邱兴隆:从一元到多元:一般预防论的流变

选择字号:   本文共阅读 421 次 更新时间:2016-09-01 00:53:21

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邱兴隆 (进入专栏)  

   在刑罚思想史上,一般预防论承报应论之先而启个别预防论之后。尽管作为一种系统的刑罚根据论,它的产生被认为是近代的事,但是,其思想源头却相当久远,而且,如果仅就对刑事实践的影响而言,作为一种思想的一般预防的历史地位远比作为一种系统的理论的一般预防显赫。[1]可以毫不夸张地说,一部刑罚体制的演变史,在很大程度上便是一般预防论的兴衰更迭史。

  

   一、重刑威吓论

   一般预防的初始形态在中西方刑罚思想史上,以威吓为中核的一般预防思想曾受到格外青睐,并成为整个威慑刑时代的刑罚的指导思想。

   就中国而论,一般预防的思想源头至少可以回溯至春秋时期。法家之典型代表人物商鞅与韩非子所力主的重刑威吓论,便是一般预防论的初始形态。在商鞅那里,重刑威吓论被表述为“行刑,重其轻者,轻者不生,则重者无从至也”。[2]一言以蔽之,便是“禁奸止邪,莫过于重刑”。[3]与商鞅同出一辙,韩非子也主张刑罚重在杀一儆百的威吓。按他的说法便是,“重一奸之罪而止境内之邪。此所以为治也。重罚者盗贼也,而悼惧者良民也,欲治者奚疑于重”。[4]在商鞅与韩非子对重刑威吓的推崇中,隐含着对刑罚的威吓作用及其作为刑罚的根据的正当性的笃信。

   就西方而言,自古希腊以来便不乏类似于中国的商鞅与韩非子的威吓刑论者。古希腊执政官德拉古将重刑威吓奉为其立法的指南。在对人解释其立法为什么对大多数犯罪都规定死刑时,他声称:“轻罪理当处死,至于更大的罪,还找不到比处死刑更重的刑罚”。[5]在这种轻罪重刑的立法方针的背后,刑罚以一般预防为根据的思想灼然可见。

   相对于作为报应刑的初始形态的等害报复,[6]重刑威吓论具有一定的历史进步性。因为一方面,重刑威吓奠基于对刑罚之遏制犯罪的功能的揭示之上,表明人类已摆脱机械决定论的束缚,完成了由将刑罚视为对犯罪的单纯的机械反动向将刑罚作为对犯罪的积极的遏制手段的转变,标示着人的主观能动性已为人类所认识,这不失为人类认识论史上的一大飞跃;另一方面,重刑威吓蕴含着对刑罚的效果的追求,将刑罚的效果与刑罚的运用相联系,较之只求惩罚不求效果的同害报复,其进步性不言而喻。正是如此,重刑威吓论既有其产生与存续的历史必然性也有其相对合理性。

   然而,重刑威吓论的不合理性又极其明显。首先,重刑威吓不可避免地要导致严刑苛罚。因为在观念上,刑罚越严酷、威慑力便越大。正是如此,受作为一般预防的初始形态的重刑威吓论的指导,自奴隶制末期至资本主义初期,中外刑罚制度处于严酷的威慑刑时代。死刑、体刑等严刑峻罚种类繁多而适用广泛、罪刑擅断、刑及无辜、轻罪重罚与行刑恐怖成为此间刑罚体制的鲜明特征。[7]相应地,刑罚因为从质到量都与犯罪联系松驰而很难有公正性可言。其次,正如挪威学者克里斯蒂所形象地指出的一样,“常识告诉我们,火炉不可碰,但并未告诉我们300度的火炉的威吓比200度的大多少”。[8]刑罚的威吓效果的大小难以准确衡量,以其作为刑罚的根据,势必导致用刑施罚的盲目性与主观随意性。最后,重刑威吓注重的只是刑罚对犯罪的吓止效果,将是否可以收到遏制犯罪之效作为了用刑施罚的唯一根据。这种只求产出不计成本的唯效果论,有悖以最小的成本换取最大的收益的效益法则,因此,且不说重刑威吓是否能收遏制犯罪之效,仅仅从为遏制犯罪而不惜刑罚成本的投入而言,它也是一种与效益观念相背离的不合理的选择。

   正由于重刑威吓论的合理性不足而不合理性有余,自启蒙时期开始,其便遭到了普遍的抨击,不但被报应刑论者所唾弃,而且为新的一般预防论所取代。

  

   二、古典功利论:一般预防的近代形态

   启蒙时代对重刑威吓论指导下的刑事实践的否定,导致了重刑威吓论本身的崩溃,也带来了一般预防论的转型。作为这种转型的标志的便是以立法威吓为核心的古典功利论的崛起。古典功利论在近代的代言人非贝卡里亚、边沁、费尔巴哈与史蒂芬莫属。虽然严格说来,贝卡里亚、边沁、费尔巴哈与史蒂芬并非单纯的一般预防主义者,因为贝卡里亚与边沁主张刑罚的目的不但在于一般预防,而且在于个别预防,而费尔巴哈与史蒂芬甚至在一般预防之外还有几分报应论的色彩,但是,他们注重的是一般预防,将一般预防作为刑罚的主要目的。而且,他们有关一般预防的论述远比其它论述深刻,其一般预防论的影响远大于其它理论,相应地,将古典功利论归于一般预防论,未必失当。

   无论是贝卡里亚、边沁还是费尔巴哈、史蒂芬,都强调一般预防是刑罚的首要目的。在贝卡里亚看来,“刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民并规诫其他人不要重蹈覆辙”,[9]并认为“对其他人的威慑”,“是刑罚的政治目的”。[10]按照边沁的论述,虽然“刑罚之直接的主要目的是控制人的行为”,即“不只是控制因违法被判刑后正在服刑的人的行为,而且控制一旦违法便应受惩罚的人的行为”,[11]亦即个别预防与一般预防,但是,“刑罚的主要目的是一般预防,因为它是刑罚的真正的目的”。[12]至于费尔巴哈,虽然主张法官的任务是使犯罪人受到罪有应得的惩罚,即让法定的刑罚变为现实的刑罚,因而颇具报应意蕴,但是,在他看来,这种司法报应的前提是立法威吓,即是说,刑罚之在立法上的存在为的是威吓一般人,使之不敢犯罪,司法上的依法用刑只不过是促成与稳固人们对刑罚的立法威吓作用的确信,因此,在费尔巴哈的刑罚根据论中,以立法威吓为内容的一般预防论占主导地位。[13]史蒂芬虽然因为写下了“刑罚之于复仇欲有如婚姻之于性欲”[14]这一格言而往往被人误以为是报应主义者,但实际上,其论述的是,正如没有作为满足性欲的手段的婚姻便会导致性的随意发泄一样,没有作为满足复仇欲的公力手段的刑罚便会导致私刑的泛滥。哈格就史蒂芬的这一比喻所作的如下阐释,对史蒂芬的本意作了最好的说明:“如果报复的动机有史蒂芬所暗示的一样重要,法定报应的废除不会有如此经常地被期望的一样温和的效果。这种废除对于受报应规制而满足的‘复仇情绪’的减轻的可能性,不会大于婚姻的废除对于受婚姻规制而满足的‘性欲’的减轻。婚姻与报应二者均服务于控制非此便可以更有损社会的方式满足的刺激。当法定报应未因被感到是错误的东西而适用时,或当报应被感到轻于罪有应得之时——当其被感到不满足,即不严密、不确定或不够严厉之时——公共控制便摇摆不定,‘复仇情绪’便倾向于会以私的方式满足。当美国西部殖民者认为其法律机构太软弱,无法保护其财产时,他们求助于‘私刑正义’,以不拘泥于审判形式地惩罚殖民者希望抑制且他们要求予以报应的被认为犯了偷牛之罪或其他行为之罪的个人。由于这可暂时有效地抑制犯罪,此类非正式的刑罚化易于蜕变。确定嫌疑人与其罪过的程序很随意,而且刑罚很野蛮。没多久,私刑不再维护公共秩序,而是被用于个人复仇或强化小恶霸们的道德命令并用以对社区而不是对罪犯进行恐怖。最有效的补救是设置通过有效地保护其秩序并满足其正义感而应该且确实得到社区信任的司法体制。不可避免地,在社区的法律体制未有效地实施的地区,某种私刑正义便会出现或再现”。[15]可见防止私刑只不过是防止犯罪的代名词。因此,史蒂芬的刑罚根据论仍未超出一般预防论的范畴。[16]这从史蒂芬关于威吓的重要性的如下论述中更是一目了然:“废除狱卒与绞刑吏,你们的刑法便成为一纸空文……将人视为一群独立的单位,问题便出现:他们如何能被维系成整体?凝聚的原则必须是什么?明显地,必须提供对所有人同样起作用的某种动机。实际上,这意味着最后所凭借的人身惩罚的威胁。那么,在任何可以勉强维持的秩序中保持我们在一起的骨架最终是对力量的害怕,抑制这种力量,你便会被压垮。因此,(诸如绞刑一样的)一种制裁的存在在每一社会都是基本的,或者正如它可以被简言之的一样,社会取决于威胁。”[17]

   前文已述,罪刑擅断是重刑威吓时代的一个鲜明特征。与重刑威吓论殊异,古典功利论反对罪刑擅断而强调罪刑法定。这在贝卡里亚与费尔巴哈那里表现得最为明显。贝卡里亚虽然主张威吓是刑罚的首要目的,但是,其不但明确反对罪刑擅断,指出“任何司法官员……都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超出法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”,而且旗帜鲜明地力主罪刑法定,认为“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”[18]而费尔巴哈更因主张立法威吓而被誉为罪刑法定原则的奠基人。[19]他认为,“刑罚通常意味着痛苦”,它可以通过“心理强制”而使意欲犯罪的人自我抑制违法的精神动向,使之“不发展为犯罪行为”,这就要求市民确信“痛苦与犯罪不可分”,即确信一定的违法行为必然招致一定的刑事制裁。而使刑罚与犯罪相联系的唯一中介是用法律进行威吓,亦即要使“人们确信痛苦与刑罚不可分”,“痛苦与犯罪的联系必然是由法律进行威吓。”正是基于这种立法威吓论刑罚目的观,费尔巴哈提出了以“确定的刑罚法规绝对”为中心的罪刑法定思想。他指出,“一般说来,如果刑罚不是按照刑法法规来科处,而是按照预防、威吓(指司法威吓——引者注)来科处,那么,刑罚法规还有什么目的呢?……如果以预防、威吓的原理为根据,那么,所有的刑罚法规(在这里,我指的是确定的刑罚法规)就没有存在的价值了。”以此为前提,费尔巴哈进一步明确主张,法官只有依法用刑的义务,而没有罪刑擅断的权力:“刑罚法规赋予法官按照刑法法规处罚犯罪的全部义务,”“法官是为该法律服务的仆人。法官只有严格遵守法律,才是名副其实的仆人。”[20]可见,古典功利论因强调立法威吓,反对基于威吓的需要的罪刑擅断,而构成对重刑威吓论的扬弃。

   古典功利论的第二个特征是将刑罚的基点由刑罚的效果转向了刑罚的效益。前文已述,重刑威吓论只求效果而不求效益。与此不同,古典功利论并不主张凡是有效的刑罚都是正当的刑罚,而认为刑罚应该以遏制犯罪为必要,也只能以遏制犯罪为限度,不能遏制犯罪以及超出遏制犯罪的需要的刑罚都是不正当的刑罚,从而将刑罚的效益而不是仅仅将其效果作为刑罚的决定者。这在贝卡里亚与边沁的有关论述中体现得极其明显。贝卡里亚所称的“犯罪对社会造成的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力”,[21]是对刑罚应该以足以遏制犯罪为必要的揭示,而其所谓的“如果刑罚超过了保护集存的公共利益的需要,它本质上就是不公正的”,[22]“一种正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”,[23]所揭示的则是刑罚应该以保护社会利益亦即遏制犯罪的需要为限度。较之贝卡里亚,边沁有关刑罚的效益性的论证更为全面而系统。他明确地把刑罚作为一种恶或者“代价”,而把刑罚所能收到的遏制犯罪之效视为一种善或者“收益”,强调刑罚的善即收益必须大于其恶亦即代价,从而不是把刑罚的效果而是把刑罚的效益作为所追求的目标。他认为,“所有刑罚本身都必定是可憎的,要是它本身不是可恶的,它便不会促成其目的。”[24]尽管其可能可憎,但是,应该被节俭地使用,因为“所有刑罚都是损害:所有刑罚都是恶……根据功利原理,如果它终究应该得到承认,那么,便只有在它有希望排除某种更大的恶的范围内才应得到承认。”[25]在这一总的原则指导下,他进一步具体提出了刑罚必须遵循有效性、必要性与适度性等规则,反对“滥用之刑”、“无效之刑”、“过分之刑”与“昂贵之刑”。[26]如果说重刑威吓论因只求效果不顾刑罚的限度而使严刑苛罚在所难免,那么,古典功利论对刑罚的投入产出比的注重则是立足于效益观念而对刑罚权的限制,无疑可以大大宽缓刑罚的严厉性,从而在较大程度上避免不必要的严刑峻罚。

古典功利论的最重要的特征在于,它以对人的理性的假定为前提。在他们看来,人是趋利避害的理性动物。人之所以犯罪,要么是为了追求犯罪所可能带来的快乐或利益,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:醒龙法律人

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