陈越峰:超越数据界权:数据处理的双重公法构造

选择字号:   本文共阅读 84 次 更新时间:2022-02-09 01:06:18

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陈越峰  

   摘要:  数据财产权益如何界定是一个备受关注的立法难题。关于数据界权的讨论,在其权益构造上歧见丛生,在其权益基础上又含混不清或似是而非。贸然推动数据要素确权立法,可能不利于数据的公平获取使用。基于控制的数据处理,是数字经济和公共管理服务运行的实然状态,它受到合同法、侵权责任法、反不正当竞争法等法律规范的有效调整。无论是否能够妥当进行数据确权,都需要确立一个数据处理秩序,而公法构造不可或缺。这个公法构造是双重的,第一重是数据处理的规制体系,第二重是公共数据的开放利用。数据处理的双重公法构造能够超越数据确权,形成促进数据要素流动和价值分配的秩序构造,提供数字经济和数字政务服务持续发展的法律框架。

   关键词:  数据确权;数据财产权;数据处理;公共数据;数据处理规制

   一、引言:超越数据界权的问题意识

  

   如今,数据作为数字经济要素的关键地位和重要价值已毫无疑义,数据财产权也日益成为立法和学术讨论的关注焦点。在立法上,我国《民法典》第127条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”;《数据安全法》第7条则规定:“国家保护个人、组织与数据有关的权益。”从中可以看出立法者的审慎。有学者认为,完善数据财产权的实体规范,进而将之提升至基本权利的高度、强调数字人权的保障,是一项很重要并具有迫切性的立法课题。[1]

  

   然而,数据财产权益如何界定的确是一个难题。2021年先后颁布并均于2022年1月1日施行的《深圳经济特区数据条例》和《上海市数据条例》,都没有采用直接对数据进行确权的规定。前者在第4条第一句规定:“自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益。”后者在第12条第2款规定:“本市依法保护自然人、法人和非法人组织在使用、加工等数据处理活动中形成的法定或者约定的财产权益,以及在数字经济发展中有关数据创新活动取得的合法财产权益。”

  

   有学者指出,个人信息权是随着社会的发展而演化出来的一项新型公法权利,它超出了传统的民事权利范畴,横跨公私法边界,[2]不宜简单套用传统的权利构造进行剪裁。[3]实际上,民法上所有权的绝对性在工业时代也有了一定程度的相对化。前瞻和前沿研究为我们提供了关于数据和数字经济的重要基础共识,平台企业以提供产品或服务的方式支付数据成本,同时利用双边经济或其他新经济的特有属性整体实现权益。[4]我们确实也不宜简单套用民法上物权的权利构造来进行数据界权,特别是就数据进行确权。

  

   本文试图做一个框架性论述。为了促进数据要素流动,实现数据的公平获取使用和利益分享,在进行数据界权之外,存在一种超越数据界权的制度选择,即在现有的合同法、侵权责任法和反不正当竞争法的制度基础上,形成关于数据处理的公法秩序。如果进行数据界权,特别是就数据进行确权,那么可能会不利于数据的公平获取使用。数据要素的流动始终需要一种公法构造。

  

   二、数据界权的内外视角

  

   在美国,关于个人信息财产权范式的五个关键要素,包括限制转让个人信息的权利、强制披露交易条款的默认规则、市场参与者的退出权、建立损害赔偿以阻止市场滥用、机构监管个人信息市场并处罚侵犯隐私的行为等,[5]这些都与数据要素确权没有关系。美国的制度发展,在以上五个方面都有很大进展。[6]但是,在数据要素确权方面,似乎并没有出现颠覆性的议题与主张。

  

   在欧盟,尽管有较为广泛的讨论,但总的论调非常审慎。在2016年欧盟网络暨科技总署听证会上,众多参会代表表示,无须确定数据权属,经由合同就足以保护数据。[7]欧盟委员会则认为,大部分数字经济中生成的数据没有得到充分共享和使用,因此在《打造欧洲数据经济》报告中提出,有待解决的主要问题是“数据获取和传输”。[8]即与数据确权相比,解决数据获取和传输的制度需求更为迫切。在我国,建立高效利用的数据要素资源体系,是纳入国家规划的重大任务。[9]显然,数据要素资源的高效利用是各主要国家高度关注的战略问题。

  

   在我国,几乎与个人信息保护立法同步,在对个人信息权益进行讨论的同时,关于数据财产权益的讨论,就已从内外两个视角充分展开,就如何界权和为何界权,有着多角度、多层次的研究成果与学术主张。

  

   (一)数据界权的内部视角:权益构造

  

   从数据财产权益本体展开的讨论,提出的似乎是一种毋庸置疑的权利。论证的起点在个人信息,那自然应当对个人信息中蕴含的商业价值给予财产权保护;[10]为用户配置基于个人信息的人格权和财产权的双重性权利,[11]建构以信息自决为核心内容的主体权利制度。[12]当然,也有学者认为,个人对其个人信息不具有财产利益,处理者对个人信息数据的财产权益并非从个人处继受取得,而是基于合法的处理行为而原始取得。[13]一旦认为数据权属及其分配规则不清是数字经济发展的最大制度障碍,对内部构造的研究就自然走向深入。其中有代表性的主张是以对数据形成的贡献来源和程度,将数据主体二分为数据原发者和数据处理者,为两者分别配置数据所有权和数据用益权。[14]

  

   内部视角的讨论,也很自然地延展到法律体系。研究者指出,合同约束、技术措施在没有产权保护的情况下存在明显的局限性;[15]竞争法对企业数据的保护不足,因其将降格为受法律保护的纯粹经济利益,无法充分地鼓励数据企业更多地收集、存储、转让和使用数据,不利于数据的流动和分享。[16]此外,还有占有法、破产法、强制执行法等方面的理由,以支持在数据文件上设定绝对权即数据文件所有权的主张,而不是仅限于保护实际控制数据的利益状态。[17]因此,研究者从完善数据财产权益保护法律体系的角度,提出有必要考虑在法律上提供额外的财产权保护。

  

   显然,很多网络数据是众多网民通过平台共同参与形成的,因此不能配置简单的财产权构造,而应当进行有极强外部协同性的复杂财产权设计。[18]但是,在构造方式上,是否需要以物权机制作为模板来制定大数据集合的产权保护规则,有学者认为那不过是将知识产权法重新发明一遍,很容易陷入过度保护的泥潭,不值得认真对待。[19]

  

   如果充分认识和认同平台、场景、架构的意义,关于数据界权的主张就会发生立场迁移。有学者基于平台的多重属性与高度的场景依赖性,提出类型化和场景化的规制制定方式。[20]其中,对于企业数据,并不认为应采用财产权保护的方式,而是根据公开与否,采取分类的保护形式:对于非公开的企业数据提供商业秘密保护;对于半公开的数据库数据提供类似欧盟的数据库特殊权利保护;对于公开的网络平台数据则采取竞争法保护。[21]因此,果断地搁置企业数据产权争议,设立企业数据的利用与分享准则,似乎就成为了一种理性的可能选择。[22]

  

   实际上,也有研究指出,以数据确权为代表的生产要素权属主张是“要素财产权”,它不完全符合数据特性,实现起来不但不能带来积极影响,反而可能增加社会成本。平台企业以制定和执行在线规则的方式,承担发展数字经济和一定意义上的公共管理职能,保护其通过大量投入而构建出的虚拟空间利益。这构成了“架构财产权”的主体性和规范性基础,不需要法律介入特定要素产权,同样可以实现要素的自主有序生产。[23]这种分析将视域放大,从规范的内部构造扩展到规范和事实的整体结构,对数字经济的运作机制有解释力。当然,“架构财产权”尽管有规范基础,但它总体上不是一个规范性概念,而是描述性概念。这个概念启发我们将视角放大乃至移转至外部。

  

   (二)数据界权的外部视角:权益基础

  

   为何界权是一个更为基本的问题。需要对数据界权进行外部视角的观察与分析,厘定数据财产的权益基础。是否在数据上设权,应当从经济和法律的双重视角考察它是否更有利于促进经济社会发展。[24]研究和讨论的应当是必要性,而不是可行性。不是数据或数据文件可以被特定化、可以形成事实上的排他性,因此可以成为民事权利的客体,就足以成就新的财产类型,[25]就有这样去做的必要。创设数据财产权的正当性的经济学论据主要在于通过经济激励数据生成、促进数据使用与交易。关于前者,德国著名经济学家科贝尔教授认为“没有证据表明,在数字经济中,人们生产和分析数据的激励普遍不足”。在大量机器数据作为工业生产或公共服务的副产品(几乎)自动生成时,数据财产权作为法律上的激励如何能起到增强的作用并不明确。至于后者,科贝尔教授认为:“到目前为止,数据生成者和持有者似乎有数据商业化的充分潜力。”[26]

  

   我国关于要素市场化配置体制机制的政策,其目的指向在于促进要素自主有序流动,提高要素配置效率和公平性。[27]美国和欧盟有着类似的问题意识,即需要考量创设一项数据财产权对数据自由和公平获取的影响,乃至对经济、科学和整个社会发展的影响。[28]

  

   讨论数据是否应当财产权化,外部分析视角,特别是经济分析视角不可或缺。然而,呈现出来的同样是类似于光谱的多维结论。已有研究从数据主体或数据控制者的角度,分别对个人数据、企业数据、公共数据的数据界权问题进行讨论。

  

   就个人数据而言,对它采取财产权保护在制度上是低效率的。相反,个人数据信息无须激励也会源源不断产生,不会因为没有财产权保护而出现产出不足的情况。个人数据信息价值的低密度性也使得相关个人无法就单独的个人数据信息进行财产权的交易,因为单独的个人数据信息几乎没有市场价值。[29]当然,平台经济的运作实际是个人以个人信息为对价获得免费服务。但是,服务换取信息的对价化交易模式,毫无疑问是以个人的信息权利主体地位为前提的。[30]

  

   就企业数据主张财产权化似乎赢得了更多认同,认为这是对企业的最佳激励方式。[31]有的认为,明确规定数据企业的数据权利,即数据企业对合法收集的包括个人数据在内的全部数据享有支配的权利——性质上独立于人格权、物权、债权、知识产权的新型财产权,可以更好地鼓励数据企业收集、存储和利用数据,促进数据的流动。[32]不过,从平台经济和数字经济的强劲发展来看,在直观上很难得出激励不足的估计。因此,需要看到数据市场本身能否提供有效的替代性激励机制,例如,如果数据收集者凭借巨大的品牌优势、市场支配力或网络效应,甚至具有跨行业的交叉补贴的能力,从而取得的领先时间足以保证领先者获得合理的投资回报,那么就无须提供额外的产权保护。[33]

  

至于公共数据,似乎在另一个方向上有更大的共识,既不应也无须为国家机关配置数据上的财产利益。国家机关对个人信息数据不享有财产利益,并且应当依法依规向社会积极开放其控制的数据资源。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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