江必新:迈向统一的行政基本法

选择字号:   本文共阅读 1024 次 更新时间:2013-10-14 10:42

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江必新 (进入专栏)  

 

【摘要】在我国制定一部统一的行政法典,被称作“一个美丽易碎的梦”。二十多年前,我国行政法学界同仁曾进行过一次起草行政基本法的大胆尝试,但由于各种历史原因而夭折。当前,随着我国行政法治理论和实践的不断推进,制定一部规范所有行政行为,在行政法体系中起纲要性、通则性、基础性作用的行政基本法的时机开始成熟。本文全面分析了制定行政基本法的必要性、可行性,并提出了制定行政基本法需要重点解决的十个问题,以及需要正确处理好的十大关系,以期引起学界更加广泛深入的研究和探讨。

【关键词】法典化;行政立法;行政基本法;行政程序

制定一部统一的行政法典,是无数行政法学家的梦想。二十多年前,我国行政法学界同仁在陶希晋老前辈的带领下,由全国人大成立行政立法研究组,进行过一次制定行政基本法的大胆探索。这次探索由于各种历史原因而夭折,被媒体称作“一个美丽易碎的梦”。[1]二十多年来,我国制定了行政诉讼法、行政复议法、行政许可法、行政处罚法、行政强制法、国家赔偿法、行政监察法等重要行政法律,行政法律体系逐步建立,但是离完全的“有法可依”仍然遥远,学界千呼万唤的行政程序法迟迟不能出台,行政法律体系的建立依然任重道远。在这种背景下,笔者提出重新考虑制定行政基本法的提议,得到了不少同仁的关注和响应。[2]为此,笔者将制定统一的行政基本法的一些想法进行了梳理,以期引起学界更加深入广泛的研究和讨论。

一、制定行政基本法的必要性和可能性

( 一) 行政基本法的概念和特征

什么是行政基本法? 笔者主张制定的行政基本法,是一部规范所有行政行为,在行政法体系中起纲要性、通则性、基础性作用的一部法律。[3]从地位和作用上看,类似于民法体系中的民法通则。笔者将它的特征概括为“四个是”和“四个不是”。从正面看,它有“四个是”: 第一,它是与所有的行政活动有关的法律。通过制定这样一部法律,将所有行政活动的基本准则纳入到这一基本规范里面来。它不是某一个单项行政活动的法律,而是规范所有行政活动的法律。第二,它是一个纲要性的法律。类似于行政法的大纲,是一个纲要性的规定,而不是细则性的、某一方面的规定。第三,它是一个通则性的法律。它是对行政活动中共性问题的规范。各种行政活动中具体的、特殊性的问题,可以由其他具体的法律规范来加以规定。第四,它是一个实体法与程序法合一的法律。它不同于行政程序法,既包括了程序性的规定,也包含了对实体问题的规定,是实体和程序的合一。

从反面看,它有四个“不是”: 第一,它不是一网打尽、网络无余的行政法典。笔者不指望它包含所有的行政法律规范。事实上,要将所有的行政法律法规全部网络在一个法典里面,作一个完整的规定,是相当困难的。第二,它不是一个关于行政法律关系的法典编撰。不是要将行政法律所有的内容,按照一个逻辑或者理念,像美国法典那样进行编撰。第三,它不是一个行政法的总则。笔者希望制定一部纲要性、通则性的法律,但不能等同于总则,也不一定有分则,而是根据需要,该扩展的地方和环节,进行详细、具体规定。第四,它不是某一个单项的法律。它要把所有的行政活动,都进行概括、提炼、抽象,而不是如行政许可法、行政强制法那样,只对某一种类型的行政行为进行专门规定。

( 二) 制定行政基本法的必要性

为什么要制定行政基本法,笔者觉得有这么几点考虑:

第一,只有制定行政基本法,才可以使行政管理和公共服务领域尽快地实现有法可依。“如今,公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念而成为公法的基础。”[4]从狄骥提出公共服务理论开始以来,公共服务理论、治理理论开始取代主权理论,这一理论变革在行政领域带来的是新公共管理运动、新治理和新公共服务运动,在行政法领域带来的是政府服务和社会管理方面的法治化变革。在我国,服务型政府建设的提出和启动,也呼唤着一场行政法理论和制度的结构性变革,[5]要求我们不仅要实现规制的法治化,而且还要实现服务的法治化,厘定服务型政府的法定义务、确立服务型政府的运行规则、创建行政相对人的救济渠道,等等。[6]虽然我们已经对行政许可、行政处罚、行政强制、行政复议、行政监察等进行了规定,但这些行为在行政行为中所占的份额非常小。实践中,大量的非处罚、非许可的行政决定大量存在,没有法律规范。大部分的行政法领域,还没有做到有法可依。随着管制型政府向服务型政府的转型,今后需要规范的行政行为将更多、更复杂。日本学者大桥洋一指出: “随着工业化的不断推进,城市化和丁克家庭不断发展,地区社会的连带逐渐减弱,以及个人进一步孤立化,我们必须将准确适应市民对行政需求的感受性纳入行政法律体系之中。”[7]要真正做到有法可依,如果按照现有的立法路径,恐怕还得十年,甚至几十年,才可能做到完全的有法可依,成本太高,速度太慢。

第二,只有制定行政基本法才能最大限度地节省成本,避免立法资源的浪费。立法资源是一种稀缺资源。“任何社会中立法和随之而来的司法执法都是一种耗费资源的活动,而任何社会中资源一般说来都是有限的。”[8]沿用原有的立法路径,按领域一部一部进行立法,其所耗费和占用的资源和制定基本法相比非常大。而目前,我国制度的供给不足和制度的落实不力,是法治建设中面临的双重难题。立法不仅要考虑立法的数量,更要关注立法的质量。不能为了追求立法的数量,为了法治的虚假繁荣,而忽略立法的质量。如何从立法技术和立法规划上,最大限度地节省立法成本,是立法者需要通盘考虑的问题。行政基本法是一部管总的法律,相比制定一部部单项的法律,它的立法成本更低更经济。

第三,制定行政基本法有利于克服法律规范的内在冲突。由于我国目前没有统一的行政基本法,各级政府和人大在制定行政法律法规规章时,必然产生规范内部之间的冲突,即使是全国人大及其常委会,“由于其侧重点不同、参与起草的部门不同、审议的人员不同、制定的时间及背景不同,因而在同一事项上的规定可能会有所不同”。[9]例如,行政处罚法和行政强制法,事实上存在着诸多的内在冲突。不同层级、不同部门制定的行政法律规范,内在的冲突就更多。为了增强行政法的规范和统一,克服不必要的冲突,也有必要制定一部统一的行政基本法。

第四,制定行政基本法有利于执法人员全面准确把握行政法的基本精神,更好地推进依法行政。笔者从事法律研究和司法实务工作几十年,深刻体会到,对于一部法律,关键在于掌握其原则和精髓,抓住其最核心的几条规则。因为“真正意义上的立法应当始终是一种依照既定原则行事的担当”,[10]立法实践中也确是如此展开的。掌握了这些原则和核心规则,就可以推导出其他相关内容。目前,我国各级行政执法人员良莠不齐,特别是基层的执法队伍整体素质和执法水平都还不强,制定统一的基本法,将最精华、最核心的规范高度概括提炼出来,有利于执法人员最便捷、最容易地掌握行政法的基本内容。

第五,制定行政基本法有利于相对人了解公法基本规则和自身的公法权利,更好地维护自身的权益。法律过于庞杂是普通公民掌握法律的一大障碍。制定统一的行政基本法,既便于公民掌握并将之作为扞卫自身的法律武装,保护自身的合法权利,也便于公民监督行政机关、行政执法人员依法行使职权。正如王伯琦先生在评论先行之法时指出: “我们的行为规范,虽不是立法者可以制造的,但立法者制成的法律,对于社会大众的意识,却有莫大的警示作用,从而足以加速促成其意义之成熟。早熟的立法,在其一时的效力方面,或许要打些折扣,但在启迪人民意识方面,欲有极大的作用,我们不妨称之为法教。尤其在一个社会需要有重大的变革之时,此种立法的手段更为重要”。[11]

( 三) 制定行政基本法的可能性

有没有可能制定一部统一的基本法,确实有它的难处。“行政法唯一不变的是变化。”[12]行政法律一个重要的特点,就是它很难法典化,这是行政法区别于民法、刑法的一个很重要的特点。从各国的立法实践来看,制定统一的行政基本法的国家的确凤毛麟角。目前,只有荷兰和早期德国的一些邦,曾经制定过行政基本法或者通则之类的法律。大多数国家选择制定了行政程序法,即便是制定行政程序法,也花了不少的时间,少则几年,多则几十年。但是制定统一的行政基本法是可能的:

第一,尽管行政管理关系复杂,但可以作类型化处理。行政管理关系是复杂的,但是任何复杂的关系都是可以抽象的,进行类型化处理的。复杂的民事法律关系可以作类型化处理,行政管理关系同样可以经过类型化处理加以规范。

第二,尽管行政管理关系变动频繁,但是万变中总有相对稳定的规则。行政管理关系复杂,变动频繁。有一种极端的说法,行政法典在制定出台的那一天,可能就已经落后于现实了。但是,变和不变是相对的,在变化中把握不变的东西,仍然是有可能的。宪法是国家根本大法,其调整的关系更是林林总总,也可以通过抽象制定出来。因此,不能说因为行政管理关系变动频繁,就制定不出基本法来。

第三,尽管相当一些国家选择了行政程序法,但是制定行政基本法已有一些实践。一般认为制定行政实体法比较困难,制定程序法相对简单,而且程序具有相对的稳定性,所以大多数国家大多选择了行政程序法。目前,世界上大概三四十个国家已经制定了行政程序法。不过,所谓的这些行政程序法,事实上可以分为三类。一类是笔者所指的行政基本法。例如,1883 年,德国普鲁士邦行政法通则就是一部行政基本法。1926 年6 月1 日的图林根邦的行政基本法,也是一部行政基本法。1989 年提交议会审查、1992 年通过、1994 年业已生效的荷兰的基本行政法典,也是一部行政基本法。第二类是名称上为行政程序法,事实上为行政基本法。例如,德国的行政程序法就包括大量的实体内容。笔者认为,它就是一部行政基本法。[13]第三类就是较为纯粹的行政程序法。例如美国联邦行政程序法。不过从内容上看,世界上没有哪一部行政程序法纯粹是规范行政程序的,它们或多或少地包含有实体内容。为什么会这样? 原因之一是因为行政程序最终要解决行政行为的效力问题,行政行为的效力问题本身就是一个实体问题,所以将程序问题和实体问题决然分开是很困难的。

第四,尽管行政法理论还没有完全成熟,但是近三十年的研究积累了不少经验和成果。如果说三十年前,中国行政法的理论还刚刚起步和处于草创阶段,制定行政基本法还欠缺理论支撑的话,[14]那么三十年来,我国的行政法理论研究已经积累了丰富的经验和成果。无论在行政法的基本理论,还是行政主体、行政行为、行政程序、行政救济、行政赔偿等领域,包括对服务型政府视野下的行政法,都有很多建树,在学术上形成了很多研究成果。

第五,我国调整行政关系的单行立法均是实体与程序的合一。目前,我国采取的是对每个领域逐一进行单行立法的思路,每部单行法都是实体和程序的统一。这在行政法理论尚未对所有行政行为共有与特有规律有全面、完整把握之时,分类进行研究和规范是完全必要的。行政处罚法、行政许可法、行政强制法等单行法律的出台,正说明了制定融实体与程序为一体的行政基本法的可能性与现实性。但这种根据行政行为的类型分别立法思路的弊端也是显而易见的:

一是行政行为种类繁多,逐个立法会推迟行政法治化的进程,仅一个行政强制法就花了十年的时间,对若干种行政行为逐一进行规范至少要几十年的时间; 二是规范太多,法条累赘重复,已经出台的行政处罚、行政许可、行政强制法的条文中,很多内容都相似或者重复。沿着这一立法思路进行下去,以后相同相似的条款会更多。法律规范太多,既不便于国民知晓,也不便于行政主体执法; 三是由于各单位立法在不同时期,由不同主体,基于不同理念制定,难免前后互相矛盾,尤其是立法者如果为避免重复,显示各单行法的特点,故意让有些条款不一样,可能带来一些新的问题,例如,在行政处罚中广泛涉及行政强制,两者本来就是一致的,现有立法都将行政强制权和行政处罚权的设定规定得不一致,只给处罚权不给强制权,或者给了强制权却没有处罚权,这就会带来很多问题。

第六,行政基本法的制定可以应对所谓“成文法危机”。20 世纪下半叶以来,行政法、公法领域出现成文法主义的危机。行政成文法主义危机是指行政法的法律渊源具有开放性和多元性,一些非成文的法律渊源被越来越多的国家所承认。[15]笔者认为成文法主义的危机并没有也不可能抛弃成文法。事实上,当那些非正规的法律渊源发展到一定阶段必然会提出“成文”化的要求。尤其是在我们这样的国度,制定行政基本法正是挽救成文法主义危机的一种办法。

二、行政基本法要解决的基本问题

各个国家由于法律体系、行政法治理念、法制环境以及法律文化背景不同,行政基本法的内容未必一样,每个国家都可以有不同的选择。那么,我国的行政基本法要解决的主要问题是什么? 笔者认为,我国的行政基本法重点要解决以下十个问题:

第一,为行政活动提供基本的法治原则。在行政基本法中,首先要明确基本的法治原则,

这是学界的一项普遍共识。[16]关于行政法的基本原则,学界主要有三原则说、四原则说、五原则说等理论主张。三原则说认为,行政法的基本原则应当概括为行政法定、行政均衡和行政正当三大基本原则。[17]四原则说认为,应为行政法治原则、行政公正原则、行政公开原则、行政效率原则。[18]五原则说则认为,应为依法行政原则、合理性原则、责任行政原则、诚实信用原则、正当程序原则。[19]此外,还有很多其他的见解。在行政法的基本原则上,我国学界没有形成共识,还需要进一步的提炼,从而形成既符合中国国情,又具有全面规范力的原则体系。例如,法律保留是否能作为行政法的原则,笔者认为值得研究。对中国而言,这一原则并没有多大的针对性。从大的方面来看,笔者认为可以概括为六大原则: 职权法定原则、法律优先原则、积极履责原则、行政权正当行使原则、尊重保障人权和公权利原则、依法履行公法义务与正当行使公法权利原则。[20]至于公开公正、当事人参与、行政效率、权利救济等等可以分别纳入上述各原则之中。

第二,为行政主体规定资格、权限、职责、转授、委托、接替、回避、职务协助以及相互关系。行政主体的法律地位及其相互关系问题,是公共管理和行政法不可回避的一个基本问题,即使是美国这样的国家,处理行政主体之间的关系也会头疼。[21]在行政基本法中,要对行政组织法的一些基本内容予以规范。“行政主体概念的发源地不是中国,而是西方法律比较发达的国家,当我们移植这一廉价而实用的名词时,我国的学者几乎还没有来得及静下来冷静思索行政主体的理论背景,便将其投入轰轰烈烈的推动行政法发展的热潮中。”[22]在规范行政主体方面,我国的规定非常不完整,需要有一些统一的规则来加以调整。在行政基本法中,至少以下内容应当明确,例如,行政主体的分类、行政体制和体系的结构、各类行政主体的权限、行政权限争议的解决和行政机关之间的相互关系。特别是行政主体之间的关系,包括隶属行政主体之间的关系和不相隶属行政主体之间的关系,对服从与命令关系、监督与指导关系、财政与授权关系等等,[23]尤其是财政关系、行政协助关系、委托关系、权限争议解决等问题,都是实践中亟待解决的问题,应当重点进行规定。[24]

第三,规定行政参与人与利益关系人的法律地位。法律地位就是法律权利和法律义务,在赋予行政主体公权力的同时,也要赋予行政相对人的基本义务和公权利。行政基本法要规定行政过程中的参与人以及行政利益关系人的法律地位。在这方面,我国现存行政立法有两个局限:最大的一个局限性是只注重相对人的私法权利,如人身权、财产权等,不太关注相对人的公法权利。如何在基本法中保障公民的知情权、参与权、表达权、请求权和监督权等权利,如何建构相对人的公权利体系,并保障公法权利实现,是需要高度重视的一个问题。另一个局限性是利益关系人的法律保障问题。这方面的规定也非常欠缺,有待进一步完善。

第四,为行政活动提供充分的监管和规制手段,以及应用的各种前提条件和基准。要实现对社会的有效治理,必须赋予行政主体足够且有效的手段。行政基本法需要明确行政主体在进行社会管理中可以运用哪些手段,每一种手段的运用条件、基本前提以及适用标准或者基准。这需要对所有的行政手段进行抽象,并科学设定适用的基本条件。另一方面,由于“实现行政管理方式的多元化、弹性化、柔性化是政府职能转变和行政作用拓展的逻辑必然。传统的命令与服从的行政管理方式的作用范围压缩和强制性逐渐弱化,要求突破传统行政管理僵硬、单一、强制的权力性方式,进而引致非强制性行政管理方式的勃兴,以行政指导、行政合同、行政奖励、行政规划、行政给付等权力色彩较淡和强制性较弱的方式来实现行政管理目标。”[25]总之,行政手段和方式的设定,既要管用,也要受用,并要从单一规制转向综合治理。[26]

第五,规定管辖的基本原则和管辖争议的处理。管辖制度解决的是各行政事务究竟归哪一个层级、地域或专门的行政机关处理的问题。实践中,由于我国一些法律对行政主体之间的行政事务的划分并不明确,一些机关存在着“有利争着做,无利相推诿”的现象。[27]管辖争议一般可分为职权划分的争议和执行法律、法规、规章时发生的争议。对于职权划分争议,《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第10 条第二款明确规定: “行政机构之间对职责划分有异议的,应当主动协商解决。协商一致的,报本级人民政府机构编制管理机关备案; 协商不一致的,应当提请本级人民政府机构编制管理机关提出协调意见,由机构编制管理机关报本级人民政府决定。”一般认为,行政机关之间发生职权和管辖权争议的,由争议各方协商解决,协商不成的,由本级人民政府决定。[28]

第六,为行政行为确定法定事实要件的证明方法、规则和标准。行政执法离不开事实基础。行政程序中的事实基础通常表现为法定事实要件的确定。各种行为千差万别,但是均可确定法定事实要件。要根据行政行为的具体类型,如损益性的行为、授益性的行为,分别确定法定事实要件。认定事实需要有证明方法、规则或者标准。证明标准要解决的问题是证据到什么程度时,才能认定待证事实。我国行政诉讼法将“主要证据是否充足”作为证明标准。在英美法系国家,证明标准一般准用的民事案件“证据优势”证明标准,而不必达到刑事案件“排除合理怀疑”的要求。[29]在制定行政基本法时,需要对确定法定事实要件的证明方法、规则和标准作出一般性规定。

第七,确定行政法律行为的成立、生效以及合法要件和事实行为的合法要件。根据行政行为是否直接产生法律效果来划分,可以将行政行为划分为行政法律行为和行政事实行为。任何一个行政法律行为,都需要确定它的成立、生效、合法以及失效要件,从而判断行政行为是否成立、生效、合法,是否违法、无效、可撤销、615 衉f2可更正或补正等等。许多大陆法系国家都对行政行为的成立、生效、合法以及失效要件进行了规定,例如,德国《行政程序法》规定了行政行为的无效、部分无效、不当然无效、错误的行政行为及违法行政行为的撤销等等。在我国,有的学者就将行政行为的合法要件概括为主体合法、内容合法和程序合法。[30]在立法实践中,如《湖南省行政程序规定》还对行政法律行为责令履行、确认无效、撤销、不予撤销、责令补正或者更正、确认违法的要件进行了规定。

第八,为行政主体确定基本的法律义务和职责。行政主体在何种情况下,具有何种行政义务,以及行政相对人在何种情况下具有请求权,行政基本法要予以规定,并要特别注意行政主体消极不作为的问题。以往,行政法对行政主体的不作为的关注得不够。当代行政法必须走出消极行政法的视界,走上发展行政法的道路,适应社会发展对政府职能提出的新要求和人民群众的新期待,协调社会权与民事权之间的关系,为政府积极履行发展职能提供合法性准则,促进行政机关提供更多的有效的公共服务和公共产品,促进经济和社会的发展。[31]这是行政基本法要重点解决的一个问题。

第九,为行政活动确定正当的法律程序。行政程序是行政基本法的重要内容。行政基本法要确定行政活动的基本程序,包括普通程序、简易程序和特别程序。关于行政程序的内容,笔者认为要强调以下三点内容: 一是要设定最低限度的正当程序标准。程序首先必须满足“最低限度的公正”。[32]如,要对信息公开、平等对待、听取意见、说明理由、根据笔录做出裁决等关键环节,作出详细的规定。另外还要确定程序保障制度和机制。如送达、期间、笔录、卷宗、传唤、收费、文书样式等基本程序制度,保障行政活动的顺利进行。二是要注重解决中国本土的特殊程序问题。要重点关注行政决策程序、行政规范的制定程序、行政规划程序、行政合同的签订程序等四类程序。这四类程序学界注意不够,而这四种程序恰恰是中国行政的特色所在。在国外,行政程序很少涉及决策问题,因为在议会主权国家或者议会权力比较大的国家,很多决策是由议会完成的,甚至建一个公共厕所都要由议会做出决定。但在中国,行政权非常之大,行政决策的功能相当强,必须对行政决策的程序进行规范。“在一切失误中,决策的失误是最大的失误。一着不慎,全盘皆输。”[33]规划在国外基本上是采用立法的方式进行,属于立法机关的职能,但在中国属于行政权的范畴,所以也必须加以规范。此外,我国的行政规范相当一部分由行政机关制定,也应特别加以规范。[34]三是要强化行政程序的正当化问题。所谓行政程序的正当化,就是行政程序作为一种行政法律制度,能够达到一定的所谓“正当程序”或“程序正义”的标准,以使得到普遍的认同和遵循。[35]在推进行政程序建设的实践中,行政程序的正当化问题应引起高度重视。首先,程序本身应当是科学的、合理的程序,而不是行政机关为达到某一不合法目的设置的“伪程序”。其次,应防止程序被操纵,程序变为非法行为正当化的工具或者牟利的工具。第三,要增进公民对程序的信任,防止程序失去公信力。

第十,为行政行为设定有效的监督途径和救济机制。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方方休止。”[36]只有为行政权力设定有效的监督途径和救济机制,通过权利来制约权力,通过权利来监督权力,才能使行政权力在法治的轨道上运行。行政基本法要规定行政的内部和外部监督的途径、方式以及程序; 要规定瑕疵行政行为的各种处理方式; 此外,还要规定申请复议、行政诉讼、行政补偿和行政赔偿等行政救济的主要途径和方式。

笔者认为,统一的基本行政法,至少要解决这十个方面的问题。在篇幅上,根据现有立法情况,这些问题可详可略。已经有规范了的,可以简单地规定; 没有规范的,则要详细地加以规定。

三、制定行政基本法要正确处理的若干关系

应该以什么样的指导思想来指导统一的基本行政法的制定? 笔者认为,制定统一的基本行政法应当正确处理好以下十大关系:

第一,要处理好基本法与非基本法的关系。正确处理两者之间的关系,笔者认为关键要把握两点: 一是要明确基本法的定位。基本法是对所有行政行为的规范,但是并不能规定所有的内容,它是一个基本的框架。有了基本法,并不能代替其他的法律规范。在基本法难以作全面、彻底规定的地方,仍然需要其他非基本法来做补充和完善。二是要建构解释规则。基本法的原则和基本要求确定下来之后,可以通过司法审查、行政复议,形成若干判例和案例,以逐步完善行政法治的规则体系。统一行政程序法千呼万唤出不来,其实也有解决办法。司法机关完全可以通过滥用职权的审查理由,逐步建立一个程序规范体系。通过程序滥用这个概念,可以对所有的行政行为进行程序正当性的审查。正当性的审查意味着,司法机关不仅可以对违反法定程序的行为进行审查、监督,而且对没有违反法定程序,但在实施行政行为的过程中滥用程序,或者采用的程序明显不正当的行为也可以进行审查和监督,司法机关也可以予以撤销或者要求重做,或者确认违法等等。这样就可以通过一个个案例,逐步建立一系列的规则,逐步形成完整的程序规则体系。

第二,要处理好实体和程序的关系问题。由于行政事务纷繁复杂,千变万化,而且我们正处在社会的转型期,行政关系变动更快,如果实体部分规定得太细,可能马上就过时,与转型时期不相适应。因此,对实体问题的规定一定要高度抽象。对行政程序可以规定得详细一些。在梳理所有的行政程序的时候发现,常用的程序只有三十多项,核心的程序也就五、六项。如果把这五、六个程序确定下来,基本上能实现对行政行为的程序控制。这五、六个程序就是最低限度的公正程序。此外,对程序还要进行类型化处理,如规范制定程序、规划程序、行政决定程序、行政合同程序、行政指导程序等等。此外,还要对损益性行为和授益性行为的程序分别进行规范。

第三,要处理好授权和控权的关系。传统的行政法比较重视控权,在当代行政法学理论研究中,相当一部分学者仍然主张控权论。笔者认为,在我们这样一个转型时代,在一个公共服务职能远远大于行政管理的时代,在一个人类已经从形式法治主义走向实质法治主义的时代,还应当注重授权。“倘若把最重要的国民利益的管理交付给一个政府,而又不敢把适当而有效地管理所需要的权力交付给它,就必然是永远荒谬的。”[37]从现实需求来看,我们正处在一个风险社会,食品安全、药品安全、生产安全、环境污染治理等各种问题,都迫切需要行政机关加大监管力度。如果没有充分的授权,行政机关如何实现监管? 应当在合理授权基础上进行强有力的控权,既要充分授权,又要有效的控权。人们之所以需要政府存在,承认它、默认它,是因为政府可以为人民办事,也希望它为人民办事,让政府为人民做更多有利于人类福祉的事。让政府办事应当是第一位的。而让政府为人民办事,就要给政府授权。政府在提供服务、进行管理的过程中,权力可能被俘获,可能会违法,可能会侵权,可能会滥用,所以要对权力进行控制。所以,笔者主张,在行政法中,无疑要花很大的精力去关注控权,但是控权绝不是起点也不是终点,不是目的也不是归属,目的是要让公共权力为人民服务,为人民创造更多的福利。即使是控权也应当考虑控权的限度,否则也可能导致行政管理的功能紊乱和萎缩。“如果民主社会的目的就在于得到服务的话,那么,无论是通过墨守成规的途径还是通过其他途径,控制都有其限度。”[38]

第四,要处理好行政主体和行政相对人之间的关系。传统的行政法理论认为行政主体当然地优于行政相对人的地位,但是从上个世纪以来到本世纪初,这个理论发生了很大的转变。行政主体与行政相对人的地位应当是平等的或者对等的观点占据上风。能不能将两者放在平等或者对等的位置上? 这是需要深入研究的一个问题。如果行政主体与行政相对人是平等关系,那就意味着遇到所有公共事务,行政主体都要与相对人商量着办事。但是,在目前还不能完全放弃行政处罚、行政命令、行政规范的情况下,在理论上就不能把他们放在一个完全平等的地位上。行政机关和行政相对人的地位关系,还涉及公共利益和私人利益的关系问题。尽管现代公共选择理论,假定公共权力机关和它的工作人员也是一个自我利益最大化的追求者,但是完全把行政主体等同于私人恐怕还是有问题的。两者的地位究竟如何处理,有待进一步加以研究。此外,随着行为方式的社会化与合作行政的兴起,行政基本法“除规范传统的国家行政机关与行政相对人的关系以外,还必须关注和调整行政主体与社会主体之间的关系,以及社会主体与行政相对人之间的关系。”[39]

第五,要处理好公共利益和私人利益之间的关系。过去一般强调公共利益绝对优于私人利益,后来有一种观点又认为私人权利至上,没有私人权利就没有公共利益,公共利益要服从私人利益。笔者认为,不管怎么样,公共利益还是要处于优先地位,问题是要准确地界定公共利益。在强调公共利益的同时,也要承认个人利益的合理性,并明确个人利益的法律地位。一方面,要保障个人的合法权益; 另一方面,要严格规定公共利益的内涵和外延,不能随意扩大,防止假冒公共利益侵害个人的私人权益。

第六,要处理好保护权利与有效监管的关系。新时代统一的行政基本法,当然要保护国民和相对人的基本权利,但是也不能放任自流,不进行有效的监管。过去在理论研究上,假定政府、行政官员不是天使,但是正如联邦党人文集在这一假定之前的假定: “如果人人都是天使,就不需要任何政府了。”[40]首先是每一个国民都不是天使,这恰恰是政府和法律存在的人性基础。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中提出的: “每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”如果能够达到那种程度,那是高度理性化的人,固然不需要法律的规制,但是在风险社会的当代,对人类还只能作不是天使的假设。所以,行政机关既要保护权利,又要实现对社会的有效监管。如果不进行有效监管的话,食品安全、环境保护、药品安全问题就不能得到有效解决,就无法保障国民的基本安全。

第七,要处理好管理和服务的关系。行政基本法既要解决管理的问题,还要解决服务的问题。当前,我们正在建立服务型政府,构建社会主义和谐社会,政府的服务职能不断扩大。如何处理好管理和服务的关系是我们面临的一个新问题。服务型政府建设所带来的行政职能的转变将直接影响行政法体系的建构。这个问题已经引起了学界和实务界的关注,但是还不够。美国、西欧进入福利国家,但是对管理和服务的关系问题,关注仍然不够。在这一点上,我们应当有所超越,有所进步。

第八,要处理好公正和效率的关系。行政程序的立法模式选择,概括起来有三种观点: ①效率优先,兼顾公正; ②公正优先,兼顾效率; ③公正与效率平衡。国际上主要有两种模式: 一种是公正模式,更加注重社会公正,如美国联邦程序法; 一种是效率模式,如德国行政程序法,更加关注效率。我国正处在社会的转型时期,在强调发展是第一要务的指导思想下,如何处理好公正与效率的关系? 笔者的基本观点是,还是要努力实现公正与效率的平衡。既要高度重视转型时期的公正,克服中等收入社会陷阱,解决好社会公正问题,又要提高效率,解决好发展问题。在两者不一致时,需要我们认真加以对待和调整。有学者提出在公正与效率平衡的制度安排和程序操作方面,应当考虑四个因素,即行政过程所涉及的相对一方的合法权益、行政过程所涉及的公共利益、行政机关操作该程序以及相对一方参与该程序需要耗费的成本、程序可能产生错误结果的危险性。[41]如何在制度安排和程序操作上平衡公正与效率,值得进一步研究和探讨。

第九,要处理好合法性和正当性的关系。传统的行政程序法和行政法,把合法性作为核心价值。事实上随着人类的发展,随着人类思想的不断解放,价值的多元化问题已经越来越突出。除了合法性价值外,其他的价值可以综合看做是一个正当性的价值。笔者认为,既应当注重合法性,但是也不能忽视正当性的问题。当两者不能一致时,应当协调好合法性和正当性之间的关系,更加注重正当性的问题。

第十,要处理好合目的性和法安定性的关系。法的合目的性和安定性,是直接和间接支配其他关系的最核心的一对关系。“没有法的安定性,就难于实现法的价值,就没有法治,就没有规范性,就没有可预见性,就没有自由。”[42]法的安定性,是制定行政基本法首先必须关注的问题。不过,“行政是追求利益的作用,所以除了要具备合法性之外,还要具备合目的性。”[43] “法律本身既不能吃、也不能穿,法对于人来说并不具有绝对性,法的价值对人类来说也不具有绝对的至上性,人类不是以法来作为终极目标的。”[44]我们过去更多关注法安定性的问题,法的安定性的价值只是法的一个价值,除了安定性,法还具有合目的性价值。任何一个规则和法条的背后都隐藏着人们的某种目的。法的合目的性,承载着人类的欲望和需求。当法安定性和合目的性之间相冲突时,也应当进行理性调整。在制定行政基本法时,更应当关注两者的平衡。

【作者简介】

江必新,现任中华人民共和国最高人民法院副院长。

【注释】

[1]参见陶希晋:“在改革中尽快完善行政立法”,《现代法学》1987年第1期。陶希晋指出:“我国要不要制定一个作为基本法的行政法。诚然我国行政法规数量很多,但是相当混乱,没有统一的原则和结构,彼此间重复、矛盾现象非常严重,原因就是缺乏系统的、全面的整理;特别是至今还没有一个总纲,就是说缺少一个作为基本法的行政法。”又见邱春艳:“鲜为人知的行政立法研究组”,载《法制早报》2006年10月30日,第5~7版。

[2]参见宋华琳:“行政基本法要在审慎中前行”,载《法制晚报》2012年4月16日,第5版;傅达林:

“通往行政法典化之路”,载《学习时报》2012年4月16日,第5版;雷振:“制定行政基本法非当务之急”,载《法制日报》4月20日,第5版。

[3]关于行政法的法典化,有学者提出了五种模式,即总则模式———行政法总则、通则模式———行政法通则、程序法模式———行政程序法、总法模式———一般行政法、全法模式———行政法律全集。笔者主张构建的模式是一种新的模式。参见刘太刚:“中国行政法法典化的障碍、模式及立法技术”,《甘肃行政学院学报》2008年第1期。

[4]莱昂·狄骥:《公法的变迁·法律与国家》,郑戈译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第40页。

[5]从国家层面看,全国人大近年来制定或修订了一批公共服务方面的法律,如2007年出台的《就业促进法》,2008年的《残疾人保障法》,2009年的《邮政法》,2010年出台的《社会保险法》,目前还在准备起草《社会救助法》等,问题在于我们的制度供给在速度上、数量上、质量上无法跟上社会变革的需要。

[6]参见江必新:“行政法学研究应如何回应服务型政府的实践”,《现代法学》2009年第1期。2011年5月,湖南省政府在全国率先出台了首部系统规范政府服务的政府规章《湖南省政府服务规定》,试图搭建起政府服务建设的纲领性、框架性的制度。

[7]〔日〕大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第3页。

[8]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第104页。

[9]前注〔3〕,刘太刚文。

[10]〔英〕弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第322页。

[11]黄源盛:“法律继受百年———历史视角下的‘六法全书’”,载http:∥blog.sina.com.cn/s/blog_9879b1e6010108r7.html,最后访问时间:2012年7月10日。

[12]BernardSchwartz,SomeCrucialIssuesinAdministrativeLaw,28TulsaLawJournal793(1993).

[13]正如姜明安教授指出:“许多名称叫行政程序法的行政程序法典实质上不仅是行政程序的统一法典,而且是行政实体基本法的法典,也许叫行政法通则或行政法典更合适,叫行政程序法只是习惯而已。”参见姜明安:“制定行政程序法应正确处理的几对关系”,《政法论坛》2004年第5期。

[14]我国行政法作为一个独立的法律部门,起步和发展较晚。直到20世纪80年代前后,法学界才开始对它的一些最基本的理论问题进行初步探讨。参见杨海坤:“我国行政法学研究中若干问题的讨论情况”,《中国社会科学》1986年第5期。

[15]参见关保英:“论行政成文法主义的危机”,《法律科学》2007年第3期。

[16]如陶希晋先生在最初起草行政基本法的时候就曾提出:“在改革中我们要抓紧时间制定行政法,制定一切单行行政法规所应共同遵循的基本原则,以便更好地指导单行的行政法规的制定和整理,使我国的社会主义行政法有纲有目,构成一个严密的独立的法律部门。”参见前注〔1〕,陶希晋文。其他一些学者在论及行政法典的制定时,大都认为首先应当确定行政法治的基本原则。

[17]参见周佑勇:《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第158页以下。

[18]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法学》,高等教育出版社1999年版,第43~54页。

[19]参见应松年主编:《当代中国行政法》(上册),中国方正出版社2005年版,第93~120页。

[20]参见江必新:“行政法基本理论的反思与重构”,《行政管理改革》2010年第4期。

[21]例如,美国地方政府官员把联邦政府没有资助(相当于我国的财政转移支付)的命令看作头号问题,排在犯罪、校园暴力、黑社会和毒品的前面。没有人确切知道这些命令到底要花费多少,一些分析者认为它们已达到州和地方预算的2%~20%之间。参见〔美〕詹姆斯·W.费勒斯、唐纳德·F.凯特尔:《行政过程的政治———公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第345页。

[22]王丛虎:《行政主体问题研究》,北京大学出版社2007年版,第44页。转引自任进:《行政组织法研究》,国家行政学院出版社2010年版,第21页。

[23]同上,任进书,第29~48页。

[24]例如,长期以来,在基本公共服务领域,社会各界甚至各级政府,对基本公共服务到底包括什么内容并不是特别清楚,各级政府之间承担的财政支出责任也不明确。2011年湖南省出台的《湖南省政府服务规定》对此进行了原则性的规定。2012年7月11日,国务院印发了《国家基本公共服务体系“十二五”规划》才明确:“逐步将适合更高一级政府承担的事权和支出责任上移,增加中央和省级政府在基本公共服务领域的事权和支出责任。强化省级政府在教育、就业、社会保险、社会服务、医疗卫生等领域基本公共服务的支出责任。”“在明确划分各级政府基本公共服务事权和支出责任的基础上,逐步做到属于地方政府事务,其自有收入不能满足支出需求的,中央财政原则上通过一般性转移支付给予补助;属于中央委托事务,中央财政通过专项转移支付足额安排资金;属于中央地方共同事务,明确各自支出的分担比例。”

[25]石佑启、杨治坤、黄新波:《论行政体制改革与行政法治》,北京大学出版社2009年版,第308页。

[26]参见罗豪才、宋功德:《软法亦法———公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第437页。

[27]参见许显辉主编:《行政程序基本理论》,湖南人民出版社2008年版,第55~58页。

[28]参见宋大涵、青锋主编:《行政执法教程》,中国法制出版社2011年版,第176~180页。《湖南省行政程序规定》第14条第二款规定:“涉及执行法律、法规、规章发生争议的,由有管辖权的政府法制部门协调处理;对需要政府作出决定的重大问题,由政府法制部门依法提出意见,报本级人民政府决定。”

[29]如《美国联邦行政程序法》第556条规定:“除非已研究了全部案卷材料或案卷中由当事人引用且有可靠性、证明性和实质性证据支持的那部分内容,否则行政机关不得实施制裁。”这就是有实质性证据支持标准。对于这个标准,美国法院解释为就是民事案件中的证据优势标准,即在考虑全部证据材料后,当行政机关收集的证据达到了使待证事实成立的可能性大于待证事实不成立的可能性的程度时,才能认定待证事实,以此作为裁决的依据。

[30]前注〔19〕,应松年主编书,第511页。

[31]参见于安:“论协调发展导向型行政法”,《国家行政学院学报》2010年第1期。

[32]王锡锌:“正当法律程序与‘最低限度的公正’———基于行政程序角度之考察”,《法学评论》2002年第2期。

[33]1986年7月31日,万里发表了《决策民主化和科学化是政治体制改革的一个重要课题》,提出了实现决策科学化、民主化的重要意义。2008年,《湖南省行政程序规定》专章规定了行政决策程序,要求县级以上人民政府在作出重大行政决策前,必须严格遵循调查研究、专家论证、公众参与、合法性审查、集体研究等五个必经步骤。

[34]2008年,《湖南省行政程序规定》建立了规范性文件的管理程序,并在2009年配套出台了《湖南省规范性文件管理办法》,建立了规范性文件的“统一登记、统一编号、统一发布”的登记制度、违法性审查制度、申请审查制度。

[35]参见张步峰:“论中国行政程序的正当化———兼及比较行政法研究的一点认识”,载杨建顺主编:《比较行政法———方法、规制与程序》,中国人民大学出版社2007年版,第147~156页。

[36]〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。

[37]〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第117页。

[38]〔美〕乔治·伯里克、约翰·劳斯:《公共管理的技巧》,丁煌主译,中国人民大学出版社2007年版,第475页。

[39]江必新、邵长茂:“社会治理新模式与行政法的第三形态”,《法学研究》2010年第6期。

[40]同注〔37〕,〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊书,第264页。

[41]参见前注〔32〕,王锡锌文。

[42]江必新:“在法律之内寻求社会效果”,《中国法学》2009年第3期。

[43]翁岳生编:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第17页。

[44]参见前注〔42〕,江必新文。

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文章来源:本文转自《清华法学》2012年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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