是其逻辑紊乱的产物,所以我的逻辑也不允许我为苏力的言说而欢呼。

有鉴于上,基于一个刑法学人的本能,我不能有话不说。所以,我不得不与苏力唱一出对台戏,对其独生子女免死论振臂高呼几声不!


一、连累家人:虽不可欲但又不得已


城门失火尚殃及池鱼,家门不幸,岂能不累及家人?独生子女因犯罪而被处死刑,涉及到两个家庭,不,准确地说是两个家族断子绝孙。在不孝有三、无后为大、讲求传宗接代的中国语境中,说这对于任何一个独生子女家庭都是一种灭顶之灾,肯定不为过。同时,因为独生子女是支撑两个家族的顶梁柱,他的被处死,意味着少则两位(父母)多则6位(父母、爷爷奶奶、外公外婆)老人生活上面临老无所养的惨景。在这一意义上说,死刑对独生子女的亲属的贻害也莫大焉。因此,我完全赞成苏力关于死刑对独生子女家庭的连累不容低估的看法。

但问题在于,这样的连累效果是作为死刑不可避免地会造成的消极效果之一种而存在,我们因而能否如苏力一样,得出为杜绝它的存在而废止对独生子女的死刑的结论。

刑罚的作用机理表明,刑罚是把双刃剑,既可以产生有利于社会的积极影响也可以产生不利于社会的消极影响。关于刑罚的积极影响,也就是我提出的刑罚的功能,学界的关注可谓够多的了,以致其早已进入了大学本科教科书。然而,关于刑罚的消极效果,学界虽亦有关注,但系统而深入的研究尚未提上议事日程。根据我的分类,苏力所谓的殃及效果,当属副作用或者说消极效果之一。

死刑对犯罪人亲属的不利影响或者说连累效果固然存在,但其并非死刑消极效果的全部。除了对犯罪人的亲属,死刑对犯罪人本人、潜在犯罪人、受害人以及其他社会成员同样都固有或此或彼的不利影响。其与苏力所谓的殃及效果一样,同属死刑的消极效果之列。

就对犯罪者本人而言,死刑的消极效果主要表现为恶化犯罪。具体来说,便是一旦实施犯罪,犯罪人可能基于对死刑的畏惧或者对生命的绝望而在犯罪中孤注一掷—在杀人时,基于杀一个保本,杀两个赚一个的心理而杀死多人;在实施强奸、抢劫与绑架等犯罪的同时,杀人灭口;在犯罪后,可能为逃避惩罚而伪造现场、毁灭证据、转移侦查视线、嫁祸于人乃至行凶拒捕;即使在因犯罪而被羁押候审期间,也可能基于绝望而对同监人犯或者监管人员施暴或基于求生的本能而越狱逃跑,并在成功脱逃后为报复社会或者基于生存的需要而继续犯罪。如此种种恶化犯罪的现象,与死刑的威吓难脱干系,构成死刑的最明显也是最严重的消极效果。

就对潜在犯罪人即尚未着手但徘徊在犯罪门口的人来说,死刑的消极效果虽不如对犯罪者本人明显与严重,但是其同样存在。主要表现在一旦其决意犯死罪,便会为犯罪后顺利逃避死刑的惩罚而精心策划、缜密设计、充分准备甚至在犯罪预备阶段派生出别的犯罪等等。他们可能制定周密的犯罪方案,也可能物色犯罪同伙,还可能为犯罪而准备工具、创造条件。基于决意犯罪又畏惧死刑的心理而可能发生的如此种种行为,要么会增加破案难度,要么会扩大犯罪的危害。

就对受害人及其亲属而言,死刑的存在会强化其复仇的本能。犯罪让受害人亲身体验了犯罪所造成的痛苦,杀人罪则还让受害人的亲属经历了失去亲人的切肤之痛。死刑的存在,让受害人及其亲属本能的复仇愿望转化为非置犯罪人于死地不可的诉求,将死刑视为复仇的唯一合适的手段。一旦犯罪人最终未能如其所愿地被处死,受害人及其亲属便认为法律或者司法不公,轻者围堵法庭、聚众上访、冲击党政部门,重者对犯罪人或其亲属乃至其辩护人予以私力报复—通过此类加害行为满足其未能满足的复仇心理。受害人及其亲属基于死刑的存在而对死刑作为复仇手段的心理依赖,其实不只是会导致诸如此类的直接的不利影响,而且,更重要的是,其还会培植一种对司法乃至法律本身的不信任,导致司法与法律的权威性在受害人及其亲属心目中丧失殆尽。

至于以上人等之外以及苏力所关注的犯罪人亲属之外的其他社会成员,表面看来,虽然与犯罪以及刑罚的关联度不强而似乎不会受死刑的多大影响,死刑因而也不会对其造成多大的消极影响,但在实际上,死刑对其有着一种隐性的、慢性的、潜移默化的不利影响,即强化其对同类生命的漠视,贬低生命在其心目中的价值。至少,国家以死刑的方式向他们展现了一种血腥的杀人场面,培植与强化着一种同类相残的人性。不仅如此,鉴于死刑是一种人为的活动,而只要是人的活动就难免出错,所以,国家以司法的方式所犯的错杀在所难免。而被错杀的对象非这里所列的无辜的社会成员莫属。因此,只要有死刑存在,其便必然带来错杀无辜的消极效果。

过多的论证死刑的消极效果,会游离本文的主题。以上列举已足以表明,死刑的消极效果远非苏力所谓的殃及犯罪人亲属这一种,而是俯拾即是。由此引发的问题是,按照苏力的逻辑,为了避免殃及作为独生子女的犯罪人的亲属而应对独生子女免死,那么,死刑的其他消极效果是否也应避免?如果不应避免,我们有什么理由放任死刑恶化犯罪的效果的发生?我们又有什么理由对死刑强化复仇本能所带来的消极影响等闲视之?我们还有什么理由对死刑培植与强化人性的残忍熟视无睹?尤其是,我们有什么理由对国家假借社会的名义用死刑错杀无辜麻木不仁?

我不想把复杂的问题简单化,因为我知道,归谬法的以上运用虽然足以揭示苏力的独生子女免死论在逻辑上的不自洽,但是,这不足以展示死刑这把双刃剑的复杂的作用机制以及国家面对死刑的消极效果该作何选择。

死刑的消极效果与其积极效果一样,都是基于死刑的存在而产生的。正如有人因为怕死而不犯罪,也有人因为怕死但是仍然决意犯罪所以为避免死刑而杀人灭口一样,死刑的消极效果不但具有其发生的必然性,而且还具有与积极效果的共生性。换言之,既要追求死刑的积极效果,又要绝对避免死刑的消极效果,显然是不现实的。如果决定保留死刑,就得在相当范围内容许死刑的消极效果或此或彼地存在,而要彻底杜绝死刑的消极效果,唯一的选择只能是废除死刑。

基于对死刑的消极效果产生的必然性及其与积极效果的共生性的认识,在不愿废除死刑的前提下,要使死刑的效益最大化,不但要使其积极效果得到充分发挥,而且要使其消极效果得到最大程度的避免。这就意味着对死刑的效益的追求,实际上是一种取舍与平衡。也就是说,死刑的某一或者某些积极效果的实现,总是以放任其尽了最大努力避免但仍然不可避免地要发生的某一或者某些消极效果的发生为代价。

同样,人们假定死刑能够实现对已然犯罪的报应而是公正的,能够实现对未然犯罪的遏制而是有益的,所以人们主张保留与适用死刑是必要的。但是,追求这种假定的公正与效益,以社会必须在一定程度上承担死刑的消极效果为前提。因为虽然人们可以为避免死刑的恶化犯罪的效果而做出种种努力,但是无法杜绝杀人灭口、死囚脱逃之类的事件的发生;人们虽然可以设计出刑事附带民事诉讼、受害人及其亲属申请抗诉之类的制度来让受害人及其亲属表达其对国家的诉求,乃至动用法制教育以及涉诉上访应对机制等手段来避免受害人及其亲属未能满足对罪犯未判死刑的愿望而可能采取的极端行动,但是抬尸喊冤、冲击法院、进京上访之类的极端行为仍然比比皆是;人们虽然可以让法院通过新闻发言与案情通报之类的公开解释来就未对罪犯处以死刑向社会做出交代,但是,在杀声如潮的舆论压力下,司法当局不得不通过二审改判死刑,甚至不惜通过牺牲一事不再理原则,启动再审程序撤销生效判决、改判死刑立即执行来迁就民意、满足民众的杀人欲;人们虽然可以为避免错杀无辜而确立特殊的证据规则、做出特殊的辩护规定以及设计特殊的复核程序,但是,国家从未停止上演错判无辜者死刑的悲剧。

苏力在死刑的众多不可避免的消极效果中单单看到了死刑对独生子女亲属的消极效果,并由此得出了应该废止对独生子女的死刑的结论。由此引发的问题是,苏力所看重的死刑对罪犯亲属的消极效果是否其干死刑的所右其他消极效果。以至干我们不得不为避免作为死刑的单一的消极效果的前者而废止对独生子女的死刑,同时又要基于对非独生子女的死刑之可能的积极效果的追求而不得不容忍死刑的任一其他消极效果乃至所有其他消极效果的总和。

我不知道苏力能否对这一问题做出自圆其说的解答,因为其始终对这一问题保持沉默。但是我知道,人们对苏力的独生子女免死论所引发的上一问题,恐怕难以做出任何肯定的回答。尽管我无法证明但是我确信,人们完全可以主张,连累独生子女罪犯家人的消极影响再大,也不如死刑之恶化犯罪的消极影响大,因为前者不可能导致犯罪的独生子女亲属的生命的丧失,而后者则必然以更多的人的生命、健康与财产损失为代价;人们也完全可以主张,连累罪犯家人的消极影响再大,也不如死刑之强化复仇本能所带来的消极影响大,因为即使独生子女因犯罪而被处死,其亲属也不得不接受其系罪有应得这一现实,并忍气吞声地默默承受断子绝孙的痛苦。而死刑所强化的复仇本能得不到满足,则会直接引发受害人及其亲属的破环社会稳定与秩序的行为,乃至直接引发对罪犯或其亲属的私力报复的恶果,并削弱其对司法与法律乃至政府与国家的信任;人们还完全可以主张,连累独生子女家属的消极影响再大,也不如错杀无辜的消极影响大,毕竟,前者在很大程度上是包括罪犯家人在内的绝大部分社会成员都可以容忍的一种消极效果,而后者则是全社会均无法容忍的消极效果。

由此,苏力必将陷入逻辑上的两难:要么承认独生子女免死不是一种必然的结论,而只不过是难以得到人们认同的一个随意性很大的命题,要么承认死刑的任一其他消极效果与死刑的连累独生子女罪犯亲属的消极效果一样值得关注,进而得出它们与连累独生子女罪犯亲属的消极效果一样甚至更值得杜绝的结论。然而,作为独生子女免死论首倡者的苏力肯定不会承认其煞费苦心地提出的这一论点不过只是一个不严谨而且得不到认同的命题。同样,在死刑的众多消极效果中只对死刑之于独生子女罪犯亲属的消极效果予以特别关注的苏力,也当然不会认为死刑的任一其他消极效果较此更值得关注。一旦其认为值得关注,将导致死刑应不只是对独生子女而且是对所有人均予废止的结论。毕竟,假如由对独生子女罪犯亲属的连累可以得出对独生子女应当免死的结论,那么,由恶化犯罪与错杀无辜等其他消极效果的不可绝对避免性就必然得出死刑应予彻底废止的结论。因为只有彻底废止死刑,才能从根本上杜绝诸如此类的消极效果的发生。但是,恰恰是苏力,以其特有的逻辑坚守着死刑不能彻底废止而只能对独生子女废止的论调,似乎没有发现或者不愿意承认,不彻底废止死刑与对独生子女废止死刑之间在逻辑上构成一对悖论。

 

二、独生子女免死:来自公正与效益的异议


刑罚的正当化根据在于奠基于报应观念之上的公正与植根于功利观念之中的效益。死刑之所以被人们认为是正当的,就在于人们假定其可以给刑罚的公正价值与效益价值的实现以助益。在这里,我撇开关于刑罚的公正与效益价值的实现是否需要死刑以及死刑究竟能给刑罚的这两大价值的实现以多大助益的质疑不问,而姑且假定自己对人们关于死刑可以给刑罚的公正价值与效益价值的实现以助益的命题予以认同。这样,我顺理成章地会提出的问题是,独生子女免死,究竟是符合死刑的公正与效益的要求,还是会阻碍死刑的公正与效益的实现。

在独生子女系80后与90后之主体的今天,杀人者与被杀者均有可能是独生子女。既存的公正观念难以偏袒作为杀人者的独生子女的亲属而忽视作为被杀者的独生子女的亲属的存在。药家鑫的父母因痛失独子而晚年凄凉,其状固然堪怜,但是,作为受害人的张妙的父母何尝又不因晚年丧女而惨切,既存的公正观念绝不会容许人们只同情药家鑫的父母而置张妙父母的感受于不顾。当如苏力所主张的一般,独生子女杀人可以免除死刑,类似于药家鑫父母一样的杀人者的父母固然可以从儿子仍然活在这个世界上而得到戚慰,但是,类似于张妙父母一样的受害人的亲属的创伤又该如何抚平?更何况尽管人们承认加害人的父母与受害人的父母都因与犯罪本身无关而具有人格上的平等性,但是人们的道德评价的天平天然就不会向加害人的父母而只会向受害人的父母倾斜!因此,当人们必须在同情杀人者的父母与抚慰被杀者的父母之间做出选择时,既存的公正观念只会选择抚慰被杀者的父母而不会如苏力一样选择同情杀人者的父母。

更为紧要的是,以上既存的公正观念正是支撑死刑的存在的价值根由所在。因为这一既存的公正观念要求杀人者付出生命的代价,死刑则是作为满足这一观念的手段而存在。尽管既存的公正观念进化到今天,已不再要求对所有杀人者均处以死刑,但是,它尚未进化到不要求对所有杀人者均处死刑的程度。而在独生子女占杀人者之主要组成部分的今天,一旦如苏力所言,独生子女成为免死牌,既存的公正观念将会受到致命的冲击。因为这意味着死刑将无法对多数杀人者适用,也就意味着多数杀人者将不需付出生命的代价!死刑赖以生存的价值将受到根本性的摧毁。

可见,对独生子女免死虽然可以避免死刑连累独生子女的亲属这一消极效果,但是,在杀人偿命的既存的公正观念得以改变之前,由此必然牺牲死刑对被杀者的亲属的抚慰功能并动摇死刑赖以存在的根基。在要么同情杀人者的亲属并牺牲死刑对公正价值的追求,要么让被杀者的亲属得到抚慰并使死刑的公正价值得以维持之间,人们的选择很自然地只会是舍弃前者,追求后者。这也就是说,为了维系奠基于既存的公正观念之上的死刑的公正价值,放任死刑对独生子女亲属的连累这一消极效果的存在,虽然是一种令人遗憾的选择,但又是一种迫不得已的必然的选择。

死刑的假定的效益价值,简单地说,就是通过对杀人者处以死刑而让其不再杀人并以死威吓其他意欲杀人的人,让其放弃杀人的意向,从而使更多的无辜的生命得以幸免于被杀。在这里,人们首先是假定杀人者只要存活在这个世界上,便拥有继续杀人的可能性,并认为死刑因从肉体上消灭了犯罪人而一了百了地使其继续杀人的可能性化为乌有;其次是假定总有一部分人是潜在的杀人者,他们尚未杀人但已形成杀人的意念,而死刑的存在构成遏制其将杀人的意念付诸行动以及当其已经付诸行动时促成其犯罪未遂或者中止犯罪的最强有力的手段,因为潜在的杀人者在决意杀人的同时不可能不考虑作为杀人之法律后果的死刑,换言之,其将因畏惧被杀而不敢杀人。既然如此,既存的效益观念只允许在证明杀人者不可能再杀人而且处死杀人者不可能收到遏制潜在的杀人者的杀人的前提下,才对杀人者不处以死刑。同理,对作为独生子女的杀人者免予死刑,除非证明所有独生子女杀人犯均不可能再杀人或者即使处死独生子女杀人犯,也无法收到遏制潜在的杀人的效果。

苏力完全可以证明药家鑫不具有再杀人的可能性:药家鑫一贯表现良好,从无前科与劣迹,并无杀人预谋而只属于激情犯罪,不具有强烈的反社会人格,犯罪后听从亲属的规劝而投案自首,具有明显的认罪意识与接受审判和惩罚的诚意,在庭审中痛哭流泪、当众下跪、追悔莫及,其悔罪意识与求生意识强烈。对于这样的人,不予立即处死而在保留两年的处死的可能性的威吓下给其一线生机,促其主动改造,并辅之以强制劳动与思想改造,最终消除其主观上的犯罪意识,同时以无期徒刑与长期徒刑为后盾在客观上剥夺或者限制其再杀人的可能性,这完全可以万无一失地保障其不可能再杀人。我不得不承认,这样的证明是无懈可击的。假如我是药家鑫案的合议庭成员,假如我作为法官投票权不受任何看得见或者看不见的手的牵引,我会基于同样的逻辑而以药家鑫人身危险性不大为由就对他的处死投上我的反对票,我甚至还会引证一句刑法格言即“改造可以改造者,不可改造者使之不危害”来告诫我的法官同事,说服他们认同我关于药家鑫属于可予改造者而不属不可改造者的结论,并促成他们与我一样就处死药家鑫投上他们的反对票。但是,我的这一认同只限于药家鑫,我的反对死刑票只会投向作为个案的药家鑫案,而未必能适用于作为杀人犯的“张家鑫”或“李家鑫”,除非这个“张家鑫”或“李家鑫”是第二个或者第三个人身危险性小的药家鑫!因为我的逻辑不允许我由药家鑫人身危险性小推导出所有杀人犯都人身危险性小,更不允许我由药家鑫是独生子—药家鑫人身危险性小,推导出所有独生子女杀人犯都人身危险性小,因为药家鑫是独生子与药家鑫人身危险性小之间并没有任何因果关联。由其他杀人犯也是独生子女无法得出其人身危险性也小的必然结论。相反,我的观察告诉我,在诸如“张家鑫”或“李家鑫”之类的大量独生子女杀人案中,罪犯往往并非如同药家鑫一般地一贯表现良好、无预谋地激情犯罪、投案自首与真诚悔罪,相反,他们劣迹斑斑、前科累累、有预谋有计划地杀人、毁尸灭迹、订立攻守同盟、转嫁罪责,甚至在押赴刑场执行枪决之时,挺胸昂首、“面对死刑我大笑”!如果综合药家鑫在犯罪前、犯罪中与犯罪后的表现,我们得出的是其人身危险性小、不需适用死刑的结论,那么,由“张家鑫”或“李家鑫”的此等表现中我们所得出的必然是相反的结论,即其人身危险性大,不堪改造,不适用死刑不足以剥夺其再杀人的能力。既然并非所有独生子女杀人犯都是人身危险性小且可以改造的杀人犯,对所有独生子女杀人犯一律免死,必然以损毁死刑的个别预防效果即剥夺杀人者的再杀人的能力为代价,质言之,便是必须让不特定的社会成员的生命处于来自未被处决的独生子女杀人犯的再度杀人的危险之中。然而,这样的危险是任何社会成员都不愿意承受的,因而也是死刑的效益理念所无法接受的。

也许,苏力还可以认为,即使是不堪改造,死刑也未必是剥夺作为人身危险性大的“张家鑫”或“李家鑫”们的再杀人能力的唯一手段。因为死刑缓期两年执行、无期徒刑与长达20年的有期徒刑不但足以使他们与社会相隔离,在客观上限制其再杀人,而且,长期的监禁即使不让其老死狱中,也足以“苦其心志,劳其筋骨,饿其体肤,空乏其身”,或消磨其意志,或损毁其体能,使其即使回归社会,也无心或无力再杀人。既然如此,基于刑罚的节俭性理念,对“张家鑫”或“李家鑫”们适用死刑便是多余的。尽管我完全可以同意这一说法,但是,我同意不等于人们会同意,更不等于死刑的效益理念会对此表示认同。只要是活着的人,只要其愿意再杀人,即使在狱中,其杀人之手也仍然可以伸向同监人犯或者管教人员;他甚至还可以越狱脱逃后,继续杀人。在这种情况下,人们很自然也是很理性考虑的不是处死杀人者会在多大程度上累及其亲属,而是不处死杀人者,包括自己在内的无辜者时刻有可能成为牺牲品。而这样的考虑,恰恰能得到死刑效益理念的支撑。因为按照刑罚的有效性与必要性理论,只要是有效而且必要的刑罚,都是正当的刑罚。而死刑之对于活刑无法遏制的再杀人,不但是有效的,而且是必要的。

是的,苏力完全可以令我不得不信服地说,“绝大多数人都不是因为害怕刑罚而守法的”。我甚至还可以引申一下,“绝大多数人不杀人不是因为害怕死刑”。但是,人们包括苏力与我都在坚信,总有人不违法是基于对刑罚的畏惧—他们不是不想犯罪,而是不敢犯罪,也总有人不杀人是基于对死刑的恐惧—他们不是不想杀人,他们甚至已经着手杀人,但是,他们因为害怕被处死而不敢杀人或者不敢把杀人进行到底。刑罚不是预防犯罪的唯一手段,死刑也不是遏制杀人的唯一措施,但是,人们坚信,刑罚是预防犯罪的必要手段,死刑是遏制杀人的必要措施,因为刑罚对于害怕刑罚的人是有效的,死刑对怕死的人是有力的。因此,除非苏力可以证明,所有独生子女都不需死刑的威吓便不会杀人,或者所有独生子女都不会畏惧死刑,其才可以得出死刑的一般预防效果的发挥不需要对独生子女适用死刑的结论。然而,苏力做不了这样的证明,也不应得出这样的结论。

不错,药家鑫是独生子,他明知杀人者死仍然杀人。不只是药家鑫,还有“张家鑫”、“李家鑫”乃至更多个独生子女都是明知杀人者死仍然杀了人。而这足以证明有相当一部分独生子女是不怕死的,事实上,每一起死罪的出现都是死刑威吓失效的证明。引申一下,每一起独生子女杀人案的发生,都是独生子女不怕死的明证。然而,由此,我们只能得出有的独生子女不怕死的或然性肯定判断,而无法以偏概全地得出所有独生子女都不怕死的全然性肯定判断。因为相对而言,没有杀人者总是占独生子女的绝大多数。尽管我们不应该武断地认为他们没有杀人都是因为害怕死刑,但是说他们中有哪怕是极少一部分人是因为害怕死刑才未杀人,应该也不是一种武断。

苏力认为,对独生子女免死,不会弱化刑罚的威吓效果。但是,他既无法也不愿去证明所有没有杀人的独生子女都不是畏惧死刑所致,也无法否认死刑足以阻止部分独生子女杀人。这样,人们完全可以反对这一立论,坚持相反的主张,即因确信一旦没有死刑的威吓,原来基于对死刑的畏惧而没有杀人的独生子女便会加人杀人的行列,而认为对独生子女的免死必然弱化刑罚的威吓效果。基于死刑的威吓效果的弱化意味着更多的无辜者将成为独生子女免死的牺牲品,死刑的一般预防效益因而必然受损,苏力所主张的独生子女免死论,自然也难以得到死刑效益价值的支撑。


三、独生子女免死:基于刑法原则的抵抗


苏力明知独生子女免死可能推导出死刑的彻底废止的结论,也意识到了独生子女免死难以得到人们所主张的公正与效益的证成,但是,其仍要坚持只对独生子女废止死刑的言说。于是,其无可奈何地将其立论的根据诉诸罪责自负。然而,即使这样,苏力仍然走不出逻辑上的尴尬,因为罪责自负虽然反对株连无辜,但其与苏力言说中所及的死刑之于独生子女亲属的连累效果根本不搭界。

在刑罚发达史上,罪责自负是作为对株连无辜的否定而出现的。但是,这里的株连无辜,说的不是刑罚的适用自然派生的一种结果,也不是刑罚适用的一种伴生状态,而是蕴含着对刑罚的威吓效果的一种刻意的追求。原因在于,在当时的刑罚的设计者看来,单纯的惩罚犯罪者本人,虽然可以震吓部分社会成员,但是,仅此还不够,只有把与犯罪人有身份关联的人都作为刑罚的对象,才可以让人们对刑罚的畏惧发挥到极致。这样,一方面可以增加意欲犯罪者的心理强制—决意犯罪者不但要考虑自己受惩罚的后果,还要考虑自己犯罪可能对亲人、朋友、师长乃至街坊四邻的拖累。他们即使不为自己考虑,也要为可能被刑罚株连的他人考虑,从而不只是畏惧自己受惩罚而且还因为担心自己的关系人受到惩罚而不敢犯罪;另一方面又可以强化对犯罪的戒备,使人们因担心自己无辜受到刑罚的牵连而对可能发生在自己关系人中的犯罪高度警惕,甚至大义灭亲,检举揭发关系人的犯罪。单就刑罚威吓效果的发挥而言,株连无辜是刑罚的设计者煞费苦心的结果,也充分展现了其智慧与创造力。由此可以断定,只有发生在无辜者身上的不利后果是刑罚的运用者刻意追求的,始可以归为株连无辜。

苏力知道,连累独生子女罪犯的亲属,不是死刑的适用者所刻意追求的。因此,他承认“刑事惩罚,在法律的概念层面不连累他人”。然而,其非从罪责自负原则中找到独生子女免死的支撑不可,所以,他把连累独生子女罪犯的亲属这一不可欲的“殃及效果”扩大解释为“社会经验层面”的株连无辜。在这里,苏力想表达的实际上是这样一层意思:尽管法律不认同株连无辜,但是实际上,株连无辜的结果总是不可避免的存在,死刑对独生子女亲属的连累就是这种法律不认同但事实上客观存在的株连结果的表现。如果我没有误读苏力,那么,我不得不遗憾地说,苏力的逻辑又一次出现了问题,因为他在偷换概念,因为他试图将不为用刑者刻意追求的死刑的消极效果强行塞进株连无辜的范畴。

根据苏力的逻辑,连累独生子女的亲属,虽然不是用刑者所追求的,但其是死刑之适用于独生子女所不可避免地带来的,因而仍属株连无辜。而我想说的是,如果不为用刑者所刻意追求的客观效果也可以被扩大解释为株连无辜的话,那么,死刑的株连效应,便远未限于独生子女的亲属,而是涉及所有无辜者。因为死刑可能恶化犯罪,使本可以不受害的无辜者成为被恶化的犯罪的牺牲品;因为死刑可能强化受害人亲属的复仇欲望,以致在犯罪人不被判处死刑时引发对其亲属乃至社会的私力报复;因为死刑可能错杀人,使任何无辜者均可能成为错杀的牺牲品。这样,我们是不是还该说,恶化犯罪、强化复仇欲以及错杀无辜也都是死刑的所谓不可欲的“殃及效果”,因而均是死刑的株连无辜的表现?如果这样,我们是不是该得出只要有死刑存在,株连无辜就在所难免的结论?进而是不是要根据苏力的逻辑得出死刑在任何情况下都会株连无辜,违反罪责自负原则,因而应予全面废止的结论?

不,这不只是以死刑的消极效果偷换了株连无辜的概念,而且阉割了罪责自负原则本身。罪责自负之于株连无辜的否定,以责任的要求取代身份的牵连而作为了刑罚的发动的根据。这里的责任,当指基于犯罪而产生的责任,即以刑事制裁主要是刑罚的担当来实现的刑事责任。它所强调的是刑事责任与刑罚止于犯罪者一身,用通俗的话来说即是“一人犯罪一人当”。至于不是基于刑事责任之担当的刑罚之外的任何结果,都不是罪责自负所关心的问题。换言之,只要不是让犯罪人之外的人承担刑事责任,只要不是让犯罪人之外的人替代犯罪人受到刑罚的惩罚,就不存在违反罪责自负原则的问题。

死刑是对独生子女罪犯本身而不是对其亲属适用,其亲属既未遭受死刑的惩罚,也未以死刑之外的任何方式替罪犯承担或者分担其刑事责任。在这种情况下,死刑何谈违反了罪责自负?药家鑫的父母没有因为儿子杀人而被处刑,也没有因为儿子杀人而受到任何追究,甚至也不用为儿子承担死亡赔偿的民事责任—至于苏力所言他们被列为了刑事附带民事的共同被告,我敢说纯系无中生有的臆断,因为他们不可以也不应该被列为共同被告,也不用为已具有完全民事能力的儿子代为承担赔偿责任。至于药父、药母等亲属所承受的丧子之苦以及由此所将面临的老无所养等凄苦,尽管是难以想象的,但是这既不是作为刑事责任的替代或者分担而产生的,也不是作为一种刑罚惩罚而存在,它与罪责自负毫无纠结。

苏力的独生子女免死论,不但不能如其所愿地得到来自罪责自负原则的支撑,而且必然受到来自刑法三大基本原则的强烈抵抗。

苏力不是没有意识到其言说可能遭遇来自罪刑法定原则的抵抗,因为他也承认,对独生子女免死在制定法上没有既存的根据,只有所谓经验层面的独生子女犯罪从轻的原则的支撑。尽管罪刑法定主义发展到今天,并不要求任何从轻处罚都得有制定法上的明确授权,但是,在制定法上没有明文规定的根据可循的情况下,即使是有利于被告的选择,也不得游离制定法的精神太远,更不容与制定法的规定或其精神相背离。我认同,经验层面的许多制度或者规则,作为惯例,不但已深入中国刑事司法之骨髓,而且也早已获得民众的认同。对它们的遵循,不会被理解为对罪刑法定的背离。如大义灭亲、基于义愤而犯罪、受害人有明显过错、犯罪后真诚悔罪、积极赔偿受害人等,被冠之以“酌轻情节”而对犯罪人的量刑发生着从轻影响。但是,对独生子女犯罪从轻处罚,我不但从制定法上找不到任何只言片语的明示或者哪怕是任何暗示的线索,而且,也找不到司法解释或者判例上的根据。相反,我所见到的均是独生子女犯罪未受到任何基于其是独生子女而从轻的判决,甚至于诸如药家鑫一样的独生子女犯罪被处死的案件,也随时可见。坦率地说,苏力所言的独生子女犯罪从轻已成为当代中国刑事司法的一条经验规则,我还是首次在苏力这里听到。我实在不想随意给苏力的独生子女免死论扣上违背罪刑法定原则的大帽子,但是,我又委实不得不提醒,罪刑法定主义虽然偏重于对不利被告的量刑的制约,但绝不会对毫无制定法上的根据又无经验规则支撑的有利被告的量刑坐视不理。苏力为了证成其独生子女免死的言说,生造了一个独生子女犯罪从轻的子虚乌有的所谓经验规则,也许恰恰是其在罪刑法定主义的强大阻隔面前无能为力的表现。

如果仅限于药家鑫案,完全有理由在罪刑法定的框架内对药家鑫予以免死。因为药家鑫具有法定的可以从轻或者减轻处罚的自首情节,[18]而造成法官们不敢对其免死的理由或者原因,无论是受害人亲属不同意也好,还是国人皆谓不可不杀也罢,都非法定的理由或原因。倘若法官们果真以自首为由置受害人与国人的感受于不顾而对药家鑫免死,我倒觉得是罪刑法定主义的胜利。但是,令我百思不得其解的是,基于对药家鑫父母的同情,苏力竟置自首这一法定的免死理由不顾,而硬要冒违反罪刑法定主义的危险别出心裁地找出独生子女作为没有任何制定法与经验层面上根据的免死理由。唯一的解释只能是,其把对药家鑫父母的同情凌驾于既存法律的规制之上了!

当然,苏力完全可以申辩说,其不是在既定的法律框架内即实然的层面提出对药家鑫之类的独生子女免死有据可循,而是认为,可以通过修改刑法将独生子女免死作为一条规则予以确认。如果这样,我当然无话可说。因为苏力完全可以说,我跟你说的是牛头与马嘴,对不上号。如果苏力说的是这些,我宁可撤回我的质疑,但是我需要苏力做出说明。你到底说的是按实然的法律主张可以不判药家鑫们死刑还是按照你说的修改法律后不判药家鑫死刑?这是一个悬案,我等待苏力的回应!

我承认,罪刑法定只关注实然,而不关注应然。所以,如果苏力不是立足于实然而是立足于应然关注独生子女的问题,我可以撇开罪刑法定主义不管。但是,我想继续追问苏力,你考虑过罪刑相适应原则吗?

苏力显然没有考虑会有这一质问,也许从来没有想到有人提出这样的质问!但是,我必须提出质问,因为我是刑事法律人!

苏力先生,你主张独生子女可以免死!但是我想问的是,一个独生子女杀一人可以免死,然而,一个独生子女杀10个甚至100个人,你还主张免死吗?苏力肯定会说,因为他是独生子女,所以,我将免死进行到底!如果这样,我佩服苏力作为学者的个性与勇气!但是我想说的是,苏力未必有这样的个性与勇气!因为苏力在专注于刑不及无辜的同时,太不在意作为另一条刑法原则的罪刑相适应,自然没有底气面对来自这一原则的质疑。

我之所以说是太不在意,是因为苏力太关注死刑对独生子女之适用可能给其父母带来的连累效果,而在引证罪责自负的同时忽略了罪刑相适应原则。撇开自首不说,药家鑫也该死。尽管我是死刑废除论者,但是我仍然要说,在未废除死刑的前题下,药家鑫不死,谁死?制定法上的既定的死刑标准是“罪刑极其严重”,苏力凭什么说药家鑫的罪行不是极其严重?一贯表现好也好,没有预谋的杀人也罢,基于真诚悔罪而跪地求生也罢,哪一点能否定药家鑫的罪行极其严重?没有,真的没有!既然没有,意味着药家鑫完全符合处以死刑的标准。苏力主张,药家鑫是独生子女,杀了他,他的父母就没法活了。我想问的是,根据罪刑相适应原则,他父母没法活了,就能减轻独生子女的犯罪的严重性吗?他父母没法活了;与他的犯罪极其严重又有何关联?既然如此,不处死药家鑫,哪来的罪刑相适应?

作为人,我很同情药家鑫的父母的遭遇。但是,作为法律人,我知道同情的底线是法律的规定与精神,我更知道,当基于人性的同情超出法律的规制时,我无法服从人性而只能服从法律。因为我知道,真正的法律人,在法与情相冲突时,只能屈从于法而不应服从人性。我不敢说苏力情绪大于理性,但是,我不得不说,将心比心,苏力以普通人的良心取代了法律人的良知—为了药家鑫的父母不再有那么多的痛苦,而甘愿置罪刑相适应的刑法原则于不顾。

苏力应该是明知独生子女免死的最大障碍在于刑法面前人人平等的原则。不然,他就不会那么在意地论证其言说不会导致刑法面前不平等。但是,我觉得苏力在意的东西,实际上都是其底气不足的东西。

苏力单刀直入地说,对独生子女免死不会导致太大的不平等。因为有两个以上子女的人,要么是农民,要么是城市里的特殊阶层。而随着城市化节奏的越来越快,城乡差别必将越来越小,独生子女政策只适用于城市不适用于农村的例外将越来越没有市场。与此相适应,不杀独生子女与只杀非独生子女之间的心理反差不会越来越大,而只会越来越小,最终接近于零!

也许苏力的预测是对的。但是,我想问的是,独生子女政策施行以来,这30年的城乡生育差异所造成的农村多二胎与城市多一胎的格局该如何应对?在城乡差异完全消失、独生子女政策停止施行之前的将来,基于政策允许而出现的城乡生育差异必将继续造成的农村非独生子女又该怎么处置?按照苏力的意思,是不是因为将来不会有如此大的生育差异,所以,今天开始就可以不杀独生子女,而只杀非独生子女,任由作为非独生子女的农家子女作为国家杀戮的对象?还有,无论城市还是农村的非政策许可而出生的非独生子女,是不是因为其本身是政策不允许出生的便带有“原罪”,在其犯罪后就应该受到有别于独生子女的极刑处罚,以此来救赎其原罪?

我不敢想象,一个法律人会有如此的认识!不管他或者她是不是独生子女,他或她一旦出生为人,他或她就享有作为人而生存的权利!他或她不能因政策与法律不让他或她出生而在出生后不享有生存的权利,当然也不因其是不是独生子女而高人一等或者低人一头。但是,苏力非要说,独生子女不可杀,要杀的只是非独生子女。我不敢相信,苏力会在无意中以人是否独生子女为标准在划分等级。我更不愿意相信,苏力在有意划分这样的等级。不管苏力如何申辩,我想,在他声言独生子女不可杀的同时也就等于说非独生子女可杀。我不管将来的城市化规模有多大,也不管今天的城市化发展速度有多快,更不管明天的城乡差别有多小,我只想说,人一旦以是否独生子女为标准被决定是杀还是不杀,人就遭受了不平等的待遇,刑法面前人人平等的根基就不复存在。因为既然是否独生可以作为是否处死的标准,那么这一标准为什么不可以作为裁量其他刑罚时区别对待的标准?既然量刑可以因是否独生而异,那是否标志着人可以分为可死与不可死、可轻与不可轻两个等级?一旦承认人可以被如此划分等级,作为刑法面前人人平等的根基的人格平等将荡然无存!

其实,独生子女免死导致的不平等不仅源于政策允许的城乡生育差异,也不仅源于政策不允许的超生,而且苏力还忽视了一个极其不应该忽略的渊源,那就是源于计划生育政策对少数民族的倾斜。基于独生子女政策基本上不适用于少数民族,尤其是人口少的少数民族,根据人口普查,10年内少数民族人口的年均增长率高于汉族人口0.11个百分点。这意味着一旦苏力的独生子女免死论变为现实,少数民族子女被处死刑的几率将远远超过汉族子女。我想,死刑适用上所凸现出民族歧视的问题以及由所可能导致的民族矛盾是难以想象的。而这也是苏力没有想到的,或者因为想到了而有意回避的。


四、独生子女免死:站不住脚的根据


为证明其独生子女免死论的成立,苏力搜肠刮肚援引了历史的制度、现实的制定法乃至过时的政策,将其作为支撑独生子女免死论的直接或间接根据。然而,在我看来,其所援引的这一切,无一可以对其独生子女免死论起到证成作用。

被苏力引作独生子女免死论之直接根据的是在中国历史上盛行过近十六个世纪的存留养亲制度。我不得不承认,单就着眼于为父母养老送终而言,存留养亲与独生子女免死论在表面上似有惊人的默契。然而,我不得不说,两者之间貌似而神离,完全不可通约。

一方面,存留养亲制度在历朝历代都无疑是作为例外情况在适用。因为在当时的历史背景下,对生育不但不是予以限制,而是放任甚至鼓励。这样,所谓的独子,本就罕见,而属“犯死,若祖父母、父母七十以上,无成人子孙,旁无期亲者,具状上请”者就更是千里难挑其一。与此相反,在奉行计划生育的基本国策已逾40年,一对夫妇只生一胎的政策已执行近30年的今天,中国的现实是,处于犯罪之高发年龄段的大都是独生子女。一旦独生子女免死得以制度化,死刑将只会作为例外情况而适用于极少数非独生子女。因此,如果说存留养亲制度下作为罕见现象而得以免死的只是极其个别的人,因而既不会对“杀人偿命”的朴素公正观念形成大的冲击,也不会在多大程度上对死刑的威吓力构成削弱,那么独生子女免死制度下幸免于死的则是犯死罪者中的多数。这样,至今仍然大有市场的“杀人偿命”式的公正观念将会受到毁灭性的冲击,人们所假定的死刑的威吓力也将不复存在。

另一方面,尽管苏力为了引起人们对面临死刑的独生子女的父母的同情,将死刑可能给独生子女父母造成的心理痛苦与生活悲惨予以了过分渲染,甚至于提醒人们注意药家鑫父母完全可能自杀,但是,必须看到的是,大部分独生子女罪犯的父母或者祖父母不可能已达70高龄以上,他们在子女被处以死刑后,尚可自食其力,即使退休了,尚有退休工资或者社保可资救济,哪怕在农村,也有土地与低保可资维生。毕竟,社会主义不允许饿死人!而且,在独生子女成为社会主体的今天与将来,父母与儿女之间的感情纽带相对松弛,相互之间的关联已不再十分强烈。能亲奉父母的独生子女,虽非没有,但确不多见。至于三代同堂、儿孙绕膝、其乐融融的晚年,对于将来的绝大多数中国老人来说,确系一种奢望。正是如此,即使是有儿有女的当代许多老人,也不再将安享晚年的幸福理解为儿孙的陪伴,而是宁愿远离儿孙栖身于敬老院、养老院与老年公寓之类的机构。习惯了没有儿孙陪伴生活的老人们,对儿孙们在感情上与生活上的依赖和寄托必将被冲淡许多。相应地,独生子女被处死刑而给其亲属带来的精神上的痛苦,当然要比苏力渲染的淡然的多。至少,在我记忆中,几乎没有听到过父母因儿子被处死而自杀的事件,所听到的反而是儿孙被杀令其父母或祖父母悲痛欲绝并最终含恨自尽的案例。在传统社会,老年人既无退休工资之类的稳定来源,也无社会保障制度之类的救济,独子被处死,意味着其父母必将陷于饥寒交迫的境地,甚至被推到死亡线上挣扎;而就精神痛苦而言,在当时,亲情几乎是老年人晚年生活的唯一精神支柱,独子被处死,意味着其年迈的父母失去了唯一的精神寄托和生活依靠。因此,如果说奉养父母是古代中国刑法法外开恩设立存留养亲制度的出发点,那么,在社会基本上已取代子女而担当起这种奉养之责的今天,再以这一理由来论证独生子女之免死,便难以令人信服与接受。

苏力是如此看好中国古代的存留养亲制度,以至于其甚至比照该制度中的死刑上请,来设计其独生子女免死制度,提议最高人民法院将是否独生子女纳人死刑复核的视野。然而,其却恰恰忘记了,在今日之中国,根本不存在激活存留养亲制度的前提。其非要挖掘出存留养亲这一历史上的本土资源,使之以独生子女免死的面目在毫无生存土壤的当下中国现实中复活,不得不说是让秦始皇迎娶杨贵妃—“对错了象”。

苏力还力图从现实的制定法的规定上寻找出对独生子女免死的间接支撑,不惜费大力地从孕妇或哺乳的妇女不判死刑以及《刑法修订案(八)》新增的老年人免死中推导对作为特殊人群的独生子女免死的根据。然而,我不得不着力指出,苏力的如此推导与引证,又一次“表错了情”。

之所以说其“表错了情”,是因为苏力只注意到制定法上免死的规定针对的是特定的人群,而忘了此等特定人群与独生子女没有任何可比性。审判时怀孕、正在哺乳的妇女免死,这不但是中国古今的传统,而且是中外制定法的通例,甚至已得到国际人权法的确认。对此,存在多种解说。有人说,这是人类繁衍的需要,因为杀死孕妇或哺乳的妇女,同时也就杀死了未出生的生命或者影响了刚出生的生命的延续;也有人说,这是一种功利的考虑,因为在任何国度的任何时代,女人犯罪所占的都是极少数,而审判时怀孕或者正在哺乳的妇女更是凤毛麟角,对其是否处死,都无关紧要;还有人说,不对审判时怀孕或者正在哺乳的妇女处以死刑,是基于人道的考量……我不想考究在诸如此类的解说中,何者有理何者牵强,我只想说明的是,此类解说无一可以适用于犯罪的独生子女。当然,苏力完全可以说,既然怀孕与哺乳的妇女不可杀,为何作为独生子女的罪犯不可不杀?难道说,不杀独生子女不是基于人类繁衍的需要?难道说,不杀独生子女就不是对刑法人道主义的彰显?是的,苏力不但可以如此这般地而且还本可从孕妇与哺乳的妇女免死中挖掘更多的理由,并以此来找寻独生子女免死的类比支撑。但是,我想,一个简单的经验事实可以告诉苏力,两者不可类比:水产资源法针对鱼类保护有禁渔期的规定,而禁渔期无疑是鱼类繁殖期;动物保护法针对动物保护有禁猎期的规定,而禁猎期无疑是动物繁殖期。我相信,苏力绝不会由此引申开来说,既然怀孕的母鱼或母鹿都不可以捕杀,为何独生鱼或者独生鹿就可以捕杀?因为尽管我不知道苏力是否有过钓鱼或者狩猎的经验,但是,我的经验是,每遇不可欲地钓上即将排卵的母鱼或者捕捉到了即将分娩的野禽,我都会不假思索地放生。但是,我从来没有去考量我钓上的鱼类或者所捕捉到的鸟类是否独生—如果没有苏力的独生子女免死的言说,我甚至从来就没有考虑过我为什么只对正在怀孕的鱼类或者鸟类放生却对鱼们或者鸟们是否独生不闻不问!

苏力还从《刑法修正案(八)》增设的老年人免死的规定类比支撑独生子女免死。然而,与孕妇或哺乳的妇女免死一样,老年人免死在古代中国代代相承,在当代保留死刑的国家以及很多国家废除死刑之前,也不乏如此规定,甚至于这也得到了国际人权文件的确认。更为重要的是,对老年人犯罪不处死刑,即使在今天中国司法的经验层面,虽未成定制,但几成惯例。老年人免死因而既有其本土历史传统参照,也有国外与国际的经验可资借鉴,更有本土现实惯例可循。《刑法修正案(八)》增设这一规定,显然易于得到人们的认同。就此,人们同样可以做出立足于功利的解释。因为老年人犯罪的比例低,而犯死罪的人就更为罕见,不对其处以死刑,不会在多大程度上削弱死刑的威吓力。同时,老年人年老体衰,再犯罪的能力不强,而且其有生之年短暂,不对其处以死刑而只处以无期徒刑或者长期徒刑,其也会老死狱中。与此相反,独生子女免死不如老年人免死一样形成了传统,也没有国外或国际的经验可资借鉴,更无本土现实的惯例可循,因而很难为人们所接受。而且,在今天,独生子女已成为犯罪的生力军,也是死罪的主要实施者,人们没有理由不相信不对其处以死刑会大大削弱死刑的威吓力。更何况独生子女犯罪者大都是青壮年,其年富力强,犯罪的活力大,有生之年长,不对其处以死刑,则给其留下了很大的再犯罪余地。因此,苏力从老年人免死的规定中类比支撑独生子女免死的企图,只是徒劳。

一语道破天机!对独生子女免死的出发点不是基于对独生子女本人的宽容,因为他们情不堪怜,而在于对其亲属的同情。然而,我们可以,古人可以,甚至外国人也可以,接受以免死表达的对未成年人的宽容,因为在这种情况下的不宽容意味着残忍!但是,除了苏力,人们不可以,古人也没有,即使是外国人也不曾,接受基于对非罪犯的同情而对独生子女罪犯的免死。因为如前所述,人们会认为,这样的同情的表达会让社会付出很多很多—这将使社会付出牺牲死刑乃至整个刑罚的公正与效益的代价,这因而将危及死刑乃至刑罚赖以存续的根基。

仅此尚嫌不够,苏力还看似附带实则并非不经意地引证了独子不当兵与以独生子女为由所做的某些外交交涉,意图强化对独生子女免死的间接支撑的力度。

我没有当过兵,但是我对独子不当兵的政策并不陌生。我甚至知道,即使在穷兵黩武的民国末期,也奉行的是“三抽一,五抽二”的抽丁政策。尽管在兵源匮乏的时候,抽丁变成了抓(壮)丁,才有了川语版的电影《抓壮丁》,也才上演了王保长要抓作为“芋子娃儿”的父母的独苗苗的“芋子娃儿”去当兵的一幕。但是,俱往矣!独子不当兵也好,“三抽一,五抽二”也罢,已经而且还必将距我们越来越遥远。因为在今天的中国,几乎每个适龄男丁都是独苗苗,他们不会因其是“芋子娃儿”而享有不服兵役的义务,他们甚至不会因其是独生子女而免除逃避兵役所应受的处罚,[31]我们的兵役部门及其工作人员更不会因动员独生子女去当兵而被当作王保长。王保长不可能预料到今天会遍地都是“芋子娃儿”,但是他所声称的要抓“芋子娃儿”当兵的理由与今天的“芋子娃儿们”不得不当兵的理由有着惊人的暗合:兵员紧张!在适龄兵员都是“芋子娃儿”的今天,如果仍然奉行独生子女不当兵的政策,“谁来保卫咱妈妈”?“谁来保卫咱国家”?苏力硬要用过时的政策推导出独生子女免死的合理性,等于是让今天的人们都褪下西服而穿唐装。

更为有心但是更有说道的是,苏力甚至不惜引证这样的外交辞令[32]来补强其对独生子女免死论的支撑:新西兰地震后,中国驻新西兰大使馆希望新西兰,因中国实行独生子女政策的特殊国情,向在基督城地震中失去子女的中国家庭,发放特别抚恤金。苏力无疑是想说,既然奉行独生子女政策的国情可以促成中国驻新西兰大使馆请求对独生子女死者发放特别抚恤金,同一国情为何不能支持对独生子女免死。如果是这样,我不得不说,苏力又犯了不讲逻辑的老毛病:我们同情在新西兰地震中死难的中国同胞,如新西兰政府在同情这一请求的基础上,果真发放了特殊抚恤金,我们会举双手赞成。撇开这一同情不说,我们也绝不会嫉妒,至少我们不会为获取独生子女死者的特殊抚恤金而愿意死于新西兰的下次地震中。我们不会对驻新西兰大使馆所代表的中国政府的如此请求表示任何异议,还会对政府的如此义举充满感激之情。然而,独生子女免死不一样!首先,因犯罪而被处死的独生子女与地震中丧生的独生子女不一样,前者罪有应得、死有余辜,后者惨遭横祸、死于无辜。人们的同情心不允许人们不同情后者,也不会允许人们同情前者。诚如人们同情汶川地震中的每一位遇难者,但是人们不会同情任何一个药家鑫。其次,中国人不是新西兰的纳税人,新西兰政府愿意多出钱来抚恤中国同胞,中国人无权反对,但是中国人是中国公民,你要中国以对犯罪者免死来表示对其亲属的同情,中国人有权反对。最后,但是并非最不重要的是,驻新西兰大使馆代表中国政府请求发放特殊抚恤金,只会让中国政府深得人心,而一旦国家对独生子女罪犯免死,则国家很有可能民心尽丧—在任何时候,国家都不应该忘记,你基于对独生子女亲属的同情而对独生子女免死,固然可以获得罪犯亲属的人心,但是,你必然失去作为独生子女的受害人亲属的人心,而且,你很难得到作为局外人的其他社会成员的人心,因为必须要重申的是,人们的同情心通常只会倒向受害人一边,而不会偏袒加害人一边。


五、死刑的存废:信与不信才是一个问题


以上,我已多次明示或者暗示,独生子女免死一旦成立,彻底废止死刑就是一个必然的结论。但是,我反对独生子女免死,不等于我放弃了废止死刑的主张。我的意思是,在未全面废止死刑的前提下声言独生子女免死,是徒劳的,惟有全面废止了死刑,独生子女的亲属始可与任何人一样获得亲人犯罪不被处死的荣幸。然而,苏力不主张废止死刑,而只主张对独生子女免死。因为在他看来,废止死刑的所有言说都是一派胡言,难以得到民众的认同。而民意不可违!在民众义愤填膺的抗议声中,废止死刑的呼声再大,也永远只是一种孤鸿哀鸣。

但是,我还是要说,独生子女免死如能侥幸成为现实,彻底废止死刑的实现也就为期不远了。这不是一个复杂的逻辑问题,如果这样,我没有必要重复前文已经充分做出过的论证或者复述前文已经陈述的理由,而是一个简单明白的事实:在独生子女已经开始成为而且必将越来越成为犯罪的主力的当下中国,独生子女免死果真被提上议事日程,那还有几个“罪行极其严重”的人会被不幸地押赴刑场执行死刑?根据实存的制定法,未满18岁的人不得判处死刑,年满75岁的人一般也不得判处死刑。掐头去尾,也只有18岁至75岁的人构成死刑的候选人。而当下中国,作为犯罪高峰年龄的已满18岁不满30岁的人,基本上都是作为计划生育基本国策产物的独生子女,一旦独生子女免死成为现实,处于此年龄段的人也将高举免死牌。剩下的可以处死的,也就是处于犯罪低发年龄段的30岁至75岁的人—还要排除其中的独生子女与作为非独生子女的孕妇或哺乳的妇女。这样,只有处于犯罪高发区的少数非独生子女以及处于犯罪低峰年龄的非独生子女可以被判处死刑。我敢断言,这样,尚若是这样,中国的死刑至少可以减少90%!而且,这一被减少的死刑率会真正与日俱降—因为每天都有独生子女加入到免死者的行列之中,因为在独生子女政策不变的前提下,今天已经出生为人的未满18岁的人,绝大部分将以独生子女的身份步入免死的队伍之中。而在45年后,今天的30岁以上的人都将进入老年人免死的序列,今天已满18岁不满30岁的人必将以独生子女的主体身份取代今天30岁至75岁的人的非独生子女的主体身份而成为免死的对象。至于今天已经出生为人的18岁以下的未成年人以及未来的45年内出生为人的人,同样绝大部分具有独生子女的身份,自然也将成为免死的对象。这样,尚若是这样,在45年后的中国,只有合法地或者非法地出生的少数非独生子女中的犯死罪者有可能被判处死刑。届时,废止死刑与废止死刑之间的渐近线必将接近为零距离!因此,我敢斗胆预言,依此类推,自独生子女免死成为现实之日起,彻底废止死刑在中国的实现为期也就是45年。

远吗?不远!如果有幸,我还可以在有生之年见证中国废止死刑的那一天!

苏力很可能不会苟同我一说法,因为他很可能不愿意与我在有生之年一同见证中国废止死刑的那一天。他为了避免45年后废止死刑与死刑渐近线的距离接近为零,为其独生子女免死论设定了三条除外规定,而其中的每一条都意味着对任何独生子女免死的限制。苏力说,对叛国罪、恐怖犯罪与严重危害公共安全的犯罪等,即使是独生子女也不得免死。顾头不顾尾!其似乎忘了他的独生子女免死论立足的不是犯罪的性质是否严重,而仅仅是对被处死的独生子女的亲属们遭遇的同情。药家鑫只是杀人,没有叛国,没有实现恐怖犯罪,没有危害公共安全,他的父母值得同情,所以药家鑫可以免死;“张家鑫”持枪抢劫银行,作案10起,杀死10人,他的父母值得同情,所以“张家鑫”也可以免死,因为他没有叛国,没有实现恐怖犯罪,没有危害公共安全;“李家鑫”奸杀幼女—按照苏力的主张,可以无论其是否明知是幼女,作案10起,强奸幼女10人,全部杀人灭口,他的父母值得同情,所以“李家鑫”亦可以免死,因为他没有叛国,没有实施恐怖犯罪,没有危害公共安全。“王家鑫”不可免死,因为他投敌叛国,纵然他是家中的独苗,纵然其上有衰老的爹娘;“马家鑫”也不能免死,因为他加人“东突”,持枪拒捕,杀死了1名围捕他的民警,他实施的是恐怖活动,纵然其还有年迈的父母;“赵家鑫”更不能免死,因为他醉酒驾车,撞死了1人,危害了公共安全,纵然其祖父母、外祖父母已年逾80,父母已过六旬。这里,苏力又在以儿孙犯罪的性质是否严重,将独生子女的亲属划分为值得同情的与不值得同情的两个等级;这里,其又在践行着独生子女免死不违背平等原则的逻辑!

苏力又说,对双亲已故的独生子女犯其他死罪,不可免死。这里,其总算是讲了一回逻辑—既然没有值得同情与可怜的对象,也就没有为了表达同情而免死的前提,这在逻辑上是完全自洽的。但是,难道值得同情与可怜的仅仅是独生子女的双亲?如果虽然双亲已故,但祖父母、外祖父母白发人送黑发人,在送走同样是独生子女的儿女之后,将养老送终的希望寄托在独(外)孙身上,含辛茹苦将独(外)孙拉扯大,而独(外)孙犯下了杀人罪呢?难道他们不比那些杀人的独生子女的健在的双亲更值得同情与怜悯?是的,我有钻牛角尖的重大嫌疑。苏力完全可以说,把属于此等情况的独生子女再做不免死的例外就是。例外,又是例外!我不知道,一种主张或者规定,如果例外多了,它的普适性何在,它的理性又从何而来。要知道,只要有趴窗户的,就会有上房揭瓦的!口子一旦被例外撕开,理性就可能最终被例外撕裂。

苏力还说,对已生育子女的独生子女犯其他死罪,也不得免死。卸磨杀驴!人就是生育的工具,只要他或者她完成了繁衍后代的责任,人类就会生生不息。老的不去,新的不来。独生子女走了,他或她留住了他或她的根。他或她可以在刑场上安详地闭上他或她的双眼。有根就有希望,有根就会开花结果。他或她的父母从他留住的根中看到了这种希望,看到了希望之花在将来的怒放。于是乎,他们会化丧子的悲痛为养孙的力量,宁可自己历尽千辛万苦,将独(外)孙抚养成人,也不愿将抚养孩子的负担转嫁给社会与国家。因为养(外)孙而防老,在(外)孙儿身上寄托着他们安享晚年、养老送终的希望—但愿(外)孙儿不犯死罪,也但愿即使其犯死罪之时,(外)孙儿的妈妈或爸爸的任一方还健在,否则,作为父母双亡的独生子,其死罪难逃,祖父母或外祖父母的这一希望会再一次被扑灭而变得彻底的绝望。但是,苏力又忘了人的平等性!他又一次践行了独生子女的父母可以根据是否有孙辈而分为值得同情与不值得同情的两个等级的逻辑。在他看来,有孙辈的独生子女的父母可以低人一等。在这里,苏力还要将这种等级观念进行到底,在另一个层面上再次践行他的平等的逻辑。独生子女生育了独生子女,留下了他的根,他比没有留下根的其他独生子女少了很多遗憾,因此,处死留下了根的独生子女,不等于是对他的歧视,因为他留下了根的欣慰足以弥补他死的遗憾。因为他相对于没有留下根的其他独生子女罪犯而被提前剥夺的生命会在他留下的根上得到弥补或延伸,纵使其受到了歧视,他也死而无憾。

逻辑,该死的逻辑!苏力辛辛苦苦设计的独生子女免死论及其所做的制度设计包括其以上三项除外性规定,都毁于逻辑!苏力不会在意逻辑,因为他完全可以遵循法律不是逻辑而是经验的逻辑。因为他完全可以说,以上除外性规定,注重的是经验而不需考虑逻辑。经验告诉苏力,全面废止对独生子女的死刑,难以服众,难以得到民意的支持,因而难以变为现实。所以,其必须与民众妥协,所以他声称“无论犯什么死罪,独生子女都免死。肯定不成”。作为妥协的产物,才有了他关于独生子女免死的三条例外。经验,这确实是经验。在讲求“中庸”、“中和”与“折衷”传统的中国,妥协甚至和稀泥,都是一种经验,而且往往是一种成功的经验。政治策略如此,经济发展如此,社会治理如此,法律实践岂能例外?疑罪从无与疑罪从有都是极端,不得罪国家就得得罪个人。所以,人们开发罪疑惟轻的本土历史资源,做了艺术性的折衷,产生了屡试不爽的疑罪从轻的当代实践。尽管这种实践也导致了杜培武、李华伟与赵作海等多起死缓错案,但是,人们可以自豪地说,他们终究没有被错杀,人们甚至可以问心无愧地说,他们虽然坐了冤狱,但国家可以给其足够的补偿,足以抚慰他们受伤的心灵。他们也会对国家最终纠正了他们的错案而感激涕零。因为他们与苏力一样,知道吃饭也可能噎死人,因而会对国家错判他们死缓表示理解与宽容,他们甚至还会为自己没有被判死刑立即执行因而可以享用国家的补偿而庆幸。经验,还是经验,告诉了苏力,中国的老百姓是善良的。只要你能对他说话和气些,只要你能在此前提下,照顾到他的感受与情绪,只要你不站在他的对立面而是与他做出一些甚至一点点妥协,他就不会反对你,他甚至还会理解你、同情你直至支持你。正是基于对中国人的这种经验性的了解,苏力认为,不需逻辑上的自洽,只需在独生子女免死论上加以三点限定而与民众做出妥协,他就可以“判断中国民众大致可以接受这一规则”。

但是,在这里,我还是要说,苏力很可能犯了经验主义的错误。中国的老百姓虽然善良,但是他们好认死理,他们不但未必会像苏力所自信的一样“大致可以接受这一规则”,而且很有可能成为阻挡苏力独生子女免死论推进路上的“钉子户”。因为他们认为,杀人偿命、欠债还钱天经地义;因为他们确信,生命等价,杀人者不死,被杀者的生命便被贬值;因为他们认为,杀人者不死,就可能继续杀人!而没有死刑的威吓,独生子女就可以肆无忌惮地杀人,他们自身的生命就没有保障。这些,有的被他们奉为天理,有的被他们作为不需证明的常识,因而都是他们认为必须承认的死理。面对好讲死理的百姓,面对如此这般的死理,苏力的三大限定的妥协是无力的。中国式的经验是行不通的。苏力最好在确证“中国民众大致可以及接受这一规则”之后,再得出“中国民众大致可以接受这一规则”的判断。不过,需要告诫苏力的是,在就独生子女免死征求民意之前,你准备好了吗?如果将这一高论挂在网上征求民意,即使你说的话再和气,也很有可能被“砖头”砸的晕头转向。这也是经验。因为我有过因提出全面废止死刑而被砸的鼻青眼肿的经验,而我的经验告诉我,苏力也许缺乏的正是被砸的经验,网民们完全可能用“砖头”劈头盖脸地给他补上这一经验。

苏力甚至还要让中国的死刑永垂不朽!所以,他不但要不顾逻辑地给独生子女免死留有余地,而且还要反对全面废止死刑。为此,他在按照自己的逻辑逐一反驳他所归纳的废止死刑的理由后,再次提出了民意。因为民意只会认同他的有限制的独生子女废止论,而不会认同全面废止死刑论。

我不知道苏力所归纳的死刑废止论的5点理由从何而来,但是,我知道这5点不是废止死刑理由的全部,我更知道,其中无一是我作为废止论者所主张的理由,我甚至发现,苏力要么是没有读懂、要么是误读乃至曲解了至少是我的死刑废止论。

关于死刑的存废之争,如果把贝卡里亚视为死刑废止论的肇始者,至今已有200余年的历史。从经验的层面来看,在国际社会,废止死刑的实践一直没有中断过,而且,废止死刑的国家与地区已接近三分之二。[33]在我看来,持续两个多世纪的论争已经把保留与废止死刑的理由说得足够充分了,所以,我在主张废止死刑的同时,并未过多地复述那些早已为人所熟知的理由,而只想说明一个道理:死刑在道德上的正当性,是无法证明的—刑法不因有死刑而公正,也不因没有死刑而不公正;死刑相对于次严厉的刑罚(如终身监禁)在遏制犯罪方面的边际效益,也是无法证明的。至今没有人能证明,没有死刑,本该当死刑的暴力犯罪会在多大程度上上升,而有了死刑,该当死刑的暴力犯罪会在多大程度上下降。[34]因此,在我看来,一切赞成死刑的视角,也都是反对死刑的视角,反过来说,也一样成立的是,一切反对死刑的视角,也都是赞成死刑的视角。[35]相应地,仅限于争论的技术层面,我认为,将死刑存废定位于一种游戏,也未见得有多大不妥。

但是,死刑存废之争涉及到国家是否有权剥夺人的生命,人的生命是否具有不可剥夺的超然价值以及生命权是否属于不可剥夺的基本人权等理念上的与实践中的一些基本问题,它因而绝不只是一个技术层面的游戏,而是理论价值与实践意义兼具的一场论战。既然存废双方都已在各自的立场说清楚了自己的理由,而双方又不会轻易放弃自己的立场而向对方俯首称臣,我有理由认为,只要这个世界上尚有死刑存在,死刑存废之争就必将是一场持久的拉锯战。剩下的只是保留死刑的国家是信存还是信废的问题。国外保留与废止死刑的经验辅证了这一命题的成立:保留死刑的国家,无疑是坚守保留死刑的立场,用保留死刑的理由回击着来自废除论者阵营的攻击;废止死刑的国家,也肯定是采信的废止死刑的理由,并坚守着不得恢复死刑的立场。这实际上平等地赋予了保留论者与废止论者双方一种责任:如何让民众与当局接受保留死刑的理由,坚守保留死刑的立场,或者如何让民众与当局采信废止死刑的理由,转向废止死刑的立场。

苏力虽然主张对独生子女废止死刑,但是,其反对全面废止死刑,因而要让民众与当局接受保留死刑的理由,坚守保留死刑的立场。所以,他一方面以很难得有的逻辑杀伤力对废止论的理由予以反击,试图证明废止论的理由不成立,另一方面又根据经验而提出民意反对废止死刑,以图利用民意将废止论陷于人民群众的汪洋大海之中,让废止论者要么在民意面前望而却步、要么被民众的唾沫所淹死,将废止死刑的呼声阻隔在当局之外。

我是死刑废止论者,我有责任让民众与当局采信废止死刑的理由,转向废止死刑的立场。事实上,自提出废止死刑的命题以来,我一直在履行这一责任,尽管我不一定以书面的文字作为履责的方式。[36]因此,尽管苏力所归纳的5点废止死刑的理由与我无关,但是其肯定与废止死刑的立场有关。我当然也有义务对苏力的反驳予以回击—我没有奢望说服苏力转向废止死刑的阵营,因为我知道一个成熟的学者不会轻易为他人的说服所左右而放弃自己的立场,[37]我只是想再次证明前面所述的命题,即任何保留死刑的视角都是废止死刑的视角。

我没有立足过废止死刑的历史潮流来主张废止死刑,但是,我很乐意承认废止死刑是一个历史的潮流。苏力说没有人看到过这一个历史的潮流。但是,我想告诉苏力的是,我看到了死刑由盛到衰的历史,我看到了以执行方式的不同划定死刑的等级的复杂的死刑在近世的消亡,我也看到了死刑由大面积的适用到限于小范围的适用的转变,我更看到了当代国际社会凫趋雀跃般的对死刑的废止—无死刑的欧洲即是明证。相反,尽管我也看到了个别国家在废止死刑之后又恢复了死刑,[38]但是我知道这是异例。因为绝大多数国家在废止死刑后没有再让死刑死灰复燃。我不知道,如果这不是潮流,还有什么可以称为潮流。我倒是认为,问题不在于我们是否承认废止死刑是一种潮流,而在于我们是否要顺应这一潮流。苏力完全可以不随波逐流,而自外于这一潮流,但是其无权剥夺我投身这一潮流的话语权,更无权扼杀我甘当弄潮儿的勇气。苏力可以固守既存的都是合理的之命题,为中国的死刑自外于废止死刑的潮流找寻理由,我也可以坚守只有合理的才应该成为既存的之信念,为中国投身于废止死刑的潮流奠基铺路。这才是学术自由,这才是大路朝天,各走一边!苏力有自外于废止死刑的潮流之外的权利,但是我也有投身废止死刑的潮流的自由。我们可以井水不犯河水,但是我不允许你用你的河水来污染我的井水!

我枚举过许多国家废止了死刑,而且,我一直关注又有哪些国家在加入废止死刑的队伍。但是,苏力误读了我。我没有也不会那么简单地认为,外国的月亮比中国的圆,因此,我没有也不会那么浅薄地认为,因为许多外国废止了死刑,中国就要废止死刑。我只是想探寻外国废止死刑的原因与经验何在,其能不能给我以某些启示,能不能为中国保留或废止死刑提供某种借鉴。换言之,我想揭示外国人与中国人之间是否有某种可以通约的理性,而这种可以通约的理性,如人权、人道与生命神圣,是否允许我们在死刑问题上持与废止立场截然相反的立场?我不会因为西方人穿西装而穿西装,也不会因为中国人穿长袍马褂而穿长袍马褂,我穿西装是因为我觉得西装庄重,我穿长袍马褂是因为我尊重中国服装文化!

我引证过贝卡里亚的一些言辞,如同苏力经常引证波斯纳一般,尽管我并不认为贝卡里亚废止死刑的言论句句是真理。在我赞成贝卡里亚的观点的时候,我引证他,是基于对前人的思想与贡献的尊重,至少基于基本的学术规范,我也应该如此做。更为重要的是,我不是为引证而引证,更不是在为了表明贝卡里亚说过的都是对的之意义上予以引证,我甚至不是为了引证贝卡里亚的言辞,而是这些言辞所表达的真理!我也会引证苏力,就在本文中,我也一直在引证苏力。我赞成贝卡里亚的观点,所以我引证贝卡里亚,我反对苏力的言说,所以我也要引证苏力。这是我的自由,苏力无权指责我只引证贝卡里亚来支持死刑的废止,而不引证苏力保留死刑的言说,因为我从苏力的言说中无法发现废止死刑的哪怕是一丝的启迪。当然,苏力更无权要求我只引证他保留死刑的言说而不引证贝卡里亚废止死刑的言说。因为我根本就不主张保留死刑。要引证苏力,也只会在批判他的言说时才予以引证。

苏力认为,死刑肯定不能震慑全部暴力犯罪,甚至不能震慑许多非暴力犯罪,这不是废止死刑的理由,任何刑罚都无法做到这一切。我不知道苏力听哪位废止论者如是说过,至少我没有说过,而且,我也没有听到或者看到过任何一位废止论者如此说过。或许这又是我的孤陋寡闻。因此,我有足够的理由认为,苏力所针对的是他的假想敌,而不是我以及我所知道的任何废止死刑论者。我甚至不同意有些废止论者关于死刑没有威吓力的主张,因为我认为,喜生恶死是人之本能,只要有死刑存在,就有人会因为怕死而不犯罪。我只是说,死刑究竟有多大威吓力,尤其是相对于次严厉的刑罚,它的威吓力会更大多少,即其边际效益有多大,是无法证明的。而在无法证明的情况下,以死刑能比次严厉的刑罚具有更大的威吓力作为证明死刑存在的根据或者理由,是难以被人接受的。眼见为实!我看到的是国家从来就没有停止杀人,但是我却看不到国家通过杀人遏制了多少人杀人或者挽救了多少人的生命,我不得不要求国家证明其通过杀人挽救了多少人的生命。一旦国家担当不起这一证明责任,我就完全有理由要求国家停止以杀人所做的赌博。[39]

不错,吃饭还可能噎死人,人类不能因此而禁止吃饭。但是,吸毒可能要人命,人类应该禁止吸毒。因为吃饭是人类生存的需要,而吸毒不是维持人的生命所必须的,因此,我们为维持生命应该禁止有害于生命的吸毒。苏力用吃饭还可能噎死人来指责以死刑可能错判作为废止死刑的理由的荒谬,显然又犯了一个逻辑错误:人类不吃饭就会死亡,这是不需要证明的经验!所以不能因噎废食。但是,人类没有死刑未必就不能生存,甚至不等于不能一样好地生存。中国唐代有过废止死刑的尝试,而唐代人一样无恙地生存着;[40]日本历史上有过347年无死刑的奇迹,而在这347年,日本人并非是奇迹才存活了下来的;[41]世界上那么多国家与地区废止了死刑,那里的民众也没有成天生活于暴力犯罪的恐怖之中,他们同样衣食劳作,休闲享乐。苏力如果认为没有死刑的话,中国人就无法生存,那他必须承担这样的证明责任。

至于民意,我不认为是一成不变的,更不是不可引导的。我甚至认为,如果苏力能让民众“大致接受”他的独生子女免死论,我就敢说,我可以让民众“基本接受”我的死刑废止论。中国共产党人可以用“打土豪、分田地”6个字鼓动民众推翻一个旧政权,建立一个新政权,中国人可以通过改革开放而抛弃计划经济体制,重建一个深得人心的市场经济社会,中国政府可以通过将计划生育作为基本国策而说服(也许还有降服!)其习惯并坚守着多子多福传统的民众只生一个孩子,我就不信只要其愿意,同一个政府就不能以生命神圣的理念引导民意,使生命的价值通过废止死刑而得到升华。

我不是精英,我也不是不相信民众。然而,我也不愿意当民众的尾巴,更不想当民意的应声虫。因此,在我相信民众、认同民意之前,我会慎重的审视,理性的分析,因为我思故我在,反过来说也是一样,因为我在故我思—我必须有独立的人格与学格。毕竟,我就是我,不是你与他。当然,苏力也完全可以不为我的固执所动地同样固执地说,苏力就是苏力,我有我的逻辑!我是苏力,我怕谁!


六、独生子女:废止死刑还有话要说


与苏力不同,我不主张基于对独生子女亲属的同情而单列独生子女作为免死的对象。但是,我认为,在死刑存废之争中,基于独生子女的考量,完全可以增加全面废止死刑的份量,至少可以增加死刑废止论的感染力,扩大其受众,使更多的民众加入到支持至少是同情废止死刑的行列中来。

人口学界已成定论的是,由于独生子女在家庭中所处的地位特殊,容易养成其性格上的特异性。独生子女集父母、祖父母与外祖父母的爱于一身,导致来自多方面的溺爱与娇宠,而这容易使独生子女变得自私。同时,独生子女早期难养成尊重长辈、遵守纪律的自觉性,进入社会后又不易养成与人协同合作的精神。因此,独生子女普遍以自我为中心,并缺乏承受挫折的能力。如此等等,易于导致犯罪。事实上,当下许多罪案,都打上了独生子女心理偏易的烙印。药家鑫为掩饰自己的过失不惜杀人灭口,乱刀捅死一个鲜活的生命,可以说是极端自我中心的适例。而在杀人案中占有较大比例的因失恋或感情纠纷而杀人,则为独生子缺乏承受挫折的能力做了最好的注脚。

尽管独生子女犯罪是其自由意志的结果,心理偏异不构成对其免责的理由,但是,我们是不是该反省一下促成其犯罪的心理偏异的原因何在?父母、祖父母与外祖父母的溺爱与娇宠以及独生子女自身的修养固然是重要原因,但是,我们的国家与社会在推行独生子女政策的同时,是不是要对独生子女的心理偏异承担相当的责任?毕竟,无论是独生子女的长辈还是独生子女本人,都不愿意独生子女形成心理偏异。相反,心理偏异在一定程度上是独生子女的长辈以及独生子女自身被迫接受的现实,甚至可以说是他们为服从独生子女政策而做出的牺牲。既然心理偏异与独生子女政策的施行难脱干系,而心理偏异又构成独生子女犯罪的重要原因,那么,国家与社会是不是也应对独生子女的犯罪承担相应的责任?

其实,独生子女政策的推行,不仅只是导致了以上心理偏异,而且还带来了许多社会问题。最明显的是,独生子女政策造成中国“四二一”(四名祖父母与二名父母皆由一名独生子女扶养)扭曲型家庭结构,让年轻夫妇背负沉重的扶养负担,以及男女性别比例的失衡。而前者容易导致独生子女基于生存而铤而走险地实施基于贪利动机的暴力犯罪,后者则会增加男性之间为争夺女性资源而犯罪的几率。在这一意义上,国家与社会也应对独生子女犯罪承担相应的责任。

不管国家与社会应对独生子女犯罪承担的责任有多大,也不管国家与社会应该如何分担独生子女犯罪的责任,只要承认国家与社会有如此这般的责任,只要国家与社会愿意承担其责任,我们就应该对独生子女犯罪人表示出一定的同情与宽容。这一定的同情与宽容只有通过缓和对独生子女犯罪的刑罚,始可得到体现。相应地,独生子女免死也就成了必然的结论。因为只要将犯罪的独生子女处以极刑,就意味着国家与社会不愿意承担甚至不愿意承认其应该担当的这种责任。让独生子女独自承担本应由国家与社会分担的责任,显然是不公平的。

同样是基于独生子女政策的考虑,废止死刑还可以避免国家失去犯罪人亲属方面的人心。“四二一”的家庭结构决定了死刑让独生子女的6位长辈断子绝孙,对于已婚的独生子女来说,还会让其配偶承受丧夫(妻)之痛,甚至还会让已生育的独生子女的后人痛失父(母)爱。不容忽视的是,这会在犯罪人的如此之多的亲人中培植一种仇恨—对国家以及国家的法律的仇恨,进而使国家与法律丧失在这部分人中的人心。一旦对独生子女免死,其亲属们只会对国家与法律感恩戴德,此等仇恨可以避免,国家与法律不但不会丧失而且只会深得这部分人的人心。

这岂不是与苏力不谋而合或者殊途同归?不!独生子女免死只是我的一个暂时的结论,而不是最终的结论。因为我知道,而且前文已反复强调,独生子女免死行不通。我只是想借用独生子女免死这一过渡性的结论来支撑我的全面废止死刑的终极性的结论。换言之,只有在全面废止死刑的前提下,才有可能做到独生子女免死。因为只有在全面废止死刑的情况下,独生子女免死论所不可避免地会导致的人与人的不平等待遇—对非独生子女的歧视以及对农民与少数民族的歧视—等问题始可得到避免。

其实,因要对独生子女免死而全面废止死刑,使非独生子女也“沾光”免死的理由,与政策允许的非独生子女作为独生子女政策的例外而出生的理由是一致的。原因很简单,无论国家是基于什么理由让非独生子女作为独生子女政策的例外出生,也就有理由让非独生子女作为独生子女免死政策的例外而免死。在这个意义上说,非独生子女“沾光”免死,源于其“沾光”的出生。因此,在全面废止死刑后,真正沾了独生子女免死光的只有少数非政策允许而出生的非独生子女。所以,我的终极性结论即全面废止死刑,与苏力的独生子女免死论在导致死刑的消亡方面的客观结果未必反差很大。

当然,我还应该再做一交代:即使我的独生子女免死这一过渡性的结论,也出自与苏力完全不同的前提。苏力的独生子女免死论立足的是对独生子女亲属的同情,而这违背了只有犯罪与犯罪人才是刑法的评价对象的刑法学常识。我的独生子女免死这一过渡性的结论,则出自基于对犯罪的原因的分析而对独生子女罪犯本身的同情与宽容,既有犯罪社会学上的根据,也吻合了只有犯罪与犯罪人才是刑法评价对象的原理。因此,苏力因为其前提不成立而无法使其独生子女免死论得到至少是刑法学人的认同,而我的独生子女免死的过渡性结论,则因前提完全成立而至少是刑法学人可以认同的。至于我由这一过渡性的结论引申出的全面废止死刑的结论,我想,只要国家勇于承担其应该承担的责任,只要人们意识到了国家对独生子女犯罪有责任而且应该与独生子女分担这一责任,就应该是不只是刑法学人,而且还包括国家与民众都可以认同的结论。

我于世纪之交的2000年基于自己的学术良心首次提出中国应全面废止死刑。[42]此后的十余年,中国出现了许多与死刑相关的重大法律事件,药家鑫案即属其中之一。此类重大事件的发生以及学界与民众对它们的关注,都在不同程度地推进着中国的法制改革。孙志刚事件的发生,敲响了收容遣返制度的丧钟;杜培武、李化伟、佘祥林等死刑错案的被相继踢爆,不但促成了死刑复核权的回收,还催生了死刑证据规则与非法证据排除规则;刘涌被再审改判死刑立即执行以及李昌奎被撤销生效的死缓判决而改判死刑立即执行,引发了人们对中国式的实事求是的再审制度的反思,形成了修改刑事诉讼法引入一事不再理原则的动念。[43]这无疑是可喜的,但同时也是可悲的。因为几成经验性的结论是:中国法制尤其是刑事法制的任何些微的改革,都得付出自由乃至生命的代价。

药家鑫死了,死在轰轰烈烈的氛围中!基于经验,我认为他不会白死,因为他引发了苏力关于独生子女免死的言说,让苏力为废止死刑做出了他的贡献—尽管其言说在我看来是不成立的,但是它进一步引发了我关于独生子女与全面废止死刑的关联的思考。假如有一天,中国真的如苏力所愿实现了独生子女免死,或者如我所愿基于独生子女的国情而全面废止了死刑,我想,人们会记住这其中包含苏力与我的共同贡献。当然,人们更不应该忘记,这是药家鑫用他的生命做出的贡献!


【注释】

[1]美国最高法院大法官霍姆斯语。参见[美]霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第1页。

[2]按照苏力自身的逻辑,他很可能认为是我根据自己的逻辑指责其不讲逻辑。但是,因为我不知道苏力讲的是什么逻辑,因此,在明示其所讲的是何种逻辑之前,我会始终坚持他是不讲逻辑的。这在本文后续部分将多次涉及。至于我说苏力一贯不讲逻辑,是因为根据我的逻辑,苏力确实不只是在关于独生子女免死的言说中不讲逻辑,而且,早在送法下乡与奸淫幼女不需对幼女有明知的言说中,就不讲我认为的逻辑。例如,在送法下乡的言说中,苏力论证的是审判委员会不能废黜,但其例举的却是一个本来不该判刑的警察经审判委员会讨论后仍然被判刑的案件(参见苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第129~131页)。然而,在我看来,这一案例只能说明审判委员会也在办错案,因而无法支撑苏力所主张的审判委员会应予存留的立场。同样,苏力在没有确认制定法关于奸淫幼女的规定不需以对幼女的明知为主观要件的前提下,对最高法院关于奸淫幼女必须以对幼女的明知为必要要件的解释横加批判(参见苏力:《司法解释、公共政策和最高法院》,《法学》2003年第8期),实际上也犯了大前提不成立的逻辑错误。

[3]参见[德]李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第20页。

[4]参见邱兴隆:《撩开惩罚的面纱—刑罚功能论》,《法学研究》 1998年第6期。

[5]同上注。

[6]请注意,在这里我用的是“人们”,而不是“我们’‘,更不是“我”。我以“人们”代表未必是“我”或者“我们”所认同的但也未必认同苏力的主张的一般人的认识。当然,凡以“我们”或者“我”为主语的认识,则是我的或者我所认同的认识。

[7]广西女死囚冯凤成功逃离看守所为此做了很好的注脚。参见《广西两狱警失职致死囚脱逃分别获刑》, http: //news. 163. com/09/0924/03/5JUQL81200011229.html,2011年8月10日访问。

[8]参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第7章。

[9]参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第182条。

[10]如面对典论的不满,云南省高级人民法院副院长田成友以接受记者采访的方式就没有判处李昌奎死刑立即执行做出了说明。参见《我骑虎难下,但死刑是时候改变了》, http: //epaper. xkb. com. cn/view. php? id = 708807, 2011年8月10日访问。

[11]二审撤销一审的非死刑立即执行判决而改判死刑立即执行,通过一明一暗的两种方式来实现。明的是根据刑事诉讼法的规定,由检察机关提起抗诉,二审支持抗诉意见,改非死刑立即执行判决为死刑立即执行判决。暗的则是指在检察机关没有抗诉但被告人提起上诉的案件中,由于受上诉不加刑原则的限制,二审法院无法直接撤销非死刑立即执行判决而改判死刑立即执行,于是乎,二审法院以撤销一审判决,发回一审法院重审的方式将案件退回一审法院,并以内函(只入法院的内卷而不向被告人与辩护律师出示的内部函件)的方式“指示”一审法院通过重审重新判处死刑立即执行。

[12]一事不再理或者禁止双重危险原则,通常只允许对判决既已生效的案件做有利于被告人的再审,而不允许对其做不利于被告的再审。而刘涌案中,在死刑缓期两年执行的二审判决已经生效的情况下,最高人民法院决定通过再审改判刘涌死刑立即执行(参见《最高法院改判刘涌死刑已于昨日执行》, http: //news. sina. com. en/w/2003 - 12 - 23/14112448380. shtml, 2011年8月10日访问)。这可以视为违反一事不再理原则的适例。因此,在2004年于湘潭大学举行的“死刑的正当程序学术研讨会”上,我曾惊呼:“最高人民法院在启动再审程序对刘涌执行死刑的同时,也就宣告了一事不再理原则在中国的死刑!”不幸而被言中的是,李昌奎也已由云南省高级人民法院决定再审,其结果也是将已生效的死刑缓期两年执行判决改为死刑立即执行。该案成为违反一事不再理原则的又一例证(参见《云南高院启动男子杀2人获死缓案再审程序》, http: //news. sina. com. cn/c/2011 - 07 -16/221922826168. shtml, 2011年8月10日访问;《云南省高院再审判处李昌奎死刑》, http://news. ifeng. com/society/special/lichangkui/content - 3/detail-2011-08/22/8595902-0. shtml,2011年8月26日访问)。而这两个案件中的改判死刑立即执行,都明显地是基于典论的压力。

[13]如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年6月13日专门针对死刑案件联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>。

[14]参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第34条第3款。

[15]1986年辽宁省的“李化伟故意杀人案”,被判死缓的李化伟在案发巧年后才因真凶归案而沉冤得雪; 1992年甘肃省的“杨文礼、杨黎明、张文静抢劫、故意杀人案”,被判死缓的杨文礼等也是在两年后真凶落网才洗脱冤屈; 1993年海南省的“黄圣育、黄亚全故意杀人案”,在案发10年后真凶落网,被判死缓的“两黄”才被省高级人民法院改判无罪;1998年云南省的“杜培武故意杀人案”,同样也是因真凶落网,被判死缓的他才得以恢复清白。如果说这些冤案因所判处的都只是死缓而不足以说明问题,那么1989年湖南的滕兴善与1996年内蒙古的呼格吉勒图被以死刑错杀,则可谓够触目惊心的了。

[16]我曾以辩护人的身份介入的这样一个案件,也许可以例证这种情况的存在:被告人刘某系出身单亲家庭的独生女,案发时为年仅21岁的大学二年级女生。其性行为紊乱,仅案卷材料所反映的与其同时保持性关系的人员就多达4人,包括其大学任课老师、网上聊天认识的男友、公共汽车上邂逅的老乡以及老乡介绍的国有公司老总。根据一般人的道德评价标准,可以认为她一贯表现不好。为了摆脱与其有性关系的国有公司老总谢某的纠缠,刘某隐瞒与谢某通奸的真相,对其男友谎称道谢某强奸,教唆其男友并通过其男友邀约男友的中学同学,三人共同诱杀了谢某。为销毁罪证,在刘某的提议下,三人共同肢解谢某的尸体,并毁尸灭迹。其杀人的手段可谓残忍。为了减轻罪责,刘某事先曾将谢某诱至酒店发生性关系,并刻意保留了留有谢某精斑的内裤。在庭审中,刘某曾以内裤留有谢某的精斑作为证据,声称自己杀死谢某是因谢某对其强奸后意图长期霸占,试图误导法庭以受害人谢某有重大过错为由,对其从轻处罚,免于死刑。其犯罪计划之周密,拿通俗的话来说,其城府之深,远远超出了一般人的想象。在被执行死刑时,刘某面不改色,一路欢笑。其对死刑之藐视,由此可见一斑。关于本案的辩护词可参见邱兴隆:《刘忆故意杀人案一审辩护词》, http: //bldg. tianya. cn/blogger/post-show. asp? BlogID=1013466&PostID= 9706503,2011年8月10日访问;关于本案的判决书可参见《女生刘忆故意杀人案死刑判决书》,http://www.ruclaw.com/redirect.php? fid=53&tid=150763&goto=nextnewset,2011年8月10日访问。

[17]四川死缓犯人陈富山自监狱成功脱逃后继续杀人便是最好的例证。参见《死囚脱逃死刑!当庭咆哮嚣张!》 , http: //news. sina.com. cn/o/2006 - 07 - 28/06549589584s. shtml, 2011年8月10日访问。

[18]被网民们命名为“赛家鑫”的李昌奎奸杀少女并摔死幼童,论罪当比药家鑫严重,但其因有自首的法定从轻情节而被云南省高级人民法院改判死刑缓期两年执行。尽管该二审判决同样引起了典论的强烈不满,但不会有人指责其违反了罪刑法定。

[19]同样的悬案也发生在苏力关于奸淫幼女不需要明知的言说中。参见邱兴隆:《一个半公正的司法解释》,《法学研究》2004年第6期。

[20]参见《数据显示少数民族人口十年年均增长率高于汉族》,http://news.qq. com/a/20110428/000770.htm,2011年8月10日访问。

[21]《隋书•刑法志》卷二十五。

[22]其实,不只是我听到过这样的案例,苏力本人不但听到而且还引证过这样的案例。参见前注[2],苏力书。

[23]比如,唐、明律规定,被判死刑的孕妇,在产后100天之后始可执行。

[24]参见《中华人民共和国刑法》第49条;外国关于孕妇免死大致分为三种情况:1.对妇女犯罪不得适用死刑。如《危地马拉宪法》规定,死刑不适用于妇女;《蒙古刑法》也将妇女列为不得适用死刑的对象。既然所有妇女都不得被处以死刑,孕妇与新生儿的母亲当然包含在这一禁止中。2.对怀孕的妇女不适用死刑或不判处死刑。如坦桑尼亚、安哥拉、博茨瓦纳等国。罗马尼亚刑法不仅规定孕妇不适用死刑,同时还规定有不满3岁的儿童的母亲,也不得适用死刑。3.对怀孕的妇女可以判处死刑但应延期执行。如日本、废止死刑前的德国与比利时、突尼斯、土耳其、缅甸等国以及美国多数州。

[25]参见《公民权利与对治权利国际公约》第6条与《关于保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施施》第3项。

[26]如《唐律疏议•名例》载:“八十以上,十岁以下,及笃疾,犯反逆杀人应死者,上请。”

[27]如菲律宾《修正刑法典》第47条规定,年满70岁以上的罪犯不得执行死刑。

[28]如《美洲人权公约》第4条第5项规定,超过70岁的人不得处以死刑。联合国经济及社会理事会在其1989年5月24日的1989/64决议中提出应该“确立一种最大年龄限度,超过这一限度,任何人便不得被判处死刑或者被执行死刑”。参见邱兴隆:《国际人权与死刑》,《现代法学》2001年第2期。

[29]如2002年,湖南衡阳市中级人民法院曾一审判处年满88岁的老人韦有德死刑立即执行,引起了包括我本人在内的许多人的不满(参见《九旬老人死刑风波》, http: //news. sina. com. cn/c/2003 - 04 -11 /103991432s. shtml, 2011年8月10日访问)。 2004年2月,经最高人民法院专家们的研究,并由湖南省高级人民法院审判委员会集体研究决定,判处韦有德死刑缓期两年执行。参见http: //news.163.com/2004w02/12474/2004w02-1077760155244.html,2011年8月10日访问。

[30]即使这样,老年人免死条款尚且引发过很大争议,更何况独生子女免死?

[31]2011年4月,武汉市江岸区政府对张某等3名拒绝服兵役的青年作出如下行政处罚的决定:自2011年1月起两年内,国家机关、社会团体和企事业单位不得对其实施招聘和录用;教育部门取消其今后报考高、中等院校资格;公安机关不得为其办理出境手续;工商行政管理部门不得为其办理工商营业执照;建议各级党团组织不予批准办理和接纳其为党(团)员。参见《武汉3人拒服兵役被行政处罚》,http://news.cn.yahoo.com/ypen/20110421/320451.html,2011年8月10日访问。

[32]之所以说是外交辞令,是因为中国驻新西兰大使馆不可能不知道,这样的请求是无法得到满足的。因为新西兰不实行独生子女政策,它不可能为支持中国的独生子女政策而网开一面,正如即使是中国政府请求,其他保留死利的国家也绝不会对在其境内犯死罪的中国独生子女罪犯免处死刑一样。但是,中国驻新西兰大使馆这样做,能让在新西兰境内的中国人感受到祖国的温暖,也能让全体中国人感受到中国政府对其公民的关怀。

[33]根据联合国经济及社会理事会秘书长第六个五年报告所提供的资料,截至1999年2月,世界上完全废止死刑、对普通犯罪废止死刑以及连续10年以上未执行死刑的国家和地区多达123个,没有废止死刑的国家和地区只有71个。See United Nations, Capital Pun-ishment and Implementation of the Safeguards Guaranteeing Protection of the Rights of Those Facing the Death Penalty: Report of the Secretary-General, Annex 1, Table 2-4, para. 67, para. 68, para. 60 and Table 2, para. 108, E/2000/3.

[34]大量研究表明,死刑与遏制犯罪的关联不大。See Thorsten Sellin, The Penalty of Death, London: Sage Publication, 1980, pp. 157-179; W. J. Bower and L. R. Pierce, Deterrence or Brutalization: What Is the Effect of Execution? Crime and Delinquency, Vol. 26, pp. 453-458.在2004年于湘潭大学举行的“死刑的正当程序学术研讨会”上,陈兴良教授认为,应该由废止论者承担证明死刑不能有效遏制很多犯罪的责任。而我则认为,应当由死刑保留论者承担证明死刑具有大于终身监禁等次严厉的刑罚的遏制犯罪的作用的责任,如果保留论者承担不了这种责任,则其证明不了死刑是遏制犯罪所必要的。参见邱兴隆:《死刑断想》,《法学评论》2004年第5期。

[35]一切反对死刑的视角都是支持死刑的视角,是作为保留论者的陈忠林教授在2003年于湘潭大学举行的“死刑问题国际研讨会”上的发言中首先提出的。而一切赞成死刑的视角都是反对死刑的视角,则是作为废止论者的我为回应陈忠林教授的这一命题而在本次会议的发言中提出的。

[36]除以论文的方式论证废止死刑的必要性之外,我更多的是以学术讲座与死刑案件辩护的方式来呼吁废止死刑。

[37]如苏力的奸淫幼女不需以明知为必要的言说,虽然遭到了刑法学界几代学人的集团轰炸,但是其并未放弃这一言说。

[38]如1993年菲律宾国会通过恢复死刑法案,并于1994年1月恢复了死刑。

[39]参见邱兴隆:《死刑的效益之维》,《法学家》2003年第2期。

[40]唐玄宗“承大道之训,务好生之德”,于天宝六年下诏:“自今以后,所断绞、斩刑者宜除削此条。”参见沈家本:《历代刑法考(三)》,中华书局1985年版,第947页。

[41]参见[日]森川哲郎:《日本死刑史》,日本文芸社昭和53年版,第34~35页。

[42]我最先是应陈兴良教授的邀请在北京大学所作的题为《死刑的德性》的讲座中论证了死刑在道德上的正当性无法得到证明,并得出了应当废止死刑的结论。该讲座经录音整理后,收入陈兴良教授主编的《法治的使命》(法律出版社2003年版)与我主编的《比较刑法(第1卷•死刑专号)》出版。

[43]参见邱兴隆:《死刑的程序之维》,《现代法学》2004年第4期;黄京平、彭辅顺:《论一事不再理原则与我国的死刑案件再审》,《现代法学》2004年第4期;昌智伟:《探析我国刑诉法对“一事不再理”原则的移植》, http: //www. criminallaw. com. cn/article/default. asp? id= 4766,2011年8月10日访问。



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