邱兴隆:理论缺陷与实践困窘

——刑罚个别预防论批判
选择字号:   本文共阅读 375 次 更新时间:2016-09-01 00:41:05

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邱兴隆 (进入专栏)  

   风靡于19世纪末与20世纪前半叶的个别预防论,不但在当时被视为真正科学的刑罚理论,而且带来了刑事实践的巨大变革。但是,进入20世纪后半叶后,它不断受到挑战,对它的怀疑所取代了对它的迷信,其所谓“科学”的外衣被逐渐剥去。相应地,自20世纪70年代,个别预防论开始全面退出历史的舞台。究极说来,导致个别预防论土崩瓦解的原因既在于其在理论上所固有的缺陷,又在于其所面临的来自实践的异议。

  

   一、谈何公正:理论缺陷之一

   个别预防论对报应论持彻底的否定态度。尽管这是个别预防论作为一种刑罚理论的特色所在,也是其之所以能得宠的重要原因之一,但是,恰恰是对刑罚的报应性的否定给个别预防论自身的被否定埋下了伏笔。原因在于,这种否定使得个别预防论必然无视刑罚的公正性,从而使之不可避免地遭到了立足于公正观念而生的批判。

   与公正包括对个人的公正与对社会的公正相对应,个别预防论基于对刑罚的报应性的否定而生的不公正性也表现在既失之对个人的公正,又表现为对社会的不公。

   对犯罪者而言,个别预防论所导致的刑罚不公主要表现在如下四方面:

   其一,无罪施罚。个别预防论关心的是个人可能实施的即未然的犯罪行为,而不是其已经实施的犯罪行为,已然的犯罪只有在作为人身危险性的显示的意义上才与保安处分和刑罚的发动相关。因此,对虽未犯罪但有人身危险性的个人采取预防性的手段,即保安处分,既是个别预防论的逻辑结论,也是个别预防论者的明确主张。龙布罗梭所主张的将虽未犯罪但有犯罪倾向的人预先与社会相隔离、对虽未犯罪但有犯罪的生理特征者予以生理矫治;菲利所强调的即使尚未犯罪的人,只要其具有人身危险性,即有危害社会的犯罪倾向,也应该对其实行强制隔离或强制矫治;李斯特所提出的对无保护人的幼儿,即使没有犯罪行为,也要施加强制教育,都是基于对报应的排斥而导致对无罪者施加保安处分的例证。虽然从形式上说,保安处分不等于刑罚,因此,个别预防论所导致的对无罪者施加的保安处分与严格意义上的刑及无辜不可绝对等同,但是,一方面,与刑罚一样,保安处分是作为刑事责任的一种承担方式而存在,对未犯罪者予以保安处分意味着追究刑事责任不以犯罪为前提;另一方面,正如法国学者安塞尔所认识到的一样,保安处分具有强制性,而且,往往涉及对人身权利的剥夺,因此,对未犯罪者施加保安处分,实际上也是一种无罪施罚,同样构成对个人人权的一种侵犯。{1}(P194)可见,个别预防论因为对报应论的否定而导致的对无罪者施加保安处分,与刑及无辜形异质同,有失对个人的公正。

   其二,株连无辜。个别预防论主张犯罪的原因决定着犯罪的控制。由此基点出发,不良的家庭环境与违法犯罪行为之间的联系倍受关注[1]。{2}(P59)相应地,个别预防论者主张对于因为家庭环境不良而导致犯罪,不只应由犯罪者本人而且应由其家庭承担责任。作为矫正论的始祖的柏拉图主张:“承认这样的原则,即孩子不应就其父母的犯罪受苦,但假如一位父亲、一位祖父与一位曾祖父被判处死刑,他们的后裔因为属于一个不可救药的家庭而应该被放逐”。{3}(P219)依此推论,纽曼认为,“这意味着关心预防的当代社会防卫论者应该赞成如果不是放逐的话也应该矫治罪犯家庭的孩子”。与柏拉图相反,作为现代矫正论者的伍顿等人未主张惩罚犯罪者的后代,但“主张惩罚违法少年的父母”。无怪乎纽曼写道:“如果犯罪行为的原因是生物的(遗传的)、心理的(家庭联系)与社会的(经济条件),那么,这等于说一种真正的预防性的社会防卫便会支持不只是惩罚罪犯而且惩罚其家庭……家庭疗法将治疗病人的责任视为超出了病人本身”。{3}(P219)然而,无论让犯罪者的后裔还是让犯罪者的父母就并非本人的犯罪承担责任与受惩罚,都是株连无辜,有悖罪责自负的公正原则。

   其三,轻罪重罚。按照个别预防论,刑罚的轻重完全不受犯罪的轻重的制约,而仅仅取决于犯罪人的人身危险性的大小。如此,即使犯罪人所犯罪行轻微,如果其人身危险性大,对之也可以处以重刑,即使是犯罪同样严重的人,也可因人身危险性的不同而在处刑上相去甚远。加罗法洛反对对未成年人减轻处罚而主张对之处以比同等情况下的成年人更重的刑罚乃至对之处以“终身隔离或者至少无限期的隔离”;{4}(P259—260)1885年法国关于职业犯与习惯犯的法律规定的对此二类罪犯终身流放殖民地;1933年生效的丹麦刑法典规定的对两次实施不同犯罪的人应加倍惩罚;1933年德国“关于危险习惯犯与保安、改造处分”的法律规定的对于危险的习惯犯,只要认为有必要便可以延长其刑期;美国在20世纪20年代颁布的累犯法规定的对于四次被定罪的累犯,无论犯罪轻重,应处以没有提前释放之可能的终身监禁;美国“国家关于犯罪与违法的委员会”在其所提出的“示范量刑法”中提议的对危险而不可矫治的罪犯最高可处以30年的监禁;{5}美国法律研究1974年版“示范刑法典”提议的法官每当发现“被告有实施另一犯罪的……危险”,{6}便可对之判处监禁,如此等等,均是轻罪重罚的明证。

   其四,加重行刑。个别预防论要求刑罚的执行取决于犯罪人在行刑期间的表现。这样,所犯罪行轻微者,如果在行刑期间人身危险性未减轻,可能受到加重或者变相加重处理,以至行刑不公。个别预防论者所普遍主张并为西方刑事实践所一度普遍采纳的不定期刑,便是使实际执行的刑期的长短不取决于犯罪的轻重而取决于所谓人身危险性的消减程度的适例。按其旨趣,在行刑期间人身危险性未减轻者将被实际执行其不定期限判决之上限的刑期。这实际上变相加重了受刑人的刑罚。不定期刑对犯罪人的不公正性是如此明显,以至美国《犯罪与刑罚百科全书》“刑罚”条一针见血地指出,不定期刑导致了犯罪相似的人在服刑期限上大相迳庭,并引起了“囚犯对其前途的焦虑,怂恿他们有意无意地伪装态度与情绪,使之屈从狱政官员与假释委员会的专断的命令,促使他们产生这样的信念——刑罚体制就其主要方面而言是不公正的。”{7}(P42)不仅如此,对人身危险性未消除者施加的所谓“刑罚后拘禁”亦即刑罚执行完毕后的“预防拘禁”,也是个别预防论导致的对犯罪人行刑不公的表现。如:英国1908年制定的《犯罪预防法》第10条规定,“犯重罪者,经陪审团认定为常习犯人时,为了矫治犯人的癖性,改善犯人的适应社会生活的能力,为了保护社会的一般利益,在强制执行完毕后,可以宣告继续执行5年以上10年以下的‘预防拘禁’。”尽管“预防拘禁”不属于刑罚,而属于保安处分,但是,这种预防性拘禁的执行场所就设置在监狱之中,与监禁一样具有剥夺人身自由的作用,在刑罚执行完毕后继续执行“预防拘禁”,正如德国学者德雷埃所形象地比喻的一样,是“出了这一监门,又进那一监门”,{8}(P637)因而与加重刑罚并无二致。而对犯罪人以人身危险性未消除为由执行这种“刑后刑”,意味着一罪两罚,其不公正性不言自明。

   对社会而论,个别预防论所导致的刑罚不公也可以从刑罚的发动、分配与执行三方面加以说明:

   其一,有罪不罚。基于对报应论的否定,个别预防论以人身危险性的有无取代犯罪的有无作为决定刑罚是否发动的根据,因此,对于虽然有罪但无人身危险性者不发动刑罚是从个别预防论得出的必然结论。尽管并非所有个别预防论者都明确主张对于既已犯罪者可以不施加刑罚,但是,人身危险性决定论不但不能排除对虽然有罪但不具有人身危险性者不施加刑罚的可能性,而且不得不承认这是一种合乎逻辑的选择。因为既然在个别预防论者看来,刑罚不是对已然的犯罪的回顾而是对未然的犯罪的前瞻,那么,在虽已犯罪但不可能再犯罪的情况下,刑罚便不存在发动的前提。事实上,诸如李斯特之类的部分个别预防论者也或明或暗地主张,“对于机会犯,则因其无矫治需要,故无再社会化的必要,所以不予刑罚。纵然所犯为重罪,若无矫治需要性,也可不予刑罚”。{9}(P78)正是在个别预防论的逻辑影响下,西方出现过所谓“非刑化”思潮。这一思潮虽然并不限于但无疑涵括对无人身危险性的犯罪者不施加刑罚。英国刑法中的缓定罪(suspended conviction)与缓判刑(suspended sentencing)制度,虽非有罪不罚的典型,但在一定意义上也不妨说是对被认为是无人身危险性的犯罪者不予处刑的例证。有罪不罚,既意味着对被害人的不公正,也意味着对一般守法者的不公平,刑罚对社会的公正无从谈起。哈格关于“作为对守法者的公平的报应”的如下论述,虽然不是直接针对个别预防论,但对我们理解有罪不罚的不公正性,不无帮助:“当屈服于诱惑时,有的人被抓获。如果他们不受惩罚,那些抑制自己的人便会感到受了欺骗。他们会如此认为的。为得到他们想要的东西,他们也本可以违法……他们会对此不满。”{10}(P21)

   其二,重罪轻罚。与轻罪重罚一样,重罪轻罚不但是从个别预防论所持的人身危险性决定论中推出的必然结论,而且为个别预防论者所明确主张。这是因为,既然“决定刑罚分量的是危险性的强弱大小”,{11}(P3)那么,在所犯罪行严重但人身危险性小的情况下,不顾犯罪的严重性而以人身危险性小为由处以轻刑,在逻辑上便是一种合理而必然的结论。加洛法罗以盗窃20法郎与20生丁的犯罪在处刑上应该何者为重何者为轻为例对轻罪可处重刑的分析,是个别预防论者允许轻罪重刑的明证。他认为,在这两种情况下,既可能是前者的处刑轻于后者,也可能是后者的处刑轻于前者。“我的回答是我不清楚,因为问题是不能抽象地决定的。对此,我们所要确定的重要问题是,在这两种盗窃中,哪一种具有较强烈的犯罪倾向?哪一种对社会的危险较大?这很可能是前者,但也很可能是后者”。{4}(P267)据此,所犯罪行严重但人身危险性小者的处刑完全可以轻于所犯罪行轻微但人身危险性大者。在个别预防论得势之时,重罪轻罚的立法例与司法实践不胜枚举。美国《示范刑法典》规定,被告已经或将要赔偿受害人、被告过去记录良好、被告的性格和态度表明不可能再犯罪等等足以构成不适用监禁的理由,{12}(P190)即属此列。如果说有罪不罚是刑罚的发动的一种质的不公正,那么,重罪轻罚则意味着刑罚的分配的量的不公正。因为无论从被害人还是从一般社会成员的角度来看,低于犯罪的严重性的刑罚都很难有公正性可言。

其三,任意减刑。按照个别预防论,为了鼓励罪犯改造,刑罚的执行应该具有可缩性,亦即当罪犯的人身危险性消除时,可以将其予以提前释放。被西方行刑实践所广为采用的假释制度,便是减轻行刑期限的一种主要手段。在个别预防论得势之时,通过假释而缩短刑期,在某些国家与地区,尤其在美国,已达到了十分任意的地步。美国的新罕布什尔州的立法明确禁止法院为终身监禁规定最低执行期限,这样,即使是被判处终身监禁的罪犯,也可以由假释委员会随时决定假释。乔治亚、爱达荷、衣阿华等州规定,凡执行有期自由刑者,罪犯随时可以假释。阿拉巴马州规定,只要假释委员会一致通过,犯人随时都可以假释;路易斯安那州规定,对5年以下刑期的初犯者,可随时假释;华盛顿州规定,无法定最低刑期的犯罪可随时假释,有法定最小刑期的犯罪,表现好者可随时假释。{12}(P319—320)以犯罪人的人身危险性消除为由无限制地减轻判定刑,意味着犯罪人所实际执行的刑罚可以远远轻于其所犯罪行,以致罪刑严重失衡,刑罚之于社会的不公正性显而易见。因此,在美国,假释的滥用被学界、官方、民众乃至假释犯普遍认为是刑罚不公正的重要因素之一。斯克马里戈就此总结道:“近年来,假释受到广泛批评。公民群体主张,它不公平地减轻了对重罪犯的监禁判决。官方人士说它就刑罚的真相产生了一种假象。学者们声称假释程序无法为防止持续的犯罪危害提供保障。对假释的普遍攻击集中于累犯,并将所谓监狱的‘旋转门’作为假释失败的标志”,“囚犯也对假释的公平性提出挑战,说它是任意地批准的一种东西,并在囚犯的生活中产生一种不正当分量的不确定性与挫折。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:醒龙法律人

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