陈越峰:中国行政法(释义)学的本土生成

——以“行政行为”概念为中心的考察
选择字号:   本文共阅读 445 次 更新时间:2016-04-13 11:42:23

进入专题: 行政行为   法律概念   行政诉讼   判例研究   /法释义学  

陈越峰  

   【内容提要】 我国行政法(释义)学的三十年发展及其本土化过程,还未得到过充分研究。本文以居于行政法释义学核心的“行政行为”概念为中心,在学说—立法—裁判的互动中对此加以考察。对“行政行为”概念的源流、解释及其功能变迁研究显示,行政法学的一部分内容源自民国和外国行政法学概念与体系,并影响了立法。对立法的适用和解释形成判例,从而使学说落地生根。对判例中适用和解释行政法的梳理、归纳和反思,又促成行政法学的反思和不断更新,在主要基于逻辑推演和移植的学说中,构筑了本土化的释义学体系。面对行政的多样形态和多重问题,行政行为释义学需要,也能够导入过程观念和结构观念,以承载合法性与合目的性控制功能。

   【关 键 词】行政行为/法律概念/行政诉讼/判例研究/法释义学

  

   一、问题及其研究方法

   我国改革开放、重建法制以来,法学学说与法治进程相伴相生。早期以法治理念的传播为主,呼唤制定法律;由于我国的法律体系和法治建设处于后发位置,因此着眼于立法进行的研究,对外国法律制度和学说的述评也是重要内容。随着立法的发展,逐渐增加了对成文法的注释。在中国行政法二十年回顾时,何海波教授曾借助朱苏力教授的研究框架对中国行政法学的“政法法学”、“立法法学”和“社科法学”研究状况做过实然的述评,对主宰了行政法学研究二十年的“立法法学”进行了浓墨重彩的描述,对“小荷才露尖尖角”的“社科法学”则饱含期许;但是,基本上无视了成文法国家通常都极其发达的“诠释法学”。对此,他坦率地说:“‘诠释法学’从未主导过中国行政法学,因此本研究没有覆盖行政行为理论的精细分析,也不涉及通常所说的‘诠释法学’。”①

   从应然角度来说,以行政法现象为研究对象的学科,可存在多个研究进路或分支学科,例如“行政法政策学”、“行政法社会学”、“行政法史学”、“比较行政法学”和“行政法释义学”。②其中,行政法释义学,是对现行行政法规范的客观内容进行概念性、系统性的考察和说明。李洪雷教授直截了当地提出,狭义的行政法学就是行政法释义学。③其实,自行政诉讼借1982年《民事诉讼法》起步始,我国行政法治的新进程已历时三十余年。④行政诉讼的运作产生了解释的需求,催生了法释义学的萌芽、促成了它的发展。以改革开放后第一本行政法学统编教材《行政法概要》于1983年出版为起点,行政法学的新发展也已走过三十年,其中不乏法释义学方面的研究努力与积累。

   “行政行为形式论是行政法释义学中历史最悠久的部分,是行政行为体系的核心要求,同时也构成了行政法释义学思考的典范”。⑤在大陆法系国家,特别是德国,正是以此概念为核心建立了独立的行政法学体系,从而使行政法学脱离国家学、行政学,成为独立的学科,使行政法学成为规范的法学。⑥在我国,对“行政行为”的研究被誉为中国行政法研究皇冠上的一个明珠。⑦三十年来,我国行政法学者在“行政行为”研究方面的着力颇深。仅以论文为例,在中国知网中,选中“期刊”、“特色期刊”、“博士”、“硕士”和“辑刊”五个数据库,以“行政行为”为篇名,可命中2244条结果;以“行政行为”为关键词,则有18468条结果。⑧行政法学者们一方面“开疆辟土”,推动着行政立法;另一方面随着行政诉讼的不断发展,进行着“精耕细作”。早在2000年,叶必丰教授即主持出版了“行政行为判解”系列丛书。⑨2008年后,朱芒教授、章剑生教授等行政法学者发起“判例研读沙龙”,⑩深入研究在规范—个案关系中“裁判—学说”的互动,从中发现、发展行政法释义学。(11)

   在行政诉讼中,法院裁判不时进行着“填补留白式”的学说创造,它可能出现在被最高人民法院及其行政庭确定的判例中;在基层法院的行政判决中也间或发生。(12)有一些研究也开始关注判例对学说的发展或提出的挑战,关注法院对法律的发展。(13)在法律概念的本土建构等方面,司法裁判既是鲜活的素材,其适用和解释成文法所形成的规则又是需要学说加以处理的内容。已经有学者注意到这一问题并进行了有益的探索、取得了成果。(14)在我国社会主义法律体系已经基本建成的今天,(15)法律规范在适用上的表现确实更加值得关注。

   因此,在中国行政法学在重建法制走过三十年之后,有必要对其进行描述和归纳。为了呈现复杂的动态过程,笔者拟在“法学学说—法律制度—法治实践(主要是司法裁判)”之间的互动中,对此加以考察。为此,本文以“行政行为”概念的源流、解释及其功能变迁为中心,选取代表性论著、重要的立法和判例为基本素材,在它们的相互关系中,考察理论推演的学说是如何通过判例的适用真正落地生根的、主要基于外部移植的学说是如何在解决我国具体问题中完成本土改造的、司法创造是如何被归纳反思从而实质地发展我国行政法学说的。其中,作为研究素材的判例文本主要是指导性案例、(16)公报案例(包括公报发布的最高人民法院裁判文书)(17)和中国行政审判案例,(18)辅之以中国裁判文书网、北大法宝数据库查询搜集的代表性裁判文书。本文针对法院在个案中对法律概念的解释和建构进行法释义学的解读。(19)希望通过这样的作业,能够呈现中国行政法释义学的本土生成路径。

   二、“行政行为”作为法学概念的源流

   早在民国时期,钟赓言即继承了美浓部达吉的诸多学说,在行政法总论第一章“行政作用”部分,详细论述了“行政处分”,并以“命令”这一概念讨论了制定一般法则并以一定形式公布于众的行为。(20)白鹏飞则提出了“行政行为”的概念,将广义的行政行为泛指为行政权之一切作用,与行政作用无异;狭义上的行政行为,则是由行政权之公的意思表示而成之行为,包括行政处分。(21)新中国成立后,行政法学研究几无建树,关于“行政行为”的研究停滞不前。(22)

   改革开放、重建法制以来,中国的“行政行为”概念最早由王名扬教授,在第一部统编教材——《行政法概要》中提出。(23)王名扬教授在编写“行政行为”这一章时,参考了过去在武大教书时的讲稿和法国的行政法学。(24)一定程度上接续了“民国行政法学”、连通了“外国行政法学”,使我国行政法学在新的起步阶段有了台阶,而不至于完全“白手起家”。对此,应松年曾指出,这本书是中国行政法学的奠基之作,其中最有价值的是王名扬写的“行政行为”一章,它对行政行为的定义和分类沿袭至今。(25)

   这本统编教材将“行政行为”作为“国家行政机关实施行政管理活动的总称”,并指出:“它是国际公认的研究行政法学的专用词,实际上是行政管理活动的代称”。王名扬先生援引了我国《宪法》第89条、90条,综合研究我国关于国家行政管理的各种法律规定,指出行政行为应包括国家行政机关的“抽象的行为”和“具体的行为”。(26)“国家机关在实行行政管理时合法制定的普遍性的规则,称为行政管理法规。……制定行政管理法规的行为是抽象的行政行为”。(27)“作为行政法学研究对象的行政措施,是指行政机关在进行行政管理活动时,对于具体事件所作的单方面的处理,是具体的行政行为。行政措施作为具体的行政行为,与行政管理法规不同;作为单方面的行政行为,与行政契约不同。”(28)

   王名扬先生对“行政行为”概念的界定不只是基于中国法的归纳,还有着比较法上的考量。他指出:“由于行政行为这个概念只是学术研究时才使用,因而学者间对行政行为的意义和范围在理论上是有分歧的。特别是各国的行政法都有自己的特点,当然影响学者对行政行为的意义和范围的解释。”对此,王名扬先生以法国和德国为例加以说明:“法国学者认为国家行政机关全部所谓公法上的行为都是行政行为。德意志联邦共和国的学者则认为只有国家行政机关所作出的具体决定才是行政行为,因而行政行为不包括国家行政机关的事实行为、抽象行为和行政契约。”王名扬先生认为,这种分歧的产生主要是因为两国行政诉讼管辖的范围不同。(29)

   上述论述显示,王名扬先生对行政行为概念的界定不完全是理论推演,而是尽力以有限的实定法为基础,同时进行了比较法法上的参酌。在界定依据上,王名扬教授提出,行政行为概念的内涵外延与行政行为的可诉性范围有关。叶必丰教授体察先驱者的筚路蓝缕,指出“王名扬先生的行政行为分类等理论体系,并非基于我国实定法上的规定和司法上的判例,在《行政诉讼法》制定前也没有实定法和判例的支持。”(30)然而,王名扬教授的论述,体现出规范进路,考虑了合法性审查功能。

   王名扬教授将“行政行为”概念作为行政法学体系的枢纽性概念,提出可以以其为基础朝两个方向发展,一是以行政管理部门为对象展开研究,形成行政法分论;二是以行政行为的一般论,例如方式、方法、内容、程序、效力、执行等为对象,建构行政法总论。(31)他以“抽象—具体”为主要分类,建构和展开其行政行为论的论述,将“行政管理法规”作为抽象的行政行为;将制定具体措施作为具体的行政行为,并分别展开整节论述。(32)

   有的研究者囿于阅读范围,忽视了《行政法概要》和王名扬先生撰写的“行政行为”,这固然是一种遗憾。(33)但是,若以为天下只有王名扬,则又成了一种神话。实际上,我国改革开放之后的第一本行政法教材,系西南政法学院国家与法的理论教研室于1982年4月编印的《中华人民共和国行政法概论》。(34)在贺善征教授署名的《中华人民共和国行政法概论讲稿总则(1~6章)》第五章“我国行政机关的管理活动”的第二节“行政管理活动的法的形式”部分,已有“抽象—具体”行政行为的论述:“资产阶级国家把行政命令也分抽象的行政行为和具体的行政行为。也有的法学书说命令是指抽象的行政行为。抽象的行政行为叫行政规章(基于一般法律关系),行政规程(则)(基于特别的权力关系)。具体的行政行为叫行政处分。”(35)在后续的行政管理活动形式的分类中,以“行政措施”和“行政法规”为两部分加以阐述。(36)当然,作为司法部主持的第一部全国统编教材,《行政法概要》的影响肯定更大,在1987年6月第5次印刷此书时,印数已经达到18.8万册(版权页所见),这是一个即使在今天也会令人叹为观止的印数,其影响可以一斑。

   从时间线来排列看,作为法学概念的“行政行为”、“具体的行政行为”形成在前,《行政诉讼法》上的“行政行为”、“具体行政行为”等法律概念出现在后。因此,行政行为的“抽象—具体”分类,并不是学者在行政诉讼法上有了“具体行政行为”概念之后,从逻辑对称的角度提出了“抽象行政行为”这一概念,从而形成的。

   此后出版的比较重要的教材,例如1989年出版的“高等学校法学试用教材”《行政法学》,(37)《行政法学教程》、(38)《行政法学(修订本)》(39)都沿用了行政行为的定位和“抽象—具体”的基本分类。这样,在学理层面,采用了王名扬教授主要借鉴于法国法的行政行为概念,但又采用了德国式行政诉讼的受案范围。这就为今后较长时间的理论探讨和实践探索埋下了伏笔。

就学术论文而言,第一篇主题为行政行为概论的,系胡建淼教授发表于杭州大学学报(哲社版)1986年第2期的《试探行政违法》。(40)在中国知网上以“行政行为”为关键词检索,可以查询到的第一篇论文已经论及:“抽象行政行为是具体行政行为的对称,它指的是行政机关制定和发布普遍性行为规则的行为。”(41)同年,梁书文和江必新在现《法律适用》杂志发文提出:行政行为的分类,在于把握各种行政行为的成立要件及其法律后果。该文还从行政诉讼受案的角度强调区分抽象行政行为与具体行政行为的十分重要的意义,提出区分抽象行为与具体行为的根本标准系行为所指向的对象是否特定。早在那时,即意识到不能仅仅看外在形式,并用具体的事例证明,有时具体行为和抽象行为以同一规范文件表现出来。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中共天津市委党校学报》2014年6期

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