胡兴东:中国古代死刑中替代刑的运用问题研究

选择字号:   本文共阅读 1591 次 更新时间:2020-11-29 09:23

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胡兴东  

摘    要:

中国古代死刑制度中存在着替代刑的运用问题。替代刑在死刑中的运用受到每个时代的影响, 不同时期有不同的替代刑, 体现着那个时代的特征。替代刑的种类与每个时代社会的需求与目的有关, 整个中国古代死刑制度中的替代刑在总体上又受制于整个死刑制度的制度设置与目的需求。先秦时期主要是流刑与赎刑;秦汉时期是迁徙与宫刑;三国两晋南北朝时期是徙流;隋唐时期是加役流、配流;宋朝时期是配隶;元明清时期是充军与发遣等。替代刑的发展体现着中国古代整个死刑制度及刑法制度的变迁。

关键词:死刑; 替代刑; 中国古代;


中国古代为了获得专制统治的必要力量, 在法律上保持强有力的威慑是必然的选择。为此, 大量适用死刑是重要的途径之一。但在现实中, 由于受到“仁政”和“报应”思想的制约, 统治者又必须尽量的减少死刑的执行数量。这样在死刑的适用中存在着相互冲突的需求。于是, 国家不断创制出不同的法律制度, 以解决以上的冲突, 其中创制名目繁多的替代刑是解决这一冲突的重要途径与手段。因为大量替代刑的使用可以让死刑的执行数量得以减少并且在运作中制度化, 同时又可以解决因采用赦免等手段导致人犯不受处罚, 达不到惩恶目的的困境。当然, 中国古代死刑中替代刑的运用与中国古代整个法律文化、死刑制度的目标等因素息息相关的。下面将对中国古代死刑制度中替代刑问题进行分析, 以揭示中国古代死刑制度是如何在制度设置中实现多样的目标需求和替代刑是如何影响着死刑制度的具体运作及如何随着时代的变迁而变化。


一、先秦时期:流刑、赎刑

中国古代死刑中最早的替代刑按《尚书》记载应当是流刑与赎刑, 因为在《舜典》中记载有“流宥五刑”、“金作赎刑”、“五刑有服”、“五服三就”, 其中对“五服三就”的解释是“大罪于原野, 大夫于朝, 士于市”, “三就”就是在这三个地方处以死刑, 即“于三处就而杀之”。对于“流”则指“谓不忍加刑, 则流放之”, [1]并指出“大罪四裔”, 就是当某人犯了死罪而又不忍心处死时则采用流放到四夷之地。这方面最有名的记载是舜帝流放共工、欢兜、三苗和鲧。另外在《周礼·小司寇》中记载有对“八议者”, 若犯了重罪, 即死罪, 但君王加恩不忍心处死而罪又太重不能全部赦免时则采用流刑。从相关解释来看, 流刑在舜帝时已经作为死刑的替代刑使用。此外, 这个时期赎刑也作为死刑的替代刑来使用。这在夏商周时都有记载, 特别是作为死刑中有疑时的替代刑。《路史》中有“夏后氏罪疑为轻, 死者千馔, 中罪五百, 下罪二百, ”[2]这里就是用赎刑作为死刑的替代刑。《尚书·吕刑》中有“大辟疑赦, 其罚千锾, 阅实其罪”。[3]这样赎刑在实质上起到了死刑替代刑的作用。

这个时期最有争议的是象刑。1从记载来看, 象刑是一种替代刑, 只是它适用的范围是五刑中的每一个刑种, 就是对人犯判了相应的罪刑后并不具体执行, 而是通过象征刑作为替代执行。《孝经纬》中有“上罪墨蒙赭衣杂屦, 中罪赭衣杂屦, 下罪杂屦而已”, [4]而“上罪”就是指死刑。在《慎子》、《荀子》、《白虎通》和《晋书·刑法志》中都明确记载有“死刑”具体采用“象刑”的方式。从这几部著作的记载来看, 在死刑上, “象刑”中略有不同。如《慎子》中记载“布衣无领以当大辟”;《荀子》记载是“杀, 赭衣不纯”;《白虎通》中是“犯大辟, 布衣无领”;《晋书·刑法志》中是“大辟之罪, 殊刑之极, 布其衣裾而无领缘, 投之于市, 与众弃之”。[5]从上面来看, 《慎子》、《白虎通》和《晋书·刑法志》记载是一致的, 仅有《荀子》的记载略有不同, 因为它强调的是布的颜色。


二、秦汉时期:迁徙、宫刑

秦汉时期在死刑适用中替代刑主要有徙边、宫刑和赎金等。

徙边在秦朝时就是把死刑犯“徙”到边疆屯守从军。这是这个时期死刑的主要替代刑。秦朝在始皇帝时最为显著, 如把死刑罪犯“徙”到南方、西南诸郡, 特别是南方的象郡等地。其中最著名和有代表性的是嫪毐、吕不韦案中把很多判了死刑的人犯徙到蜀地。秦朝时徙边与迁刑是有差别的, 因为从《法律答问》上看, “迁刑”不是死刑的替代刑, 它是作为一种独立的刑种使用, 处罚上甚至比城旦刑还轻, 即比徒役刑还轻。因为《法律答问》上有“盗过六百六十钱, 黥劓以为城旦;不盈六百六十到二百廿钱, 黥为城旦;不盈二百廿以下到一钱, 迁之。”[6]所以说秦朝时“徙边”和“迁刑”是两种不同的刑种。

汉朝时在死刑中非殊死罪一般采用徙边充作军人。汉高祖十一年 (公元前196年) 秋七月淮南王吕布谋反后, 曾下诏“赦天下死罪以下, 皆令从军”。[7]这里就用从军作为死刑的替代刑。徙边从军在东汉时成为主要的死刑替代刑。明帝永平八年 (65年) 十月下“诏三公募郡国中都官死罪系囚, 减罪一等, 勿笞, 诣度辽将军营, 屯朔方、五原之边县, ”同时规定对于犯“大逆无道殊死者, 一切募下蚕室”。[8]这里把死刑分为两类, 一般的死刑采用徙边从军作为替代刑, 而“大逆无道”等则采用宫刑作为替代刑。从汉朝相关记载来看, 当时死刑徙边戍守的地域主要是西北边疆地区, 具体有朔方、五原、敦煌、金城、冯翊、扶风、陇西、北地、上郡、安定等边防要地。

宫刑作为死刑的替代刑, 在汉朝时主要适用于殊死死罪中。当然, 有时非殊死死罪中也采用。这种采用宫刑作为死刑的替代刑在汉朝始于景帝中元四年 (公元前146年) , 该年汉景帝下诏“死罪欲腐者, 许之”。[9]对此, 沈家本认为“死刑降而为宫变减等了, 是减等之法, 汉初已行之, 第史不多见耳。”[10] 但从东汉相关史料记载来看,

应该是于此相反, 因为东汉在这方面的记载很多。据笔者粗略统计, 仅《后汉书》诸帝本纪中记载就有7次之多。其实汉朝宫刑是作为死刑的替代刑而不是减等刑, 因为从景帝诏书来看并没有说是减等为宫刑, 而是被判死刑的人愿意受宫刑时可以采用此方式来替代具体死刑的执行。所以说沈家本的理解是有问题的。东汉宫刑作为死刑的替代刑不仅多, 而且已经制度化。光武帝建武二十八年 (52年) 有“死罪系囚皆一切募下蚕室”。[11]这一制度在汉朝时得到具体实施, 《汉书·外戚传》记载有孝宣许皇后的父亲许广汉少年时从武帝幸甘泉, 由于误取他人马鞍, 发觉后被定为“从行而盗, 当死”, 后来是“有诏募下蚕室”, [12]即采用宫刑作为替代刑。

秦汉两朝在死刑适用上还采用赎金作为替代刑。如汉明帝中元二年下诏“天下亡命殊死以下, 听得赎论”。[8]这里就把殊死以下的死刑通过赎金作为替代。赎刑作为死刑的替代刑在秦汉时期非常发达。仅《后汉书》诸帝本纪中就记载有几十次下诏适用赎死的记载。


三、三国两晋南北朝时期:徙流

徙边在南北朝时是作为死刑的主要替代刑而大量适用。这个时期的徙边与流刑是有区别的, 徙边作为死刑的替代刑, 主要是把死刑人犯化死入生, 发配到边疆驻军中充作军人, 即徙边主要的特征是徙到边疆的人犯是作为军人, 而流刑则不一定充作军人。这个时期流刑是作为徒刑与死刑之间的过渡刑, 是死刑的减等刑。

当然, 徙边具有与流刑相似的很多特征, 往往很难把它与流刑作严格的区分别。流刑在《唐律疏议·名例·流刑》中的解释是“谓不忍刑杀, 宥之于远也”。此解释符合中国自古以来流刑的性质, 因为在先秦时期的刑罚体系中流刑一直作为死刑的替代刑使用。对此, 最有代表性的是《尚书·舜典》中记载有舜帝流四凶事件。这些说明流刑在中国古代刑罚体系中最初是作为死刑的替代刑, 但到了秦汉以后, 慢慢变为“五刑”之一后, 才不完全作为死刑的替代刑使用。

徙边作为死刑的替代刑开始于汉朝。汉明帝时曾下“诏三公募郡国中都官死罪系囚, 减罪一等, 勿笞, 诣度辽将军营, 屯朔方、五原之边县”。[8]这里把死刑犯徙到军营里作为军人。晋朝时徒边成为死刑替代刑得到加速发展。《晋书》中有“遂收机等九人付廷尉……得减死徙边”。[13]

徙边作为流刑与死刑之间的过渡刑正式开始于北魏时。北魏具体开始于太和末年, 当时冀州刺史贺源提出:“非大逆、手杀人之罪, 其坐赃及盗与过误之愆应入死者, 皆可原命, 谪守边境, ”此建议被魏高宗接受, 于是出现“已后入死者, 皆恕死徙边”。这样此制度在北魏成为死刑的替代刑大量被适用, 从而减少死刑的实际执行数量, 产生了“源贺劝朕宥诸死刑, 徙弃北番诸戍, 自尔至今, 一岁所活殊为不少, 生济之理既多, 边戍之兵有益”[14]的结果。于是“恕死从流”[15]在北魏时成为法定的制度。

这一制度被后来的北方诸朝继承。北齐时把徙边称为流刑, 作为死刑的替代刑。在死刑减为流刑时一般采用各鞭笞一百, 徙边为军士。“论犯可死, 原情可降, 鞭笞各一百, 髡之, 投于边裔, 以为兵卒”。[16]从这里来看, 北齐的流刑就是北魏时的徙边刑, 因为它是把人犯徙到边疆从军。

南朝梁时有“锁士终身”作为死刑的替代刑。这种方式主要适用于抢劫罪中被判斩刑人犯, 在遇到赦降如生时, 具体把人犯“黥面为‘劫’, 髡钳, 补治, 锁士终身”。[16]其实是采用无期徒刑作为死刑的替代刑。

北周时规定对于死罪减死时采用流刑。“当减者, 死罪流蕃服, 蕃服已下俱至徒五年”。[16]唐朝时把加役流作为死刑的替代刑, 成为减死刑的主要手段。

这个时期在死刑的替代刑上也存在赎刑, 如西晋时赎死刑中具体是采用黄金两斤。


四、陏唐时期:加役流、配流

唐朝时加役流是专门作为死刑的替代刑使用, 它在性质上不是流刑。《唐律疏议》上没有在五刑中专设加役流。所以“疏议”中对加役流的解释是“加役流者, 本是死刑, 元无赎例, 故不许赎。”[17]这是因为加役流是唐太宗时创制出来作为死刑的替代刑使用的。正因为唐朝时加役流作为死刑的替代刑, 宫刑这一肉刑作为死刑的替代刑才得以结束, 同时也使汉朝废除肉刑以后出现几百年肉刑存废之争终于得到有效的解决。因为反对废除肉刑的人主要的理由是肉刑废除后没有一个中间刑作为死刑与徒刑之间的过渡。

唐朝时加役流作为死刑的替代刑出现是经过一段时间的实践和改革的。最初唐太宗在减少死刑时是采用斩右趾作为死刑的替代刑。“戴胄、魏徵又言旧律令重, 于是议绞刑之属五十条, 免死罪, 断其右趾, 应死者多蒙全活”。对此, 可以从唐太宗时大臣的奏议中看出, 谏议大夫王珪奏说:“古行肉刑, 以为轻罪。今陛下矜死刑之多, 设断趾之法, 格本合死, 今而获生。” 叔达等人认为:“古之肉刑, 乃在死刑之外。陛下于死刑之内, 改从断趾, 便是以生易死, 足为宽法”。这里说得非常明确是用斩右趾作为死刑的替代刑, 但唐太宗则认为:“本以为宽, 故行之。然每闻恻怆, 不能忘怀, ”就是采用斩右趾作为死刑的替代刑还是太重, 所以最后“乃与八座定议奏闻, 于是又除断趾法, 改为加役流三千里, 居作二年”。[18]这样加役流作为死刑的替代刑正式得以确定。《唐六典》中明确指出“常流之外, 更有加役流者, 本死刑, 武德中改为断趾, 贞观六年改为加役流。谓常流唯役一年, 此流役三年, 故以加役名焉”。[19]从中可以看出加役流是流刑中加重两年作为死刑的替代刑而采用的。

加役流到宋朝时还存在, 这不仅在《宋刑统》中有明确规定, 在其他史书中也有记载, 天圣八年 (1030年) 四月提到“加役流者”。2但这时的加役流已经作为特定的刑种存在, 作为死刑的替代刑的特征已经不再明显了。

唐朝把加役流作为死刑的替代刑正式写入了《唐律》中, 同时在史书上也多有记载。太宗十六年 (642年) “又徙死罪以实西州, 流者戍之, 以罪轻重为更限”。[20]元和八年 (813年) 下诏书:“两京、关内、河东、河北、淮南、山南东西道死罪十恶、杀人、铸钱、造印, 若强盗持仗劫京兆界中及它盗赃逾三匹者, 论如故。其余死罪皆流天德五城, 父祖子孙欲随者, 勿禁。”[20]这里除特定死罪外大量死刑改为采用流配。

加役流在唐朝被写入法典后导致了新的问题, 那就是它成为了法定的刑种之一, 对其他死罪在适用替代刑上不能适用它, 于是在司法实践中只好寻找新的替代刑, 这样导致唐朝中后期形成了以配流为主的新死刑替代刑。

配流, 即死刑的替代刑。对此, 《唐律疏议·名例》中有:“免死别配者, 谓本犯死罪, 蒙恩别配流、徒之类。”[21]唐代在配流的适用上主要是配流到岭南、碛石等边疆民族地区。唐代在使用配流刑作为死刑的替代刑时往往根据真犯死罪与杂犯死罪采用不同的方式, 其中杂犯死刑的配流期限是三年, 而真犯死罪采用配流则是永远。所谓“永远”就是人犯与子孙都得在配流地永久居住。

唐朝时配流与加役流有什么区别呢?因为二者都作为死刑的替代刑使用。二者的区别是相当明显的, 加役流刑是唐朝初年在减少死罪时把一些本来是死刑的罪名改为适用加役流, 是立法上使用。对此, 《唐律疏议》中说得很明确。“加役流者, 旧是死刑, 武德年中改为断趾。国家惟刑是恤, 恩弘博爱, 以刑者不可复属, 死者务欲生之, 情轸向隅, 恩覃祝纲, 以贞观六年奉制改为加役流”。[22]配流是指在《唐律》中规定适用死刑, 包括真犯死罪与杂犯死罪在内, 在判决死刑后在具体执行时采用的替代刑, 甚至包括十恶重罪中的死罪。如睿宗景云二年 (711年) 八月有“其谋杀、劫杀、造伪头首并免死配流岭南。”[23]配流在流到边疆地区后, 在时间上有五年、七年、十年和永远等, 而加役流仅为三年。所以配流更多是作为一种临时采用的制度而存在, 它与加役流是不一样的。

唐玄宗开元八年 (720年) 九月下诏“京城内犯罪人等, 造伪头首及谋杀人断死者, 决一百, 配流岭南恶处;断死者, 决一顿, 免死, 配流远处”。这里对真犯死罪中的严重犯罪采用杖决一百配流岭南“恶处”, 对于一般死罪则采用“决一顿”配流远方。这是因为在唐朝“十恶死罪、伪造头首、劫贼杀财主, 不在赦例”, 所以这类死罪在减刑为配流时得加重处罚, 而一般死罪则仅是配流远处。对此沈家本认为不能理解, 究其原因是他没有把唐朝死刑区分为真犯和杂犯死罪两类进行考虑。[10] (P701-702) 这里并没有对真犯死罪采用“长流”, 但在开元二十年二月有“制应天下囚徒罪至死者特宽宥,

配隶岭南远恶处。其犯十恶及造伪头首, 量决一百, 长流远恶处”。这里的“长流”其实就是“永远”的配流。在这当中, 唐代的流刑与配流是有区别的, 因为流刑在大赦时会放还, 而配流一般不在此内, 特别是真犯死罪减死后的“长流”者。如唐高宗永徽六年 (655年) 大赦时就有“流人达前所放还, 缘王、柳、萧等家配流者不在此限”。此外, 开元二十四年十月也有相关的记载, “敕两京城内及京兆府诸县囚徒反逆、缘坐及十恶、故杀人、造伪头首死罪, 特宜免罪, 长流岭南恶处, 其余杂犯死罪, 隶配效力五年”。[10] (P704,

698) 这里明确规定了真犯死罪与杂犯死罪在适用配流上是有的区别。当然, 此处杂犯死罪与太宗时加役流三年还长二年。唐朝在配流的时限上还有十年、七年等, 唐宣宗大中四年正月有“徒流比在天德者, 以十年为限, 既遇鸿恩, 例减三载……其秦、原、威、武诸州、诸关, 先准格徒流人, 亦量与立限, 止于七年, 如要住者, 亦听。”[24]

唐朝除了以上两种方式作为死刑的替代刑外, 还在死刑中采用赎刑。按《唐六典·刑部》规定, “过误杀人, 及大辟疑罪者并以赎论。”[19]从这里来看, 死刑中采用赎刑作为替代刑是有限制的, 主要适用于“过误杀人”和死罪中有疑的。此外, 唐玄宗天宝六年间还采用杖刑代死刑。《册府元龟·刑法部》中有“ (天宝) 六载正月……自今以后, 所断绞、斩刑者宜除削此条, 仍令法官约近例详定处分”, 此条下有说明, “今断极刑云决重杖以代极刑, 法始于此也”。[25]从这里来看, 是用杖刑代替死刑。唐玄宗时由于在现实中废除了死刑的具体执行, 所以所有死刑得通过相应的替代刑来完成, 于是玄宗时的死刑替代刑主要有配流、杖刑等。


五、宋朝:配隶 (刺配)

宋朝的死刑替代刑是配隶或者称为刺配3宋朝配隶已经成为主要的死刑替代刑。对此, 现在学术界是认可。4当然, 宋朝配隶刑同时保留着相关的一些其他刑种的特征, 如流刑的特性和内容。宋英宗时张方平在奏议中指出, 配隶的特征是“先具徒流杖之刑, 而更黥刺服役终身, 其配远恶州军者, 无复地里之限”。[26]《宋会要辑稿·配隶》中对“配隶”有一个总结性的说明, “国朝凡犯罪流罪决讫, 配役如旧条, 杖以上情重者有刺面不刺面,

配本州牢城, 仍各分地里近远, 五百里、千里以上及广南、福建、荆湖之别, 京城有配窖务、忠靖六军等, 亦有自南配河北屯田者。如免死者配沙门岛、琼崖、儋、万州, 以有遇赦不还者”。[27]从这里可以看出配隶在宋朝时最先是流刑的一种称谓, 但在适用中内容上出现扩大, 因为配隶刑不仅是作为流刑, 它还作为死刑的替代刑使用。宋朝初期配隶作为死刑的替代刑主要是配到沙门岛、琼崖、儋、万州等地, 而作为流刑则是有明确的地区, 主要有五百里和一千里两类。这样配隶作为死刑的替代刑在地理位置上与流刑是有所区别的。

配隶作为死刑的替代刑, 《宋史》中有相关记载, “先是, 犯死罪获贷者, 多配隶登州沙门岛及通州海岛, 皆有屯兵使者领护。而通州岛中凡两处官煮盐, 豪强难制者隶崇明镇, 懦弱者隶东州市。太平兴国五年, 始令分隶盐亭役之, 而沙门如故。端拱二年, 诏免岭南流配荷校执役……始令杂犯至死贷命者, 勿流沙门岛, 止隶诸州牢城”, [28]这里明确说出宋朝时若犯死罪后, 往往采用配隶作为死刑的替代刑, 特别是杂犯死罪中成为主流。从相关资料来看, 配隶作为死刑的替代刑在宋初就已经制度化, 宋朝中后期主要的变化是地理位置上。前期配隶主要是流到沙门岛。但由于人犯多死亡, 后来改为流放到近地。“罪人贷死者, 旧多配沙门岛, 至者多死。景祐中, 诏当配沙门岛者, 第配广南地牢城, 广南罪人乃配岭北。然其后又有配沙门岛者”。为了进一步规范配隶的适用, 元祐六年 (1091年) 刑部提出了详细的立法:

诸配隶沙门岛, 强盗杀人纵火, 赃满五万钱、强奸殴伤两犯致死, 累赃至二十万钱、谋杀致死, 及十恶死罪, 造蛊已杀人者, 不移配。强盗徒党杀人不同谋, 赃满二十五万, 遇赦移配广南, 溢额者配隶远恶。余犯遇赦移配荆湖南北、福建路诸州, 溢额者配隶广南。在沙门岛满五年, 遇赦不该移配与不许纵还而年及六十以上者, 移配广南。在岛十年者, 依余犯格移配。笃疾或年及七十在岛三年以上, 移配近乡州军。犯状应移而老疾者同。其永不放还者, 各加二年移配。[28]5

从上面来看, 宋朝死刑中采用配隶时最初的地方主要是沙门岛、琼崖、儋、万州。但由于沙门岛等地生存条件十分恶劣, 常导致人犯死亡, 失去了化死入生的原意。元祐六年刑部提出改变配隶的地方, 如改为配隶广南等地牢城。为了让此刑种能很好的发挥作用, 还根据死罪的轻重和人犯的年龄、健康状况等区别对待。首先对于真犯死罪、十恶重罪化死入生时仍然配隶到沙门岛;其次相对较轻的人犯, 则改为配隶广南;再轻的配到荆湖南北、福建诸路。此外, 对真犯死罪和十恶重罪者在满足一定条件下 (如在沙门岛有一定的时期后) 可以移配广南等地的牢城。此后, 配隶的地区成为法律改革的中心, 如宣和七年 (1125年) 有“虽皆巨蠹, 亦既贷死而昼监夜禁, 与死为邻, 天南贵生在所矜恤, 可令本州当职官栓会元犯, 据罪重轻分为三等, 具年月久近限半月, 申刑部取旨移配远恶州军, 以示生意”。[27]

在配隶的地理位置上宋朝分为以下几类:最重的、最难生存的是沙门岛, 此地是死刑, 并且是死刑中的真犯死罪人犯的配隶之地;其次是远恶诸州军, 这比沙门岛略轻, 也主要适用死刑中的减死者。对于“远恶诸州军”是指那些地区, 《庆元条法事类·编配流役》中有“诸称远恶州者, 谓南恩、新循、梅、高、雷、化、宾、容、琼州、万安、昌化、吉阳军”, [29]这说明宋朝“远恶诸州军”是有具体的地方的;再轻的就在邻州牢城, 这类地区主要适用于一般的配隶, 死刑减死中很少适用;最轻的是本州牢城。

按《宋会要辑稿》记载宋朝最早明确记载把死刑犯配隶到沙门岛是在宋太祖建隆二年 (961年) 七月, 具体的人犯是云悼军逃卒李兴, 此人不仅犯有逃军罪, 而且还犯伪造待卫司印罪, 捕到后被判斩刑, 最后被减死配隶到沙门岛。宋太祖明确下诏以后内外诸军中军人有相似犯罪的人, “悉配登州沙门岛”。当然, 在宋太祖时期对于死刑减死配隶中也不完全发配到沙门岛, 因为在建隆四年 (963年) 中有“其坐死持贷者, 决杖黥面, 配远州牢城。” [27]这说明有配在其他地方的。后来对于杂犯死罪明确规定不必配到沙门岛, 宋真宗咸平元年 (998年) 十二月下诏“杂犯至死货命者, 不须配沙门岛, 并永配诸军牢城”。[27]说明在配隶作为死刑的替代刑使用上包括杂犯死罪与真犯死罪两类, 同时说明两者在适用上是有区别的。

宋朝在死刑中减为配隶刑时往往会采用附加刑, 具体是多加以杖脊、黥面。天禧二年 (1018年) 十月有“罪至死者, 请令所在杖脊、黥面, 配五百里外牢城。从之”。[27]宋朝对于强盗本应处死而减死的人犯, 在配隶时一般都会在犯人额上刺字, 即“强盗”等, 在现实中成为附加上墨刑。“诸强盗贷命配军, 于额上添刺‘强盗’二字, 仍差将校部送。余依本法”。[29]宋神宗熙宁三年 (1070年) 正月通州百姓仇承广等九人由于持杖抢劫被大理寺与审刑院判为死刑, 后来在减死时处以脊杖20下, 刺面配隶广南东西路逐州牢城。[27]这种附加刑甚至对于官员在犯死罪减死时同样适用, 直到熙宁二年才发生改变。这一年发生了比部郎中、知房州张仲宣在巡查金州金坑时受收贿赂, 事发后被判绞刑, 但按照先例, 采用配隶减死。“土人惮兴作, 以金八两求仲宣不差官。及事觉, 法官坐仲宣枉法赃应绞, 援前比贷死, 杖脊、黥配海岛”。但知审刑院官员苏颂认为:“‘仲宣所犯, 可比恐喝条。且古者刑不上大夫, 仲宣官五品, 有罪得乘车, 今刑为徒隶, 其人虽无足矜, 恐污辱衣冠尔。’”最后中央同意了他的建议, 采用“遂免杖、黥, 流贺州。自是命官无杖、黥法。” [28]这样对官员犯死罪后减为配隶时不再采用杖黥, 而仅是采用配隶。

宋朝在崇宁年间曾接受蔡京的提议, 采用“圜土之制”作为死刑的替代刑。但此方法适用上存在反复, 并且适用时间也不长, 没有构成宋朝死刑中替代刑的主流。“令诸州筑圜土以居强盗贷死者。昼则役作, 夜则拘之, 视罪之轻重, 以为久近之限。许出圜土日充军, 无过者纵释。行之二年, 其法不便, 乃罢。大观元年, 复行。四年, 复罢。” [28]从这里可以看出主要适用于强盗罪中判处死刑的人犯。

通过上面的分析可以看出宋朝在死刑的替代刑上主要是采用配隶或称为刺配。这一制度的采用大大的减少了宋朝死刑的具体执行数量。如北宋神宗熙宁三年记载有“天下死刑大抵一岁几及二千人, 比之前代, 其数殊多……自来奏请贷死之例颇有……特议贷命别立刑等”。[30]


六、元明清时期:充军、发遣

元朝时在死刑的替代刑上在继承宋朝的刺配中略有变化, 主要是采用籍流。《经世大典》中有“斩首之降一等, 即为杖一百七籍流”, 即死刑的替代刑是杖107下后籍流。“田禹妖言, 敕减死流之远方”;[31] “壬子, 洺磁路总管姜毅捕获农民郝进等四人, 造妖言惑众, 敕诛进, 余减死流远方”。[32]在流刑上元代有明确的地点,

那就是南方人流于“辽阳迤北之地”, 北方人流于“南方湖广之乡”。[33]此外, 还保留了配役, 只是方式上略有不同。元朝配役是“今带镣居作”。[34]元朝由于疆域辽阔, 所以国家在配流等使用中开始出现明朝时充军的前身, 即把死刑人犯发到边疆驻军处从军。

明朝在死刑上替代刑主要是充军。充军可以说是明朝前期真犯死罪与杂犯死罪的法定执行刑之一。明代充军的性质是非常明确的, 与流刑没有什么联系。清人沈家本认为“所以实边, 与流罪之加等, 本毫不相涉……随事编发, 本以充逃亡之什伍。”[10] (1276)

这里明确说出明代充军不是流刑的加等刑, 它最初是死刑的替代刑或说减死刑, 目的是补充卫所中的军人损耗。在充军迁发时没有固定的里数和地点, 是根据临时需要决定。而明朝的流刑是有明确的地理范围和里数规定的。

明朝充军分为终身与永远。终身是指人犯死后子孙可以回到原籍, 而永远则是罚及子孙, 当事人死后子孙也不能回到原籍。由于二者的处罚程度有所不同, 所以在适用上是有较为严格的区别的。永远型充军“皆以实犯死罪减等者充之”, [26]就是永远型充军主要适用于真犯死罪减死者。对此, 明宣宗时虞谦上奏还说:“旧制, 犯死罪者, 罚役终身。今所犯不等, 宜依轻重分年限。”[35]

明朝在充军中主要根据死罪的类型而不同, 即对于杂犯死罪与真犯死罪在充军上是有不同的。对于杂犯死罪明朝在充军时主要有以下多种方式, 具体有发到卫所和战略要地驻军处工役终身、输粮到边卫充作军人、运砖、养马等。充作军人, 如洪武十五年春正月戊戌命法司“凡将校士卒杂犯死罪者免死, 杖发戍边”;[36]洪武三十年五月甲寅有“杂犯死罪者自车牛运米输边,

本身就彼为军”;[37]宣德三年五月辛酉有“其非真犯死罪者杖一百, 发戍边。”[38]发到边卫所做工役的, 如洪武三十五年八月“杂犯死罪输役终身”。[39]6迁发到边卫种田, 主要是发到边境地区开荒垦殖,

以供军响。永乐年间主要是迁到北平种田。如洪武三十五年九月甲午规定“自今凡人命、十恶死罪、强窃伤人者依律处决, 其余死罪及流罪令絜家赴北平种田, 流罪三年, 死罪五年, 后录为良民”, “军士及其户丁杂犯死罪发北平卫所屯田”。[40]还有就是采用发去养官马等,

如宣德七年“发杂犯死罪应充军者, 于陕西行太仆寺养马”。[41]

明朝在杂犯死罪中往往采用赎刑作为替代刑。赎刑中有一种就是纳一定数量的物资到特定的边境地区。如正统元年 (1436年) 十二月就有“命河南罪囚于陕西兰县纳米赎罪, 死罪二十石”;[42]宣德七年二月甲午有“边截实封, 临守自盗宥死, 杖一百戍辽东。受枉法赃、常人盗仓库、钱粮、诬告人致死, 纳米赎罪”。[42]

此外, 就是对斩、绞的杂犯死罪的减死刑采用徒五年。“有准徒五年, 斩、绞杂犯减等者”。[43]对此, 《清史稿》中明确指出“杂犯斩、绞准徒五年, 与杂犯三流总徒四年, 大都创自有明。”[44]明清时期在死罪, 特别是杂犯死罪的具体适用上采用徒五年刑作为替代刑。这是因为中国古代自唐朝以后, 宋元明清诸朝中徒刑的最高年限是三年, 所以才把徒五年作为死刑中特定种类的减死刑。以上制度的出现导致唐朝以来的杂犯死罪成为仅有死刑之名, 没有死刑之实的罪名。

清代在这一方面继承了明代的相关制度, 《大清律例》中对“极边烟瘴充军”规定适用的人犯是“强盗免死及窝留强盗三人以上”。[45]清朝时期充军刑具有流刑的加重刑与死刑的替代刑的双重性质。清朝时官员犯了死罪后有把所犯官员发遣到边疆军队中为军奴的制度, 称为发遣。清朝中后期主要是发到新疆。如林则徐在鸦片战争后就被发遣到过新疆。


结论

通过上面的分析可以看出, 中国古代死刑法律制度中替代刑的广泛使用大体达到了多判少执行的死刑适用目的, 同时也让国家获得了刑罚的威慑目标和获得大量的无偿劳役。在死刑替代刑的使用上, 最早是作为放“恶”于远方, 让恶者不在人君之旁, 但到了秦汉以后就成为国家获得大量无偿劳役、充实边疆与开发边疆的人员来源。虽然仍有放“恶”于远方的目的, 但从徙、配流、配隶、充军来看, 其主要目的上已经有很大的变化了。


参考文献

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[30][清]徐松.宋会要辑稿.刑法一[M].北京:中华书局, 1985.

[31] [明]宋濂.元史.世祖纪[M].卷6.北京:中华书局点校本,1976.

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[33] [明]宋濂.元史.刑法志[M].卷102, 北京:中华书局点校本,1976.

[34] [元]徐元瑞.吏学指南[M].杭州:浙江古籍出版社,1998.78.

[35][清]张廷玉.明史.虞谦传[M].卷150.北京:中华书局点校本, 1974.

[36]明实录.太祖实录[M].卷141.台北:台湾中央研究院历史语言研究所校印本.

[37]明实录.太祖实录[M].卷253.台北:台湾中央研究院历史语言研究所校印本.

[38] 明实录.宣宗实录[M].卷43.台北:台湾中央研究院历史语言研究所校印本.

[39] 明实录.太宗实录[M].卷11.台北:台湾中央研究院历史语言研究所校印本.

[40] 明实录.太宗实录[M].卷12.台北:台湾中央研究院历史语言研究所校印本.

[41] [清]张廷玉.明史.职官志[M].卷75.北京:中华书局点校本,1974.

[42] 明实录.英宗实录[M].卷25.台北:台湾中央研究院历史语言研究所校印本.

[43] [清]张廷玉.明史.刑法志[M].卷93.北京:中华书局点校本,1974.

[44] 赵尔巽.清史稿.刑法二[M].卷143.北京:中华书局点校本,1977.

[45]大清律例.名例律.徒流迁徙地方[M]卷5.北京:法律出版社, 2001.133.


注释

1 (4) 对此, 《宋代司法制度》一书中认为“宋初仅适用于贷死罪犯, 此后适用范围日益扩大, 至南宋孝宗‘淳熙配法, 凡五百七十条’, 包括徒以上‘盗贼’, 犯罪军士及杂犯中的重罪”。参见王云海著:《宋代司法制度》, 河南大学出版社1992年版, 第19页。

2 (5) 此内容原始出处在元祐六年(1091年) 十一月十九日刑部的一个奏折中。“刑部言配沙门岛人, 强盗亲下手或已经杀人放火, 计赃及五十贯, 因而强奸, 亲殴人折伤, 两犯至死, 或累赃满三百贯, 赃满二百贯, 以谋人杀人造意, 或加功因而致死, 十恶本罪至死, 造畜蠱毒药, 已杀人不移配, 并遇赦不还而年六十已上, 在岛五年, 移配广南牢城;在岛十年依余犯格移配;笃疾或年七十, 在岛三年已上, 移配近乡州军牢城, 犯状应移而老疾者, 同其永不放还者, 各加二年移配。从之”。具体参见《宋会要辑稿·刑法四之三一·配隶》。

3 (1) “象刑”之说虽然历代有争议, 但多有记载。如《尚书》、《尚书大传》、《白虎通》、《慎子》、《荀子》和《晋书·刑法志》等。

4 (2) 如《宋会要辑稿·刑法》中提到“加役流”的次数不少于三次。

5 (3) 宋代的“配隶”或说“配流”与流刑是不是同一刑种呢?从相关史料来看宋代的配流具有流刑的加重刑或者是死刑的减死刑, 或说是替代刑的特征。因为在《宋会要辑稿·刑一·配军条例》中有:“品官五犯流, 不得减赎, 除名配流”。从这里可以看出宋代流刑与配流不是同一刑种, 它是作为死刑的替代刑大量适用。

6 此时已经是明太宗朱棣时期。


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