邱兴隆:理论缺陷与实践困窘

——刑罚个别预防论批判
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邱兴隆 (进入专栏)  

风靡于19世纪末与20世纪前半叶的个别预防论,不但在当时被视为真正科学的刑罚理论,而且带来了刑事实践的巨大变革。但是,进入20世纪后半叶后,它不断受到挑战,对它的怀疑所取代了对它的迷信,其所谓“科学”的外衣被逐渐剥去。相应地,自20世纪70年代,个别预防论开始全面退出历史的舞台。究极说来,导致个别预防论土崩瓦解的原因既在于其在理论上所固有的缺陷,又在于其所面临的来自实践的异议。


一、谈何公正:理论缺陷之一

个别预防论对报应论持彻底的否定态度。尽管这是个别预防论作为一种刑罚理论的特色所在,也是其之所以能得宠的重要原因之一,但是,恰恰是对刑罚的报应性的否定给个别预防论自身的被否定埋下了伏笔。原因在于,这种否定使得个别预防论必然无视刑罚的公正性,从而使之不可避免地遭到了立足于公正观念而生的批判。

与公正包括对个人的公正与对社会的公正相对应,个别预防论基于对刑罚的报应性的否定而生的不公正性也表现在既失之对个人的公正,又表现为对社会的不公。

对犯罪者而言,个别预防论所导致的刑罚不公主要表现在如下四方面:

其一,无罪施罚。个别预防论关心的是个人可能实施的即未然的犯罪行为,而不是其已经实施的犯罪行为,已然的犯罪只有在作为人身危险性的显示的意义上才与保安处分和刑罚的发动相关。因此,对虽未犯罪但有人身危险性的个人采取预防性的手段,即保安处分,既是个别预防论的逻辑结论,也是个别预防论者的明确主张。龙布罗梭所主张的将虽未犯罪但有犯罪倾向的人预先与社会相隔离、对虽未犯罪但有犯罪的生理特征者予以生理矫治;菲利所强调的即使尚未犯罪的人,只要其具有人身危险性,即有危害社会的犯罪倾向,也应该对其实行强制隔离或强制矫治;李斯特所提出的对无保护人的幼儿,即使没有犯罪行为,也要施加强制教育,都是基于对报应的排斥而导致对无罪者施加保安处分的例证。虽然从形式上说,保安处分不等于刑罚,因此,个别预防论所导致的对无罪者施加的保安处分与严格意义上的刑及无辜不可绝对等同,但是,一方面,与刑罚一样,保安处分是作为刑事责任的一种承担方式而存在,对未犯罪者予以保安处分意味着追究刑事责任不以犯罪为前提;另一方面,正如法国学者安塞尔所认识到的一样,保安处分具有强制性,而且,往往涉及对人身权利的剥夺,因此,对未犯罪者施加保安处分,实际上也是一种无罪施罚,同样构成对个人人权的一种侵犯。{1}(P194)可见,个别预防论因为对报应论的否定而导致的对无罪者施加保安处分,与刑及无辜形异质同,有失对个人的公正。

其二,株连无辜。个别预防论主张犯罪的原因决定着犯罪的控制。由此基点出发,不良的家庭环境与违法犯罪行为之间的联系倍受关注[1]。{2}(P59)相应地,个别预防论者主张对于因为家庭环境不良而导致犯罪,不只应由犯罪者本人而且应由其家庭承担责任。作为矫正论的始祖的柏拉图主张:“承认这样的原则,即孩子不应就其父母的犯罪受苦,但假如一位父亲、一位祖父与一位曾祖父被判处死刑,他们的后裔因为属于一个不可救药的家庭而应该被放逐”。{3}(P219)依此推论,纽曼认为,“这意味着关心预防的当代社会防卫论者应该赞成如果不是放逐的话也应该矫治罪犯家庭的孩子”。与柏拉图相反,作为现代矫正论者的伍顿等人未主张惩罚犯罪者的后代,但“主张惩罚违法少年的父母”。无怪乎纽曼写道:“如果犯罪行为的原因是生物的(遗传的)、心理的(家庭联系)与社会的(经济条件),那么,这等于说一种真正的预防性的社会防卫便会支持不只是惩罚罪犯而且惩罚其家庭……家庭疗法将治疗病人的责任视为超出了病人本身”。{3}(P219)然而,无论让犯罪者的后裔还是让犯罪者的父母就并非本人的犯罪承担责任与受惩罚,都是株连无辜,有悖罪责自负的公正原则。

其三,轻罪重罚。按照个别预防论,刑罚的轻重完全不受犯罪的轻重的制约,而仅仅取决于犯罪人的人身危险性的大小。如此,即使犯罪人所犯罪行轻微,如果其人身危险性大,对之也可以处以重刑,即使是犯罪同样严重的人,也可因人身危险性的不同而在处刑上相去甚远。加罗法洛反对对未成年人减轻处罚而主张对之处以比同等情况下的成年人更重的刑罚乃至对之处以“终身隔离或者至少无限期的隔离”;{4}(P259—260)1885年法国关于职业犯与习惯犯的法律规定的对此二类罪犯终身流放殖民地;1933年生效的丹麦刑法典规定的对两次实施不同犯罪的人应加倍惩罚;1933年德国“关于危险习惯犯与保安、改造处分”的法律规定的对于危险的习惯犯,只要认为有必要便可以延长其刑期;美国在20世纪20年代颁布的累犯法规定的对于四次被定罪的累犯,无论犯罪轻重,应处以没有提前释放之可能的终身监禁;美国“国家关于犯罪与违法的委员会”在其所提出的“示范量刑法”中提议的对危险而不可矫治的罪犯最高可处以30年的监禁;{5}美国法律研究1974年版“示范刑法典”提议的法官每当发现“被告有实施另一犯罪的……危险”,{6}便可对之判处监禁,如此等等,均是轻罪重罚的明证。

其四,加重行刑。个别预防论要求刑罚的执行取决于犯罪人在行刑期间的表现。这样,所犯罪行轻微者,如果在行刑期间人身危险性未减轻,可能受到加重或者变相加重处理,以至行刑不公。个别预防论者所普遍主张并为西方刑事实践所一度普遍采纳的不定期刑,便是使实际执行的刑期的长短不取决于犯罪的轻重而取决于所谓人身危险性的消减程度的适例。按其旨趣,在行刑期间人身危险性未减轻者将被实际执行其不定期限判决之上限的刑期。这实际上变相加重了受刑人的刑罚。不定期刑对犯罪人的不公正性是如此明显,以至美国《犯罪与刑罚百科全书》“刑罚”条一针见血地指出,不定期刑导致了犯罪相似的人在服刑期限上大相迳庭,并引起了“囚犯对其前途的焦虑,怂恿他们有意无意地伪装态度与情绪,使之屈从狱政官员与假释委员会的专断的命令,促使他们产生这样的信念——刑罚体制就其主要方面而言是不公正的。”{7}(P42)不仅如此,对人身危险性未消除者施加的所谓“刑罚后拘禁”亦即刑罚执行完毕后的“预防拘禁”,也是个别预防论导致的对犯罪人行刑不公的表现。如:英国1908年制定的《犯罪预防法》第10条规定,“犯重罪者,经陪审团认定为常习犯人时,为了矫治犯人的癖性,改善犯人的适应社会生活的能力,为了保护社会的一般利益,在强制执行完毕后,可以宣告继续执行5年以上10年以下的‘预防拘禁’。”尽管“预防拘禁”不属于刑罚,而属于保安处分,但是,这种预防性拘禁的执行场所就设置在监狱之中,与监禁一样具有剥夺人身自由的作用,在刑罚执行完毕后继续执行“预防拘禁”,正如德国学者德雷埃所形象地比喻的一样,是“出了这一监门,又进那一监门”,{8}(P637)因而与加重刑罚并无二致。而对犯罪人以人身危险性未消除为由执行这种“刑后刑”,意味着一罪两罚,其不公正性不言自明。

对社会而论,个别预防论所导致的刑罚不公也可以从刑罚的发动、分配与执行三方面加以说明:

其一,有罪不罚。基于对报应论的否定,个别预防论以人身危险性的有无取代犯罪的有无作为决定刑罚是否发动的根据,因此,对于虽然有罪但无人身危险性者不发动刑罚是从个别预防论得出的必然结论。尽管并非所有个别预防论者都明确主张对于既已犯罪者可以不施加刑罚,但是,人身危险性决定论不但不能排除对虽然有罪但不具有人身危险性者不施加刑罚的可能性,而且不得不承认这是一种合乎逻辑的选择。因为既然在个别预防论者看来,刑罚不是对已然的犯罪的回顾而是对未然的犯罪的前瞻,那么,在虽已犯罪但不可能再犯罪的情况下,刑罚便不存在发动的前提。事实上,诸如李斯特之类的部分个别预防论者也或明或暗地主张,“对于机会犯,则因其无矫治需要,故无再社会化的必要,所以不予刑罚。纵然所犯为重罪,若无矫治需要性,也可不予刑罚”。{9}(P78)正是在个别预防论的逻辑影响下,西方出现过所谓“非刑化”思潮。这一思潮虽然并不限于但无疑涵括对无人身危险性的犯罪者不施加刑罚。英国刑法中的缓定罪(suspended conviction)与缓判刑(suspended sentencing)制度,虽非有罪不罚的典型,但在一定意义上也不妨说是对被认为是无人身危险性的犯罪者不予处刑的例证。有罪不罚,既意味着对被害人的不公正,也意味着对一般守法者的不公平,刑罚对社会的公正无从谈起。哈格关于“作为对守法者的公平的报应”的如下论述,虽然不是直接针对个别预防论,但对我们理解有罪不罚的不公正性,不无帮助:“当屈服于诱惑时,有的人被抓获。如果他们不受惩罚,那些抑制自己的人便会感到受了欺骗。他们会如此认为的。为得到他们想要的东西,他们也本可以违法……他们会对此不满。”{10}(P21)

其二,重罪轻罚。与轻罪重罚一样,重罪轻罚不但是从个别预防论所持的人身危险性决定论中推出的必然结论,而且为个别预防论者所明确主张。这是因为,既然“决定刑罚分量的是危险性的强弱大小”,{11}(P3)那么,在所犯罪行严重但人身危险性小的情况下,不顾犯罪的严重性而以人身危险性小为由处以轻刑,在逻辑上便是一种合理而必然的结论。加洛法罗以盗窃20法郎与20生丁的犯罪在处刑上应该何者为重何者为轻为例对轻罪可处重刑的分析,是个别预防论者允许轻罪重刑的明证。他认为,在这两种情况下,既可能是前者的处刑轻于后者,也可能是后者的处刑轻于前者。“我的回答是我不清楚,因为问题是不能抽象地决定的。对此,我们所要确定的重要问题是,在这两种盗窃中,哪一种具有较强烈的犯罪倾向?哪一种对社会的危险较大?这很可能是前者,但也很可能是后者”。{4}(P267)据此,所犯罪行严重但人身危险性小者的处刑完全可以轻于所犯罪行轻微但人身危险性大者。在个别预防论得势之时,重罪轻罚的立法例与司法实践不胜枚举。美国《示范刑法典》规定,被告已经或将要赔偿受害人、被告过去记录良好、被告的性格和态度表明不可能再犯罪等等足以构成不适用监禁的理由,{12}(P190)即属此列。如果说有罪不罚是刑罚的发动的一种质的不公正,那么,重罪轻罚则意味着刑罚的分配的量的不公正。因为无论从被害人还是从一般社会成员的角度来看,低于犯罪的严重性的刑罚都很难有公正性可言。

其三,任意减刑。按照个别预防论,为了鼓励罪犯改造,刑罚的执行应该具有可缩性,亦即当罪犯的人身危险性消除时,可以将其予以提前释放。被西方行刑实践所广为采用的假释制度,便是减轻行刑期限的一种主要手段。在个别预防论得势之时,通过假释而缩短刑期,在某些国家与地区,尤其在美国,已达到了十分任意的地步。美国的新罕布什尔州的立法明确禁止法院为终身监禁规定最低执行期限,这样,即使是被判处终身监禁的罪犯,也可以由假释委员会随时决定假释。乔治亚、爱达荷、衣阿华等州规定,凡执行有期自由刑者,罪犯随时可以假释。阿拉巴马州规定,只要假释委员会一致通过,犯人随时都可以假释;路易斯安那州规定,对5年以下刑期的初犯者,可随时假释;华盛顿州规定,无法定最低刑期的犯罪可随时假释,有法定最小刑期的犯罪,表现好者可随时假释。{12}(P319—320)以犯罪人的人身危险性消除为由无限制地减轻判定刑,意味着犯罪人所实际执行的刑罚可以远远轻于其所犯罪行,以致罪刑严重失衡,刑罚之于社会的不公正性显而易见。因此,在美国,假释的滥用被学界、官方、民众乃至假释犯普遍认为是刑罚不公正的重要因素之一。斯克马里戈就此总结道:“近年来,假释受到广泛批评。公民群体主张,它不公平地减轻了对重罪犯的监禁判决。官方人士说它就刑罚的真相产生了一种假象。学者们声称假释程序无法为防止持续的犯罪危害提供保障。对假释的普遍攻击集中于累犯,并将所谓监狱的‘旋转门’作为假释失败的标志”,“囚犯也对假释的公平性提出挑战,说它是任意地批准的一种东西,并在囚犯的生活中产生一种不正当分量的不确定性与挫折。假释犯以他们没有达成假释协议的财力为由抱怨假释经历的无法预测性”。{13}(P394—395)


二、求何功利:理论缺陷之二

美国矫正协会认为,“康复论的拥护者们所持的观点可以归纳如下:他们不排除拘禁性的隔离的必要性,但将拘禁视为在绝大部分情况下是一种目的的手段,而在少数情况下是一种目的。他们不否定取得一种遏制效果的合意性,只要这不妨碍康复程序的效果便能实现”。{2}(P62—65)苯据此定论,康复论并“不意味着传统刑罚理论被排除,因为遏制被融入了促进罪犯的‘改善’的理论之中”。{2}(P63)在此,我们且不论美国矫正协会的总结是否恰当,但不能不指出苯的结论失之偏颇。因为被个别预防论融入的不是一般预防意义上的遏制即一般遏制,而是个别预防意义上的遏制亦即再犯威吓。至于一般预防,个别预防论者要么对其作为刑罚目的的正当性持断然否定态度,要么像美国矫正协会所归纳的一样,仅仅将其作为地位与意义居于个别预防之下的目的。因此,个别预防论不是否定一般预防作为刑罚根据的正当性,便是贬低其作为刑罚的根据的意义。然而,正是对一般预防的正当性的否定或对其意义的贬低,构成个别预防论的又一理论缺陷。

其一,对一般预防的效果的否定或贬低没有根据。个别预防论与一般预防论的对立首先导源于其对刑罚一般预防功能的贬低或否定。龙布罗梭对刑罚一般预防功能几乎持完全否定的态度,菲利与加罗法洛虽然不完全否定一般预防作用的存在,但认为其效果微不足道,因而不值得作为刑罚的目的追求。

然而,无论理性的推论还是经验的实证都不但证明了刑罚一般预防功能的客观存在,而且还证明了其效果不容低估。就理性推论而言,刑罚作为一种惩恶扬善的手段,既可以通过对犯罪的否定而晓喻所有社会成员,犯罪是社会所不能接受的行为,促成与强化对犯罪的道德禁忌与习惯性守法,起到一般鉴别的作用;又可以通过使既已犯罪者实际地承受惩罚之苦,使意图犯罪的潜在犯罪人不敢犯罪,起到一般威吓作用。{14}正如安德尼斯所指出的一样,“不愉快的后果的危险对大部分人在大部分情况下是一种强烈的动机因素,这仍然是社会生活的一个基本的事实”,在今天,众所公认犯罪率高,但是,如果盗窃、暴力与欺骗行为完全不受惩罚地逍遥法外,它们还会更高。{15}(P128—151)将刑罚的一般预防功能仅仅归结于威慑而忽视刑罚的道德强化功能,或者只看到威慑的局限性而忽视其有效性,从而贬低一般预防的效果,甚至完全否定一般预防功能的存在,不是对刑罚功能所应有的正确的理性认识。{14}就经验实证而言,虽然刑罚究竟有多大一般预防作用至今仍无令人信服的证明方法与结果,但是,正如我们在论述一般预防论时所指出的一样,一般预防论者至少已令人信服地证明了一般预防不是幻想而是现实。仅仅根据犯罪未减少便否定刑罚存在一般预防功能,显然不符合事实的真相。因此,贬低刑罚的一般预防功能的意义乃至否定其存在,是个别预防论与一般预防论相对立的不合理性的首要表现。

其二,对一般预防作为刑罚的目的的正当性的否定过于武断。个别预防论与一般预防论相对立也导源于其对一般预防作为刑罚目的的正当性的否定。这种否定以葛德文与加罗法洛最为明显。葛德文认为,将一般预防作为刑罚的目的,必然导致刑罚的残酷,因而使刑罚对犯罪人失之公正。因为“一旦在一方面以报复为动机或者在另一方面身上看到一种可怕的罚一儆百的意图,那就是一种最残酷的野蛮行为。巧妙而残酷的人们忙于寻找新的手段来折磨受害者,或者使那种折磨景象更为可怕,使人对它印象深刻”。{16}(P558)加罗法洛同样以将一般预防作为刑罚的目的可能导致重刑、违背正义为由贬低一般预防作为刑罚目的的意义。他指出,“如果仅仅考虑可能模仿罪犯的其他人的所带来的威胁就施加惩罚,如果罪犯和对他们所科以的惩罚成为威慑模仿者的手段,那么过激的反应也经常会发生”。“如果威慑被认作是惩罚的主要目的,社会就可以处死那些仍可以适应社会的被告,或者可以对他们实施无益的拷打”。{4}(P221—222)

但是,刑罚应否以一般预防为目的与如何运用刑罚来实现该目的是两个完全不同的问题。正如安德聂斯所指出的一样,认为相信一般预防便会导致严刑,“是把实验问题与伦理学问题混为一谈”。{17}(P33)以一般预防作为刑罚的目的是一回事,用什么样的手段来实现该目的又是一回事。重刑在特定条件下固然可能比轻刑更有助于一般预防效果的发挥,但是,更大的一般预防效果不足以证明重刑的正当性,重刑的不正当性也不能作为否定一般预防作为刑罚的目的的正当性的充分根据。因为效果的好坏不是证明手段的正当与否的唯一根据,诚如目的正当并不意味着可以不择手段,手段不正当也不等于目的不正当。将一般预防作为刑罚的唯一根据,无疑得出重刑只要能比轻刑收到更大的效果便正当的结论,但是,如果只是将一般预防作为刑罚的根据之一而不是作为其唯一根据,便不能必然得出这样的结论。因为比轻刑收到更大的预防效果的重刑可能因违背一般预防以外的其它根据而有失公正或人道,因而是不正当的。因此,以一般预防为刑罚的目的必然导致残酷的、不公正的刑罚,这一立论只有在将一般预防作为刑罚的唯一根据的情况下才能成立,而不足以否定一般预防作为刑罚的根据之一。

其三,对一般预防作为刑罚的目的的可行性的否定失之绝对。个别预防论与一般预防论相对立还导源于对一般预防作为刑罚目的的可行性的否定。加罗法洛与克里斯蒂是这种否定论的典型代表,两者都认为一般预防的需要无法衡量,以一般预防作为刑罚的目的因难以指导刑罚的运用而不具有可行性。前者声称,“任何试图建立一种基于威慑之上的刑事制度的想法,将使我们陷入最平庸的经验主义,这是因为缺乏一个科学的标准。我们怎样才能确定5年的监禁是否足以预防内部的盗窃行为呢?”{4}(P219)克里斯蒂也提出,一般预防不可能为具体的犯罪需要多重的刑罚遏制提供精确的标准,以其作为刑罚的目的,难以对刑事实践起到指导作用。拿他的话来说,便是“常识告诉我们,火炉不可碰,但并未告诉我们300度的火炉之威吓比200度的大多少”。{18}(P20)的确,一般预防的需要是难以准确衡量的,以一般预防作为指导刑事实践的唯一目的只会导致用刑施罚的随意性,因而是行不通的。然而,一方面,如前所述,以一般预防作为刑罚的目的并不意味着将其作为决定刑罚的轻重的唯一根据,而只要一般预防不是刑罚的唯一根据,即使在一般预防不能提供精确的指南的场合,刑事实践也并非无据可依[2]。另一方面,一般预防虽然不可能为我们在所有场合提供用刑施罚的精确指南,但是,它至少告诉了我们,正如故意杀人需要重于盗窃的刑罚来遏制一样,危害性大的犯罪比危害性小的犯罪需要更重的刑罚来遏制,也正如虽然常识未告诉我们300度的火炉比200度的大多少,但告诉了我们火炉的温度越高,其威吓力便越大一样,它还至少告诉了我们,严厉的刑罚的威吓大于轻微的刑罚,从而为确定刑罚的轻重提供了大致的方向。因此,以一般预防的需要无法准确衡量为由完全否定一般预防对用刑施罚的指导意义,进而否定其作为刑罚目的的可行性,显然失之绝对。

其四,对一般预防的排斥有失功利。既然一般预防作用的存在是一种不容置否的客观事实,既然一般预防作为刑罚的根据之一具有正当性,那么,个别预防论对一般预防的排斥,便必然有悖功利原理。前文已述,以人身危险性作为刑罚的重心的个别预防论既可能有失对个人的公正,又可能失之对社会的公正。在前一种情况下,刑罚可能激起人们对受刑者的同情,刑罚自身因得不到尊重而威信大减,作为一般预防重要功能的道德教育作用势必大打折扣;在后一种情况下,刑罚不符合一般预防对刑罚的确然性与必要性的要求,不可避免地有碍作为一般预防的另一重要功能的威吓作用的发挥。因此,将个别预防作为刑罚的唯一或主要目的,必然牺牲刑罚的一般预防效果。然而,一般预防防止的是尚未犯罪的不特定的大多数人犯罪,个别预防旨在防止特定的少数人犯罪而且主要是防止已犯罪的人再犯罪,相应地,无论从防患于未然优于矫治于已然的角度还是从防止多数人犯罪优于防止少数人犯罪的角度来看,一般预防的意义均大于个别预防。既然如此,个别预防论为求个别预防而排斥或贬低一般预防,便是一种明显的“拣了芝麻丢了西瓜”的舍大求小的选择,从而与舍小求大的功利原理相背离。正是如此,哈格才驳斥道,“如果剥夺能力或改造是主要的目的,不可改造的罪犯将被永久监禁,即使其犯罪轻微,而许多谋杀犯可能因无罪辩护而释放。惩罚将取决于对罪犯将来的行为的估计。它与其犯罪不相关。然而,这不但将挫败正义,而且将挫败惩罚犯罪的主要的功利目的:遏制。”{10}(P48)


三、逻辑何在:理论缺陷之三

个别预防论的理论缺陷不只表现在对报应论的排斥与对一般预防的贬低或否定的片面性,而且也表现在其相当一部分立论或此或彼地不合逻辑。

个别预防论的不合逻辑性首先表现在其自相矛盾,亦即其据以反对报应与一般预防的理由往往可以作为驳斥其自身的理由。

部分个别预防论者所提出的否定报应论与一般预防论的重要理由之一在于,犯罪的严重性难于衡量,报应论所主张的罪刑相当与一般预防论所主张的刑罪等比因而无法实施。葛德文便持这样的主张。他否定古典功利论的一项重要立论是否定刑罪等比原则,作为这一否定的根据的正是犯罪的严重性的无法衡量性。他写道:“在一切情况下,罪行和惩罚都是不能相称的。从来没有也永远不可能发现衡量罪行的任何标准。从来没有两次犯罪是相同的,因此,要把它们明确地归纳成为一般的一类是荒谬的,而这正是罚一儆百的惩罚所包含的意思。在犯罪的程度永远不能发现的情况下,要使受罪的程度和犯罪的程度相称,也是同样荒谬的。”{16}(P539)只需将他的这一责难与他为刑罚的分配所设定的原则作一对比分析,便可发现葛德文的立论的自相矛盾性。他提出,“把防止犯罪(指个别预防—引者注)当成是惩罚的唯一的合理的根据,将使我们获得一个简单而满意的标准,用来衡量它所施加于人的痛苦是否合乎正义。”{16}(P560)据此,他所主张的决定刑罚的分配的原则是个别预防对刑罚的需要。正是如此,他才认为,“不论用什么方式剥夺犯人的生命也是不合理的,因为不这样做而防止他重新犯罪看来也总是实际可行的”;“惩罚的正义性是建立在这样一个简单的原则之上的:一切人都有责任采取能够想到的各种手段来防止有害于社会安宁的罪恶,但必须首先根据经验或推理,肯定一切比较温和的办法都不足以应付这种紧急事态”。{16}(P561)然而,防止犯罪人再犯罪对刑罚的需要如何衡量?死刑的剥夺犯罪能力的彻底性真正是其他手段可以取代的?难道仅凭经验或推理便可以为判断温和的手段是否足以防止有害于社会安宁的罪恶?很难说这些问题的解决不比对犯罪的严重性的评价更为困难。因为犯罪的严重性的评价是基于既已发生的客观存在的犯罪事实进行判断,而且,正如哈格所指出的一样,“在任何特定时候,都存在犯罪之被感到的一种严重性以及惩罚的相应的顺序”,{10}(P195)相应地,对犯罪的严重性的评价虽然困难,但既有现实的评价对象,又有既定的评价标准,因而远非不可能。与此不同,个别预防的需要的评价对象是未然的犯罪的可能性的大小,且无既定的标准可循,即使个别预防的需要的评价并非完全不可能,其难度也远大于对犯罪的严重性的评价。其理如同对未然之物的认识难于对已然之物的认识一样简单,不需赘述。因此,我们不得不说,葛德文用另一种更不确定的配刑标准取代了一种被他认为不确定的标准。其立论的自相矛盾性尽在其中。

如前所述,个别预防论者反对一般预防论的另一重要理由是,刑罚不可能或很少能收到一般预防的效果。这一关于一般预防的反论是一个典型的三段论,其大前提是,只有刑罚能够充分收到一般预防的效果,一般预防才具有作为刑罚根据的正当性,小前提是,刑罚不能充分收到一般预防的效果,结论是,一般预防不具有作为刑罚根据的正当性。而个别预防论者为论证个别预防作为刑罚的根据的正当性而运用的同样是一个三段论。其大前提是,只要刑罚能够充分收到个别预防的效果,个别预防便具有作为刑罚根据的正当性,小前提是,刑罚能够充分收到个别预防的效果,结论是,个别预防具有作为刑罚根据的正当性。然而,正如后文将专门论及的一样,事实证明,刑罚的个别预防效果微乎其微,因此,这一个别预防论的三段论的小前提难于成立。既然如此,一般预防论者便完全可以以个别预防论者之矛攻个别预防论者之盾,亦即象个别预防论者以一般预防无效或效果有限为据否定一般预防作为刑罚的根据一样,以个别预防无效或效果有限为据否定个别预防作为刑罚的根据。事实上,正如后文所指出的一样,当代报应论者与一般预防论者对个别预防论的发难,正是以个别预防的无效性作为最主要的根据。这样看来,个别预防论者在否定一般预防论的同时便给一般预防论者否定其自身指明了方向。这种作茧自缚的尴尬,不能不说是个别预防论者有悖逻辑的结果。

不少个别预防论者还以人不能作为手段为由反对一般预防论。葛德文、彼特纳尔与普拉特均曾提出这样的论点。葛德文虽然没有明确提出人不能仅仅作为实现社会目的的手段,也未明确指出刑罚以一般预防作为根据便是把人当成手段,但事实上,他否定一般预防的理由中,包含着这样的思想。他反对一般预防的一段话,与康德、黑格尔从人是目的而不能仅仅是手段的角度对一般预防的正当性的否定极为接近,十分明显地说明,他认为为了一般预防而惩罚犯罪人,是将人作为手段使用,因而构成对犯罪人的人格的不尊重:“当我受到惩罚以儆效尤的时候,我自己受到的是傲慢的轻视,仿佛我完全没有知觉和是非之感似的……把一个人当作折磨和杀害的对象,这种待遇对他不直接适合,而只是做给别人看,叫别人从他的痛苦中吸取教训,肯定地说,这是一个指导人类思想的非常拙劣与非常不恰当的方法”。{16}(P538)无独有偶,彼特纳尔与普拉特也同样声称,“按照一般预防概念所作出的刑罚,从本质上看是不公正的。如果惩罚一个人是为了警告别人切勿犯罪,那么,他所受的惩罚就不是由于自己的所作所为,而是由于别人企图仿效他”。{17}(P33)然而,任何个别预防论,归根到底都是一种功利论,因而都免不了要将人作为手段。其与一般预防论的区别不在于是否将人作为手段,而仅仅在于将人作为实现什么样的目的的手段。个别预防论,无论其主张刑罚的目的是为了犯罪人更好还是为了社会更好,其实质上都是将犯罪人作为实现特定目的的手段。葛德文认为刑罚的根据只能是剥夺犯罪人的再犯罪的能力,而剥夺犯罪能力为的是使社会免受犯罪的侵犯,犯罪人构成实现社会目的的手段,乃自明之理。彼特纳尔与普拉特是矫正论者,而且是主张矫正的目的是为了犯罪人更好的矫正论者,认为“综观全局,惩戒方法毫无前途,而对罪犯实行非惩戒性的感化却拥有日益增多的拥护者。”{17}(P116)从表面上看,非惩戒性的感化措施取代了刑罚,感化罪犯的目的不是为了社会更好,而是为了罪犯的境况更好,社会成为了罪犯的帮助者,从感化中受益的不是社会而是罪犯,因此,作为感化对象的罪犯不再是实现社会目的的手段。然而,这只是一种表象。一方面,所谓非惩戒性的感化措施是不存在的,任何对罪犯的感化都免不了强制的成分,因而难免有惩罚性;另一方面,这样的强制性的感化并非是罪犯所自愿的,而是社会所强加的,所谓为了罪犯更好地适应社会,只不过是让罪犯不再因不适应社会而危害社会的掩饰。因此,彼特纳尔与普拉特也终究未越出将犯罪人作为实现社会目的的手段的雷池。可见,个别预防论一方面以犯罪人不能作为实现社会目的的手段为由攻击一般预防论,另一方面又或明或暗地将犯罪人作为了实现社会目的的手段,显系反尔出尔。前文已述,一般预防必然导致严刑,因而失之公正,也是个别预防论者攻击一般预防论的一条常见的理由。然而,个别预防论自身不但不能避免而且在特定情况下还要求无罪施罚、轻罪重刑与加重行刑,因而同样有失公正。既然如此,我们不能不说,个别预防论在反对不公正的一般预防的同时,又主张不公正的个别预防。而这正是个别预防论的自相矛盾性的又一例证。

个别预防论的不合逻辑性其次表现为以偏概全。

个别预防论对一般预防论与报应论的否定源于对犯罪是人自由意志的结果的否定。然而,个别预防论者对自由意志的否定明显地是以偏概全。原因在于,这种否定几乎千篇一律地是采取例举的方式,即是通过证明某些犯罪中不存在自由意志而得出所有犯罪都不是出于自由意志的结论。龙布罗梭之所以认为犯罪人的意志是不自由的,是因为他的研究结论表明,犯罪是犯罪人天生注定的,而其天生犯罪人的说教又只不过是从有限的个案分析得出的结论,因此,正如其天生犯罪人说教本身有失片面一样,其对犯罪人的自由意志的否定也很难说不是以偏概全的结果。因为即使我们承认有天生犯罪人存在,即使我们承认天生犯罪人不存在自由意志,只要我们不承认所有犯罪人都是天生犯罪人,那么,我们便充其量只能得出部分而不是所有犯罪不是自由意志的产物的结论。菲利论证犯罪不是自由意志的结果时,所持的主要论据是过失犯罪很难谈得上自由意志。然而,即使我们承认过失犯罪不存在自由意志,我们也不能得出所有犯罪都不存在自由意志的结论。毕竟,过失犯罪只是犯罪的极少一部分,肯定过失犯罪不存在自由意志,不能作为否定故意犯罪存在自由意志的根据。

在个别预防论对一般预防效果的否定或贬低中,同样存在以偏概全的逻辑错误。否定或贬低一般预防,是所有个别预防论者所持的共同主张。然而,没有哪一论者对一般预防效果的否定或贬低不是以刑罚对特定的犯罪与特定的犯罪人无效作为论据。而正是这样的论证,使个别预防论者对一般预防效果的否定有失偏颇。因为正如安德聂斯所言,“如果一个人犯了罪,我们只能认为一般预防对他未起作用。如果我去采访一千名犯人,我就可以搜集到一千个说明一般预防失效的案例。但我们决不能据此作出结论,认为一般预防对所有未犯罪的人都无效力。”{17}(P30)


四、如何预测:实践异议之一

个别预防论不只是一种不合理的刑罚理论,而且是一种不现实的刑罚理论。其之所以不具有现实性,是因为被其奉为刑罚的重心的人身危险性无法预测。

个别预防论将人身危险性作为刑罚的重心。而要对个人将来的行为的可能性作出预测是极其困难的。一方面,就人类至今为止的认识能力与手段而言,远未达到可以使我们作出这样的预测的程度;另一方面,虽然在某些情况下,人的犯罪行为带有一定的规律性,但是,在相当一部分情况下,犯罪行为并无一定的规律可寻,而是具有很大的随机性与偶发性。因此,即使在有规律性的犯罪的情况下,我们可以根据犯罪的规律性对犯罪人将来犯罪的可能性作出某种大致的预测,但在无规律性的犯罪的情况下,我们对这样的预测也无能为力。我们很难判断处于激奋状态下的杀人犯将来是否还会遇到同样的激奋状态以及在同样的激奋状态下是否还会同样地杀人。更何况即使是所谓有规律性的犯罪,其规律性也未必能让我们对将来可能发生的是什么犯罪、该犯罪发生的可能性有多大作出精确的判断呢?难道一位抢劫惯犯便一定会在将来继续犯罪,而且,其所再犯的便一定又是抢劫罪?按照个别预防论的要求,刑事实践至少在两种场合需要对人身危险性进行预测。其一是在裁量保安处分与刑罚时;其二是在决定保安处分与刑罚的解除时。在前一场合之所以需要对人身危险性进行预测,是因为只有就人身危险性的有无与大小得出结论,才有可能实现个别化的量刑,即才能针对人身危险性的有无决定是否判处保安处分与刑罚以及是否决定缓定罪、缓判刑与缓行刑,并针对人身危险性的性质与大小决定所判处的保安处分与刑罚的性质与分量。在后一种场合,预测之所以是必要的,原因在于,保安处分与刑罚以消除人身危险性为宗旨,人身危险性的是否消除构成保安处分与刑罚是否收效的标志,在人身危险性已经消除时,继续执行保安处分与刑罚已无必要,在人身危险性尚未消除时,保安处分与刑罚的继续执行则势在必行。只有就人身危险性的消除与否得出结论,才能决定是否解除保安处分与刑罚,即才能决定是否采取假释与“刑罚后拘禁”等措施。前文已作介述,随个别预防论的得势,形形色色的人身危险性的预测方法与模式应运而生,并被刑事实践广为应用。但是,预测方法与模式的被普遍应用于刑事实践,本身并不等于说其便是科学的。相反,对在这些方法与模式的指导下所进行的预测性的量刑与行刑实践的追踪调查普遍表明,以预测为根据的刑事实践只不过是一种失败的尝试。以美国的实践为例。对奠基于预测之上的刑事实践的考察表明,对人身危险性的预测实践存在着两方面的严重问题。其一是所谓“虚假的否定”;其二是所谓“虚假的肯定”。虚假的否定是将本来有人身危险性者预测为没有人身危险性,以至其在释放或者假释后继续犯罪。据研究,这种虚假的否定率并非微乎其微,而是“实质性的”。{19}(P222—229)与虚假的否定相反,虚假的肯定是指将本来没有人身危险性的人预测为有人身危险性的人,以至对其适用与执行了过量的刑罚。据考察,虚假的肯定率远比虚假的否定率严重,大量被预测为会成为累犯的人最终并未成为累犯。{20}(P730—744)蒙纳哈就6项有关测试对暴力的预测的精确性的研究做了比较,结果表明,预测中的虚假的肯定率高达60%乃至更高,即被预测为潜在的暴力罪犯的每3人中至少有2人最终并未犯罪。{21}(P73—78,101—104)可见,刨除虚假的否定与虚假的肯定,预测的正确率不到1/3。


五、有何效果:实践异议之二

个别预防论虽然存在以上多方面的缺陷,但是,这并未妨碍它在近一个世纪的时间内取代报应论与一般预防论而成为刑事实践的指南。因为这些缺陷在个别预防论得势的初期尚未暴露。然而,长达近一个世纪的个别预防实践以失败而告终,给个别预防论本身招来了灭顶之灾。个别预防的主要模式是矫正或称康复。事实表明,矫正模式只不过是一个失败的模式。哈格为矫正模式的失败作了最好的注脚:“复归性的矫治未被表明在降低累犯率方面有效:无论在美国还是在其他地方,在不同程序中经不同方法矫治的人的累犯率,与那些全然未经矫治的人的累犯率并无不同。”{10}(P188)哈格的定论远非没有充分的根据。马丁逊关于矫正模式在美国23年、波德逊关于矫正模式瑞典30年的实施情况所做的总结,为哈格的结论提供了有力的论据。前者写道:“至今所报道的复归性的努力除了罕见的且孤立的例外,对累犯率没有可估计的效果。考察限于在1945~1967年间普遍使用的矫正方法,包括缓刑或假释的小量案件承办数、对特殊化案件承办数的广泛考察、从拘禁中提前释放、刑期与关押程序的变化、个案调整与个别咨询、精神疗法所谓‘环境疗法’的各种集体疗法、中途之家、提前释放引导中心、镇静药、整形手术室与其他因素。未评估的方法包括劳动释放、莫沙铜保养、所谓‘行为更改’的新近方式与已经出现的被称为转移方法的那些因素”。{21}后者声称:“尽管关押的期限更短、机构更开放、在送入专门机构期间与此后所赋予的治疗资源更多,但是,瑞典的矫正化机构似乎与美国一样高地产生累犯率……”{22}

关于康复模式为什么不起作用,哈格做了令人信服的分析。他认为,导致矫正失败的原因有三:其一,康复模式将罪犯视为需要矫治的病人,注重对罪犯的心理或生理矫治。然而,“只有疾病可以通过治疗治好。很少罪犯有病。没有令人信服的独立的证据表明罪犯比非罪犯更有病”。{10}(P190)绝大部分犯罪不是罪犯精神错乱的产物,从罪犯自身的角度来看,它们是合乎理性的,正如守法者守法在守法者看来是合乎理性的一样。因此,用康复措施矫治罪犯,与其说是对症下药,还不如说是对牛弹琴。其二,“即使是犯有医学上的疾病的罪犯——有的肯定是——也不可能被强迫康复”。{10}(P190)因为这样的罪犯所需要的不是强制性的矫治,而是安抚,拿莫里斯的话来说,便是“促进性的改变”必须取代“强制性的矫治”,{24}亦即“对囚犯的安慰与其监禁刑期应完全独立于其对一种矫治程序的接受。矫治程序只应向那些需要它的人提起”。{10}(P190)然而,如何确定罪犯需要的是安抚而不是矫治以及如何设计不具有强制性的安抚措施,均是尚未解决的问题。其三,矫治的成功以被矫治者的配合与积极参与为前提。然而,正如只有病人确信自身有病、需要治疗,并确信治疗可以消除或减轻疾病,他才能接受与配合治疗一样,“当一个人决定进行心理疗法(或因此而接受医疗)时,他要么是因为对其心理状态不满(如:他可能承受焦虑),要么是因为他对其自身的行为不满。尽管有些模糊,但他意识到了他未取得他意图取得的东西,或者因为他挫败了自己,也许是因为一种无意识的冲突,而在他所需要的关系或生涯中未获成功。他寻求治疗,以帮助他决定他需要什么与帮助他获得其所需”。与此相反,罪犯不存在配合与参与矫治的前提。因为“罪犯的意图仅仅因为行为受到惩罚才被其自身的行为所挫败。除此之外,他不必拥有任何不满的理由。正是惩罚使他的行为没有报偿并因而也许引起他希望改造它。除非他的犯罪受到惩罚,他的行为未必是自我挫败或无理的”。因此,他没有理由接受与配合矫治。这就决定了“康复性的努力必然无效”。{10}(P190—191)

个别预防的另一模式是剥夺犯罪能力。为了验证该模式是否成功,美国学者就刑罚的剥夺犯罪能力效果作了多项统计分析。考察结果虽不如对矫正模式的考察结果一样令个别预防论者沮丧,但也不令其过于乐观。

研究者们认为,只要罪犯如果不被监禁,其便会实施犯罪,那么,对其的监禁便具有直接的减少犯罪的作用,因为对罪犯的监禁避免了他们本来会实施的那些犯罪。与此相适应,只要计算出个别罪犯在自由时的年平均犯罪率,并将这一比率视为罪犯在不被监禁的情况下可能实施犯罪的频率,便可以推算出监禁的剥夺犯罪能力效果。因为只需以年平均犯罪率乘罪犯被监禁的年限,便可以得出刑罚对他的剥夺犯罪能力效果的大小。而个别罪犯在自由时的年平均犯罪率是可以通过查阅其犯罪记录计算的,因此,衡量刑罚的剥夺犯罪能力效果是完全可能的。{25}(P65)根据这样的假定,美国学者们为了考察该模式是否收到了降低犯罪率的效果,进行了一些统计分析。然而,不同研究者的结论不尽相同。卡拉克的研究表明,对少年犯的监禁只比不监禁他们减少了其犯罪的1—4%;{26}(P307—314)格林伯格的研究表明,即使完全消除监狱,罪犯们的再犯罪也只可能上升1.2—8%,即使现行监禁刑期加重一半,剥夺犯罪能力也只会导致再犯率比不加重降低0.6—4%;{27}(P477—492)埃利克的研究表明,罪犯平均服刑期限缩短一半,会使罪犯财产罪再犯率上升4.6%,人身罪再犯率上升2.5%;所有犯罪的再犯率上升5.6%。{28}(P521—567)按照这一估计,刑罚只对极少数的罪犯产生了剥夺犯罪能力的效果,换言之,即使不监禁罪犯,也只有极少数罪犯再犯罪。由此可见,刑罚的剥夺犯罪能力效果微乎其微。与此大相迳廷,马西与辛格尔的共同研究表明,假如对罪犯不予监禁,其犯罪率将上升35—48%,即是说,监禁收到了使被监禁的罪犯的犯罪率减少35—48%的效果;{29}(P521—567)西纳夫妇的研究表明,在监狱人口没有相应的上升的情况下,罪犯人数每增加30%,可导致罪犯的再犯罪上升150%,据此,一旦消除刑罚,罪犯的再犯率将上升5倍。{30}(P581—611)显然,按照这两项研究结论,刑罚的剥夺犯罪能力效果是惊人的。

同样的研究方法得出了差异悬殊的结论,这使得对剥夺犯罪能力模式的成败的轻易判断都可能有失客观。为此,美国执法与刑事司法研究委员会“遏制与剥夺犯罪能力研究专门小组”就以上研究进行了评估。专门小组就卡拉克、格林伯格与埃利克的研究的评估结论是,“卡拉克、格林伯格与埃利克都低估了平均犯罪率。对平均犯罪率的低估还会导致低估与现行监禁政策相关的潜在犯罪的降低”。{25}(P208)因为如前所述,个别罪犯在自由时的年平均犯罪率是推算罪犯被监禁期间未能实施的犯罪的多少的基准,对平均犯罪率的低估必然导致对监禁所导致的罪犯未能实施的犯罪的低估,从而低估监禁的剥夺犯罪能力效果。然而,专门小组同时指出,卡拉克、格林伯格与埃利克的“这种对剥夺犯罪能力效果的低估的量并非很大。在现行监禁水平低的情况下,对平均犯罪率的更高的估计不会使对剥夺犯罪能力效果的估价高很多”。{25}(P208)既然如此,可以认为,卡拉克、格林伯格与埃利克的研究结论基本上是可靠的,亦即刑罚的剥夺犯罪能力效果不很明显。

专门小组就马西与辛格尔以及西纳夫妇的研究所作的评估的结论为,前者所使用的参数具有不确定性,因此,其结论尚可留疑;{25}(P214)后者“高估了真正的潜力”。{25}(P216)因此,对剥夺犯罪能力效果的乐观的估计为时尚早。

看来,说剥夺犯罪能力模式并非一种成功的模式,未必不妥。

按照李斯特的名言,个别预防的途径在于“矫正可以矫正者,不可矫正者不使危害”。然而,当矫正模式未能使可以矫正者得到矫正,剥夺犯罪能力模式又未使不可矫正者不使危害之时,我们不能不说,个别预防论指导下的刑事实践的失败宣告了个别预防论的破产。

【注释】

[1]苯写道:“康复主义者通过运用从医学与生物学中联想出来的一种模式,主张犯罪的根源应该从家庭的缺陷中来寻找。因此,犯罪被视为与其它形式的不适应环境在根源上并无不同。矫治因而成为了一种趋向于家庭的服务”。

[2]如果不是将一般预防作为刑罚的唯一根据,而是将其与报应等共同作为刑罚的根据,那么,在一般预防不能提供明确的指南的场合,报应等可以为刑事实践提供指南。

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