胡兴东:中国古代死刑中替代刑的运用问题研究

选择字号:   本文共阅读 163 次 更新时间:2020-11-29 09:23:30

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胡兴东  

   摘    要:

   中国古代死刑制度中存在着替代刑的运用问题。替代刑在死刑中的运用受到每个时代的影响, 不同时期有不同的替代刑, 体现着那个时代的特征。替代刑的种类与每个时代社会的需求与目的有关, 整个中国古代死刑制度中的替代刑在总体上又受制于整个死刑制度的制度设置与目的需求。先秦时期主要是流刑与赎刑;秦汉时期是迁徙与宫刑;三国两晋南北朝时期是徙流;隋唐时期是加役流、配流;宋朝时期是配隶;元明清时期是充军与发遣等。替代刑的发展体现着中国古代整个死刑制度及刑法制度的变迁。

   关键词:死刑; 替代刑; 中国古代;

  

   中国古代为了获得专制统治的必要力量, 在法律上保持强有力的威慑是必然的选择。为此, 大量适用死刑是重要的途径之一。但在现实中, 由于受到“仁政”和“报应”思想的制约, 统治者又必须尽量的减少死刑的执行数量。这样在死刑的适用中存在着相互冲突的需求。于是, 国家不断创制出不同的法律制度, 以解决以上的冲突, 其中创制名目繁多的替代刑是解决这一冲突的重要途径与手段。因为大量替代刑的使用可以让死刑的执行数量得以减少并且在运作中制度化, 同时又可以解决因采用赦免等手段导致人犯不受处罚, 达不到惩恶目的的困境。当然, 中国古代死刑中替代刑的运用与中国古代整个法律文化、死刑制度的目标等因素息息相关的。下面将对中国古代死刑制度中替代刑问题进行分析, 以揭示中国古代死刑制度是如何在制度设置中实现多样的目标需求和替代刑是如何影响着死刑制度的具体运作及如何随着时代的变迁而变化。

  

   一、先秦时期:流刑、赎刑

   中国古代死刑中最早的替代刑按《尚书》记载应当是流刑与赎刑, 因为在《舜典》中记载有“流宥五刑”、“金作赎刑”、“五刑有服”、“五服三就”, 其中对“五服三就”的解释是“大罪于原野, 大夫于朝, 士于市”, “三就”就是在这三个地方处以死刑, 即“于三处就而杀之”。对于“流”则指“谓不忍加刑, 则流放之”, [1]并指出“大罪四裔”, 就是当某人犯了死罪而又不忍心处死时则采用流放到四夷之地。这方面最有名的记载是舜帝流放共工、欢兜、三苗和鲧。另外在《周礼·小司寇》中记载有对“八议者”, 若犯了重罪, 即死罪, 但君王加恩不忍心处死而罪又太重不能全部赦免时则采用流刑。从相关解释来看, 流刑在舜帝时已经作为死刑的替代刑使用。此外, 这个时期赎刑也作为死刑的替代刑来使用。这在夏商周时都有记载, 特别是作为死刑中有疑时的替代刑。《路史》中有“夏后氏罪疑为轻, 死者千馔, 中罪五百, 下罪二百, ”[2]这里就是用赎刑作为死刑的替代刑。《尚书·吕刑》中有“大辟疑赦, 其罚千锾, 阅实其罪”。[3]这样赎刑在实质上起到了死刑替代刑的作用。

   这个时期最有争议的是象刑。1从记载来看, 象刑是一种替代刑, 只是它适用的范围是五刑中的每一个刑种, 就是对人犯判了相应的罪刑后并不具体执行, 而是通过象征刑作为替代执行。《孝经纬》中有“上罪墨蒙赭衣杂屦, 中罪赭衣杂屦, 下罪杂屦而已”, [4]而“上罪”就是指死刑。在《慎子》、《荀子》、《白虎通》和《晋书·刑法志》中都明确记载有“死刑”具体采用“象刑”的方式。从这几部著作的记载来看, 在死刑上, “象刑”中略有不同。如《慎子》中记载“布衣无领以当大辟”;《荀子》记载是“杀, 赭衣不纯”;《白虎通》中是“犯大辟, 布衣无领”;《晋书·刑法志》中是“大辟之罪, 殊刑之极, 布其衣裾而无领缘, 投之于市, 与众弃之”。[5]从上面来看, 《慎子》、《白虎通》和《晋书·刑法志》记载是一致的, 仅有《荀子》的记载略有不同, 因为它强调的是布的颜色。

  

   二、秦汉时期:迁徙、宫刑

   秦汉时期在死刑适用中替代刑主要有徙边、宫刑和赎金等。

   徙边在秦朝时就是把死刑犯“徙”到边疆屯守从军。这是这个时期死刑的主要替代刑。秦朝在始皇帝时最为显著, 如把死刑罪犯“徙”到南方、西南诸郡, 特别是南方的象郡等地。其中最著名和有代表性的是嫪毐、吕不韦案中把很多判了死刑的人犯徙到蜀地。秦朝时徙边与迁刑是有差别的, 因为从《法律答问》上看, “迁刑”不是死刑的替代刑, 它是作为一种独立的刑种使用, 处罚上甚至比城旦刑还轻, 即比徒役刑还轻。因为《法律答问》上有“盗过六百六十钱, 黥劓以为城旦;不盈六百六十到二百廿钱, 黥为城旦;不盈二百廿以下到一钱, 迁之。”[6]所以说秦朝时“徙边”和“迁刑”是两种不同的刑种。

   汉朝时在死刑中非殊死罪一般采用徙边充作军人。汉高祖十一年 (公元前196年) 秋七月淮南王吕布谋反后, 曾下诏“赦天下死罪以下, 皆令从军”。[7]这里就用从军作为死刑的替代刑。徙边从军在东汉时成为主要的死刑替代刑。明帝永平八年 (65年) 十月下“诏三公募郡国中都官死罪系囚, 减罪一等, 勿笞, 诣度辽将军营, 屯朔方、五原之边县, ”同时规定对于犯“大逆无道殊死者, 一切募下蚕室”。[8]这里把死刑分为两类, 一般的死刑采用徙边从军作为替代刑, 而“大逆无道”等则采用宫刑作为替代刑。从汉朝相关记载来看, 当时死刑徙边戍守的地域主要是西北边疆地区, 具体有朔方、五原、敦煌、金城、冯翊、扶风、陇西、北地、上郡、安定等边防要地。

   宫刑作为死刑的替代刑, 在汉朝时主要适用于殊死死罪中。当然, 有时非殊死死罪中也采用。这种采用宫刑作为死刑的替代刑在汉朝始于景帝中元四年 (公元前146年) , 该年汉景帝下诏“死罪欲腐者, 许之”。[9]对此, 沈家本认为“死刑降而为宫变减等了, 是减等之法, 汉初已行之, 第史不多见耳。”[10] 但从东汉相关史料记载来看,

   应该是于此相反, 因为东汉在这方面的记载很多。据笔者粗略统计, 仅《后汉书》诸帝本纪中记载就有7次之多。其实汉朝宫刑是作为死刑的替代刑而不是减等刑, 因为从景帝诏书来看并没有说是减等为宫刑, 而是被判死刑的人愿意受宫刑时可以采用此方式来替代具体死刑的执行。所以说沈家本的理解是有问题的。东汉宫刑作为死刑的替代刑不仅多, 而且已经制度化。光武帝建武二十八年 (52年) 有“死罪系囚皆一切募下蚕室”。[11]这一制度在汉朝时得到具体实施, 《汉书·外戚传》记载有孝宣许皇后的父亲许广汉少年时从武帝幸甘泉, 由于误取他人马鞍, 发觉后被定为“从行而盗, 当死”, 后来是“有诏募下蚕室”, [12]即采用宫刑作为替代刑。

   秦汉两朝在死刑适用上还采用赎金作为替代刑。如汉明帝中元二年下诏“天下亡命殊死以下, 听得赎论”。[8]这里就把殊死以下的死刑通过赎金作为替代。赎刑作为死刑的替代刑在秦汉时期非常发达。仅《后汉书》诸帝本纪中就记载有几十次下诏适用赎死的记载。

  

   三、三国两晋南北朝时期:徙流

   徙边在南北朝时是作为死刑的主要替代刑而大量适用。这个时期的徙边与流刑是有区别的, 徙边作为死刑的替代刑, 主要是把死刑人犯化死入生, 发配到边疆驻军中充作军人, 即徙边主要的特征是徙到边疆的人犯是作为军人, 而流刑则不一定充作军人。这个时期流刑是作为徒刑与死刑之间的过渡刑, 是死刑的减等刑。

   当然, 徙边具有与流刑相似的很多特征, 往往很难把它与流刑作严格的区分别。流刑在《唐律疏议·名例·流刑》中的解释是“谓不忍刑杀, 宥之于远也”。此解释符合中国自古以来流刑的性质, 因为在先秦时期的刑罚体系中流刑一直作为死刑的替代刑使用。对此, 最有代表性的是《尚书·舜典》中记载有舜帝流四凶事件。这些说明流刑在中国古代刑罚体系中最初是作为死刑的替代刑, 但到了秦汉以后, 慢慢变为“五刑”之一后, 才不完全作为死刑的替代刑使用。

   徙边作为死刑的替代刑开始于汉朝。汉明帝时曾下“诏三公募郡国中都官死罪系囚, 减罪一等, 勿笞, 诣度辽将军营, 屯朔方、五原之边县”。[8]这里把死刑犯徙到军营里作为军人。晋朝时徒边成为死刑替代刑得到加速发展。《晋书》中有“遂收机等九人付廷尉……得减死徙边”。[13]

   徙边作为流刑与死刑之间的过渡刑正式开始于北魏时。北魏具体开始于太和末年, 当时冀州刺史贺源提出:“非大逆、手杀人之罪, 其坐赃及盗与过误之愆应入死者, 皆可原命, 谪守边境, ”此建议被魏高宗接受, 于是出现“已后入死者, 皆恕死徙边”。这样此制度在北魏成为死刑的替代刑大量被适用, 从而减少死刑的实际执行数量, 产生了“源贺劝朕宥诸死刑, 徙弃北番诸戍, 自尔至今, 一岁所活殊为不少, 生济之理既多, 边戍之兵有益”[14]的结果。于是“恕死从流”[15]在北魏时成为法定的制度。

   这一制度被后来的北方诸朝继承。北齐时把徙边称为流刑, 作为死刑的替代刑。在死刑减为流刑时一般采用各鞭笞一百, 徙边为军士。“论犯可死, 原情可降, 鞭笞各一百, 髡之, 投于边裔, 以为兵卒”。[16]从这里来看, 北齐的流刑就是北魏时的徙边刑, 因为它是把人犯徙到边疆从军。

   南朝梁时有“锁士终身”作为死刑的替代刑。这种方式主要适用于抢劫罪中被判斩刑人犯, 在遇到赦降如生时, 具体把人犯“黥面为‘劫’, 髡钳, 补治, 锁士终身”。[16]其实是采用无期徒刑作为死刑的替代刑。

   北周时规定对于死罪减死时采用流刑。“当减者, 死罪流蕃服, 蕃服已下俱至徒五年”。[16]唐朝时把加役流作为死刑的替代刑, 成为减死刑的主要手段。

   这个时期在死刑的替代刑上也存在赎刑, 如西晋时赎死刑中具体是采用黄金两斤。

  

   四、陏唐时期:加役流、配流

   唐朝时加役流是专门作为死刑的替代刑使用, 它在性质上不是流刑。《唐律疏议》上没有在五刑中专设加役流。所以“疏议”中对加役流的解释是“加役流者, 本是死刑, 元无赎例, 故不许赎。”[17]这是因为加役流是唐太宗时创制出来作为死刑的替代刑使用的。正因为唐朝时加役流作为死刑的替代刑, 宫刑这一肉刑作为死刑的替代刑才得以结束, 同时也使汉朝废除肉刑以后出现几百年肉刑存废之争终于得到有效的解决。因为反对废除肉刑的人主要的理由是肉刑废除后没有一个中间刑作为死刑与徒刑之间的过渡。

唐朝时加役流作为死刑的替代刑出现是经过一段时间的实践和改革的。最初唐太宗在减少死刑时是采用斩右趾作为死刑的替代刑。“戴胄、魏徵又言旧律令重, 于是议绞刑之属五十条, 免死罪, 断其右趾, 应死者多蒙全活”。对此, 可以从唐太宗时大臣的奏议中看出, 谏议大夫王珪奏说:“古行肉刑, 以为轻罪。今陛下矜死刑之多, 设断趾之法, 格本合死, 今而获生。” 叔达等人认为:“古之肉刑, 乃在死刑之外。陛下于死刑之内, 改从断趾, 便是以生易死, 足为宽法”。这里说得非常明确是用斩右趾作为死刑的替代刑, 但唐太宗则认为:“本以为宽, 故行之。然每闻恻怆, 不能忘怀, ”就是采用斩右趾作为死刑的替代刑还是太重, 所以最后“乃与八座定议奏闻, 于是又除断趾法, 改为加役流三千里, 居作二年”。[18]这样加役流作为死刑的替代刑正式得以确定。《唐六典》中明确指出“常流之外, 更有加役流者, 本死刑, 武德中改为断趾, 贞观六年改为加役流。谓常流唯役一年, 此流役三年, 故以加役名焉”。[19]从中可以看出加役流是流刑中加重两年作为死刑的替代刑而采用的。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:昆明理工大学学报(社会科学版)

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