内容提要：清末民初是中国法律发生重大变革的时代，在法律转型的过程中，商事法律的移植和制定充当了先驱的角色。清末民初的法律移植和法典化进程并不是一帆风顺的，它遭遇了各种各样的困难，譬如许多商事法律处于空白状态，传统的商事习惯严重滞后，商人阶层的法律意识淡漠，国内外政局动荡不安等因素，都成为阻碍中国商事法律近代化的重要因素。尽管如此，清末民初中国商事法律的制定还是取得了很大成就，当时的立法者本着应急性法律优先制定的原则，制定和颁行了许多商事法律法规，为清末民初的商事裁判提供了法律依据。

关键词：清末民初/ 商事习惯/ 法律移植/ 商事法律/ Late Qing and early Republic of China/ Commercial Customs/ Legal Transplantation/ Commercial Law/

原文出处：《中国经济史评论》(京)2025年第第1辑期 第83-101页

作者简介：郑显文，上海师范大学哲学与法政学院教授，博士生导师，研究方向为中国法制史；杜张弛，上海师范大学人文学院专门史博士研究生，研究方向为中国法制史。

自从1840年鸦片战争以来，“中国有识之士多能窥见西人通商之利且洞悉寻求商利，乃是西人东来之动力，而商力之雄厚亦象征国家之富强”①。到清朝末年，中国民族工商业得到了迅速发展，据统计，1890～1910年，由民族企业家创办的纺纱工厂主要有1890年郑观应在上海创办的上海机器织布局、1907年张謇创办的崇明大生纱厂、1909年孙家鼐创办的安阳广益纱厂等26家企业。②近代工商业的迅猛发展，传统的商事法律制度已不能适应新的经济形势，新兴的商人阶层迫切希望在传统的商事习惯基础上，学习借鉴近代西方的商事法律制度，建构一种新型的商事法律体系。

清末民初，中国的商事法律处于残缺不全的状态，且新制定的商事法律与传统的商事习惯经常发生冲突。清朝末年在制定《破产律》时，商部的官员曾指出：“中国向无此律明文，商民骤见以为转受束缚，不能与向日习惯并行。其实立法本有深意，若沿用稍久亦即习为固然。征之各国立法之初，大率如是。”③商事法律的严重滞后，给司法机关处理商事法律纠纷带来了很多不便。

清末民初中国商事法律的建构采取了移植近代西方商法的模式。清朝末年，商事法律的移植和制定，主要由修订法律馆和商部制定部分应急性的商事法律法规，包括《商人通例》《公司律》《商标注册试办章程》《破产律》等，从而开启了中国近代商事法律制定的先河。1912年中华民国成立后，商事法律的移植和法典制定得到了进一步发展，北洋政府先后制定颁行了《商人通例》《公司条例》《商标法》《中国银行章程》《证券交易所法》等商事法律法规，初步构建了中国近代的商事法律体系。民国初年商事法律的制定，更加注重吸纳传统商事习惯法的资源，北洋政府修订法律馆聘请的法律顾问爱斯嘉拉指出：“保存中国旧有之商事法制，期毋妨商民之惯习，为修订中国商法典所必不可忽也。”④清末民初的商事法律正是在移植和借鉴外来法的基础上，认真吸收了中国传统的商事法律习惯，才完成了近代商法的初步转型。

一 清末民初应急性商事法律优先移植和制定的原则

众所熟知，法律具有普遍性的特征，法律移植是法律普遍性的必然表现，也是法律发展的客观规律。综观古今中外各国的法律，都存在不同法律相互移植的现象，近代中国从清末修律以来，就一直不断学习借鉴和移植近代西方先进的法律制度。中国法律近代化是一个漫长而复杂的过程，清末民初采取了应急性法律优先制定的方针，其他商事法律细心草拟、慎重颁行，不仅解决了商事法律严重短缺的难题，也为南京国民政府时期商事法律体系的全面构建做了充分的准备工作。

(一)清末民初公司法的移植和制定实施

清朝末年，随着近代民族工商业的发展，制定《公司法》的呼声愈加强烈，许多有志之士甚至把重视工商与救国联系在一起。当时商法学者李宗汉指出：“欲救国惟有重商，欲重商则不可不有公司之组织，欲组织公司，尤不可不知《公司律》之概要。”⑤光绪二十九年(1903)三月，载振在给清廷所上的奏折中指出：“通商惠工，为古今经国之要政，急应加意讲求。……臣等与之公同筹议，当拟编辑商律，门类繁多，实非克期所能告成。……则公司条例亟应先为妥订，俾商人有所遵循，而臣部遇事维持，设法保护亦可按照定章核办。是以赶速先拟定商律公司一门，并于卷首冠以商人通例。”⑥于是，清廷参照近代西方法律制定了中国第一部商法典《钦定大清商律》。该法律由《商人通例》和《公司律》两部分组成，主要是仿照近代西方的公司法律制定而成，有学者指出：“约五分之三内容仿自师法德国制度的日本，五分之二内容则仿自英国，使晚清公司同时混合了英美法和大陆法系的立法精神。”⑦

清末商部在编订《公司律》后，并未继续编订全部《商律》。光绪三十四年(1908)，修订法律馆聘请日本法学家志田钾太郎协助起草《大清商律草案》，该草案共1008条，分为“总则”“商行为”“公司律”“票据法”“海船律”五编，该草案直接移植了日本的商法典，故简称“志田案”。由于该草案遭到了各地商会的反对，认为修订法律馆所编之商律，“恐于国情不甚相合”⑧，奏请重新改定。1910年，农工商部提出了由“总则”“公司”两编组成的《改定商律草案》，该草案虽然是以地方商会对各地商业习惯调查之后所作的《商法调查案》为依据而起草，但它仍然不脱仿效外国商法的痕迹。⑨

1912年中华民国成立后，北洋政府对清末的《改定商律草案》进行了删修，于1914年1月颁行全国，称为《公司条例》，共有251条。该条例是在《改定商律草案》“公司”的基础上修订而成的，在立法宗旨上，以干涉限制为主；“在公司分类上，采用了大陆法系的立法主义模式”，⑩主要包括总纲、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、罚例等方面的内容。

1914年3月，北洋政府颁布了《商人通例》73条，对商人的含义、商人能力、商业注册、商号、商业账簿、商业使用人及商业学徒、代理商等内容做了规定。同年7月，北洋政府又以第104号教令的形式公布了《公司条例施行细则》18条、《商业注册规则》9条、《公司注册规则》7条等一系列商事法规，初步形成了民国初年的公司法律体系。

(二)清末民初商标法的移植和制定实施

商标是商品的标志，它象征商品的质量和声誉，“商标之于商品，犹姓名之于人类。人有姓名，始能别甲乙，商品有商标，始能别甲所制造与乙制造。苟无商标，则市场上商品难免有混淆之虞”(11)。清朝末年商标法的出现，主要是基于外商的需要。根据1902年《中英续议通商行船条约》第7款的规定，南、北洋大臣在其管辖境内设立牌号注册局所，保护英商贸易牌号。于是清朝政府开始设立商标注册局，并制定相关的章程。

清朝末年制定的《商标注册试办章程》，也有出于保护本国工商业者利益的需要。光绪三十年(1904)，商部在《奏拟定〈商标注册试办〉折》中指出：“窃惟商人贸易之事，各有自定牌号以为标记，使购物者一见而知为某商之货。近来东西各国无不重视商标互为保证，与制造专利之法相辅而行。中国开埠通商垂数十年，而于商人牌号向无保证章程，此商牌号有为彼商冒用者，真货牌号有为伪货搀杂者，流弊滋多，遂不免隐受亏损。”(12)

清末制定的《商标注册试办章程》是中国第一部近代意义上的商标法，该法典共有28条，其中第1条规定：“无论华、洋商欲专用商标者，须照此例注册。商标者以特别显著之图形、文字、记号或三者具备，或制成一二，是为商标之要领。”(13)商部设立商标注册局，专门办理商标注册事务。注册商标专用的年限为二十年，专用年限届满时，如欲继续使用此商标，应在满期之前六个月以内呈请展限。

1912年中华民国成立后，农商部着手制定新的商标法。在各地商会的推动下，1923年5月北洋政府颁布了《商标法》，有学者指出，“民国商标法的颁布、完善与实践，均与商会的推动密不可分”。(14)新制定的《商标法》共有44条，规定了商标图案设计、商标注册程序、商标转让、商标使用期限、商标续展、对侵犯他人商标行为的处罚措施等内容。此后，北洋政府又公布了《商标局暂行章程》12条、《商标法施行细则》37条，对商标的设计、注册作了严格的规范。民国初年《商标法》的公布实施，为司法机关依法裁判提供了法律依据，据统计，从1923年《商标法》颁布到1927年底，各地政府共受理的注册商标案件有11911号，(15)《商标法》的颁布实施，进一步完善了近代中国的商法体系。

(三)清末民初破产法的移植和制定实施

破产制度起源于古罗马的《十二铜表法》，中国古代法律要求“父债子还”，没有破产制度。从清末五口通商以来，中国民族工商业日渐发达，商人因经营失败不能清偿债务的现象时有发生，为维护正常的营商之道，光绪三十二年(1906)，由商部奏定颁行了《破产律》。《破产律》共有69条法律条文，主要涉及破产呈报、债主会议、清算账目、处分财产、清偿展现、呈请销案等内容。其中第1条规定：“商人因贸易亏折或遇意外之事不得已自愿破产者，应赴地方官及商会呈报，俟查明属实，然后将该商破产宣告于众。”在宣告破产后，除该商必需之衣服、家具外，所有财产、货物由地方官先行查封，交由商会代管。

清末《破产律》实施的时间很短，主要原因是商部与上海、北京商会对该法第40条的内容产生了巨大分歧，其中规定：“帑项公款经手商家倒闭，除归偿成数仍同各债主一律办理外，地方官应查明情节，如果事属有心，应照倒骗律严加治罪。”(16)光绪三十三年(1907)10月，《破产律》被明令废止。此后，日本法学家松冈义正又重新拟定了《破产法草案》，共有360条，但也没有颁布实施。

1912年中华民国成立后，由于“前清政府之法规既失效力，中华民国之法律尚未颁行，而各省暂行规约尤不一致”，司法总长伍廷芳提议把“前清制定之《民律草案》《第一次刑律草案》《刑事民事诉讼法》《法院编制法》《商律》《破产律》《违警律》中，除《第一次刑律草案》关于帝室之罪全章及关于内乱之死刑碍难适用外，余皆由民国政府声明继续有效，以为临时适用法律，俾司法者有所根据。”(17)这表明清末制定的《破产律》在民国初年仍具有法律效力。

1915年，法律缔查会对清末制定的《破产律》进行了删定，编成《破产法草案》，共有三编，337条法律条文。该破产法草案大体仿效日本的立法例，采用一般破产主义、强制执行主义、惩戒主义、不溯及主义和不免责主义等原则。该《破产法草案》在1926年11月经司法部刊印颁行，通令各级法院“暂行参酌采用”。1926年颁行的《破产法草案》与清末颁行的《破产律》有很大不同，清末《破产律》以适用于商人为主，1926年的《破产法草案》则商人与非商人一律适用：“《破产律》止有清偿展限之规定，而无破产废止之规定。《破产法草案》异是。”(18)

1926年颁行的《破产法草案》也存在许多问题，梅汝璈先生指出，该草案“系东抄西袭，粗制滥造，即违背中国历来之商业习惯，复不顾先进各国之最新法例。它大都抄自德日旧律，而于其新修正案亦置若罔闻”(19)。

(四)清末民初银行法的移植和制定实施

中国古代没有银行业，只有票号、钱庄等经营模式。1840年鸦片战争后，外国资本纷纷在中国设立银行，同时也把西方的金融经营模式和银行法律传到了中国。光绪三十三年(1907)，《邮传部奏拟设交通银行折》中提出了设立银行的好处：“查东西各国无论官商营业准设银行，通都大邑多至百数十处，但遵守中央银行所定之法律，与中央银行并行不悖，国内银行愈多，交通愈普，国事民事均受其益。”(20)

随着近代银行业的兴起，必然要制定相应的法律法规加以管理。光绪三十三年(1907)，邮传部奏拟设交通银行，拟定了《交通银行章程》38条，指出设立银行的目的是“借以利便交通，振兴轮路电邮四政”(21)。1908年，清廷又颁布了《储蓄银行则例》13条、《银行通行则例》16条等一系列的银行法规。《银行通行则例》对银行的性质、业务内容等做了说明：“凡开设店铺经营下列之事业，无论用何店名牌号，总称之为银行，皆有遵守本则例之义务：一各种期票汇兑之贴现，二短期拆息，三经理存款，四放出款项，五买卖生金生银，六兑换银钱，七代为收取公司银行商家所发票据，八发行各种期票汇票，九发行市面通用银钱票。”(22)有学者指出，“此为吾国有银行法之始”(23)。

1912年中华民国成立后，北洋政府充分认识到了商业不振与银行业不兴有密切的关系。1913年4月，北洋政府颁布了《中国银行则例》30条，规定中国银行总行设于中央政府所在地，各省会及商业繁盛地方，可斟酌情形设分行。财政总长派监理官一人监视银行一切事务，“财政总长对于中国银行一切业务，如认为有违背本则例及本行章程或不利于政府之事件时，皆得制止之”(24)。可见，民国时期的中国银行在人事管理上摒弃了大清银行的陋习，注重道德纪律，设立新风气，仿效西方进行会计制度改革，成立专门的会计机构；履行中央银行职责，制定许多法令法规等。(25)

此后，北洋政府于1914年又颁布了《交通银行则例》23条、《劝业银行条例》53条；1918年公布了《中国银行章程》69条、《中国银行监事会规则》13条；1924年，财政部又起草了《银行通行法》25条、《银行通行法施行细则》19条等一系列金融法规。民国初年的银行业立法活动，基本上奠定了中国近代的银行法体系。

(五)清末民初证券法的移植和制定实施

中国古代没有股票和证券行业，近代证券交易所制度始于清末。1843年上海开埠后，外国资本涌入中国，在华创办企业，发行股票，募集资金。外商在华设立股份制企业，也对近代中国的股份制公司产生了直接影响，1872年，中国第一家近代股份制企业轮船招商局成立，开始发行和买卖该企业的股票。(26)19世纪末，证券业西商在上海成立了上海股份公所，有学者认为，“实即上海西商证券掮客公会，已具交易所之雏形”(27)。

证券交易所设立后，必然要制定相应的法律法规。清朝末年虽未制定专门的证券法，但在1904年颁布的《公司律》中，已有关于证券的法律规定，据《公司律》第28条规定：“公司股票必须董事签押，加盖公司图记为凭，依次编号并将下列各项叙明：一、公司名号；二、公司注册之年、月、日；三、公司总共股份若干；四、每股银数若干；五、股银分期缴纳者应将每期所交数目详细载明；六、附股人姓名、住址。”(28)有学者认为，清末《公司律》是中国近代史上涉及证券内容的第一部基本法规。(29)

中华民国成立后，北洋政府于1914年12月颁布了《证券交易所法》，该法是参考日本的《取引所法》编纂而成，共有8章，35条，其中第1条对设立证券交易所的目的、交易范围做了说明：“凡为便利买卖、平准市价，而设之国债票、股份票、公司债票及其他有价证券交易之市场，称为证券交易所。”(30)关于证券交易所的监管，由农商部负责，没有设立专门的监管机构，有学者指出：“近代中国证券监管体制属政府型监管体制，但政府中未设专门的证券监管机构，而是由主管商业的部门以及财政部来负责。”(31)

1915年5月，北洋政府又颁布了《证券交易所法施行细则》26条、《证券交易所法附属规则》13条，进一步完善了对证券交易所的管理。《证券交易所法施行细则》第13、14条对证券经纪人注册制度做了说明：“凡欲为证券交易所经纪人者，应填具志愿书，连同商事履历书，请由交易所转禀农商部核准注册。”(32)

民国初年《证券交易所法》的颁布实施，客观上促进了中国证券业的发展。1918年6月，中国第一家证券交易所北京证券交易所成立；1920年7月，由虞洽卿等人发起的上海证券物品交易所开业。但随着各地证券交易所的成立，由于缺乏必要的监管，很快出现了全国规模的“信交风潮”。加之《证券交易所法》制定时间仓促，立法质量不高，出现的法律漏洞很多，致使“投机垄断者乘隙以起，于是倾家荡产者，不知凡几，金融时起恐慌，而交易所之基础，亦因以动摇”(33)。

总之，在清末民初鼎革之际，商事法律的变革首当其冲。为了应对新出现的商事法律问题，当时的立法者采取了应急性商事法律优先制定的原则，先后移植和制定了公司法、商标法、破产法、银行法、证券法等许多商事法律，以适应新兴工商业的发展。这些商事法律虽然受到了传统商事习惯的抵抗，但由于其能够促进本国工商业的发展，维护本国工商业者的利益，很快便与传统的商事习惯相互融合，为解决商事纠纷提供了最重要的法律依据。

二 清末民初空缺性商事法律细心拟定、慎重颁行的原则

在传统“重农抑商”思想的影响下，中国古代的商事法律十分简陋，有些商事法律如海商法、票据法、保险法等长期付诸阙如，处于空白状态，这给中国近代工商业的发展带来很多不便。民国时期著名法学家李浦指出：“吾国昔元公司之名，关于商事之成文法，亦极罕见。盖吾国团体法人之观念，由来不甚发达。凡数人合资营业，概依固有之商习惯，而负无限责任。”(34)

中国近代商事法律的移植是一个非常艰巨的过程，民国初年大总统在给参议院的咨文中提到了编纂法典的艰难，指出：“编纂法典，事体重大，非聚中外硕学，积多年之调查研究，不易告成。”(35)清末民初商事法律的建构不是一蹴而就的，当时的立法者在对传统商事习惯做了全面调查的基础上，认真吸收借鉴外来的商事法律成果，经过中外法学家的不懈努力才最终完成了近代商事法律体系的初步构建。

(一)清末民初票据法的移植和拟定

票据在世界各国皆有悠久的历史。中国古代的钱庄、当铺虽有汇兑的票据，但未有统一的款式，与近代国际通行的票据有很大差异。近代意义上的票据法始于法国，1807年制定的《法国商法典》第110条至189条是关于票据的法律规定。德国的票据法产生于19世纪中叶，1847年普鲁士政府拟定了《德国票据统一条例》(Allgemeine Deutsche Wechselordnung)，后来经过修正，成为德意志联邦各国统一的票据法。

清末民初，受到固有票据习惯的影响，票据法的制定难度很大，给当时中国的金融业带来许多不便。1908年，日本法学家志田钾太郎协助起草了《大清商律草案》，其中有票据法的篇目，共有94条法律条文，从条文的内容看，具有明显移植日本、德国票据法的痕迹。由于《大清商律草案》遭到了各地商会的反对，票据法的内容也束之高阁。

1912年中华民国成立后，当时的金融界呼吁应尽快制定票据法，认为“吾国金融界年来因事业逐渐发达，款项受授已由货币制度进于信用制度矣。故关于票据之行使，亦逐渐发达。惟吾国票据法迄今尚付缺如，金融界深感痛苦，亟望政府修订合用之票据法，以资遵守。”(36)1922年，北洋政府的修订法律馆推定王凤瀛、李炘等五人起草票据法，历经数月完成，称为“票据法第一次草案”，又称“共同案”。与此同时，修订法律馆聘请法国人爱斯嘉拉起草商法，其中第二编第二卷为《票据条例》，称为“爱氏案”，又称“票据法第二次草案”。爱斯嘉拉起草的票据法对中国固有的票据习惯做了认真吸收，其在说明理由时指出：“鄙人起草中国票据法，本拟就中国票据习惯，先定大纲，创一总论，求与国际票据之习惯适合。或告鄙人以中国票据习惯上太不划一，欲就各地不同一之习惯，规定大纲，颇非易事，故本编所草拟，不置重中国各地之习惯，专注意国际统一之规定。”(37)1924年，北洋政府修订法律馆又编订了“票据法第三次草案”，1925年修订了“票据法第四次草案”和“票据法第五次草案”，但均未颁布实施。

(二)清末民初保险法的移植和拟定

中国古代没有保险制度。清同治四年(1865)，上海德盛号内成立了义和保险行，这是中国近代第一家保险企业。1872年，在轮船招商局制定的条规中，已有保险方面的内容。清朝末年，随着保险观念的逐渐普及，各地的保险业也得到了迅速发展，到1912年中华民国成立之前，中国的华商保险企业已有45家，总公司大部分设在上海。(38)

从1906年开始，中国各地保险行业纷纷出台了保险条规，主要有火险章程、平安险规条、铁路保险章程、全船失事险规条等行业章程。1908年，清廷聘请日本法学家志田钾太郎起草《大清商律草案》，其中第二编第七章是“损害保险”，第八章是“生命保险营业”，皆为有关保险的法律规定。《大清商律草案》中有关保险方面的法律规范，移植了1899年日本新制定的商法典第三编《商行为》第十章“保险”的法律内容。(39)

1912年中华民国成立后，北洋政府修订法律馆聘请法国人爱斯嘉拉协助起草保险法，于1917年4月完成了《保险契约法草案》，共有109条，草案主要参考了法国、德国、瑞士、日本等国保险法的内容。1918年，北洋政府法制局又拟定了《保险业法案》42条，规定经营保险业须呈请农商部核准，颁发给营业执照，保险公司的资本总额至少须满二十万元，应于商号内标明保险种类，“保险公司不得兼营他种事业，每一保险公司不得兼营人寿保险与伤害保险”(40)。该法案显然是借鉴了外国法的经验，如法制局在拟定《保险业法案理由》中指出：“保险营业危险，较他种营业为大，故监督亦宜较他种营业为严。如专凭公司报告，稽核营业情形，不免为所蒙蔽。各国保险业法，多规定保险公司之股东会议及董事会议，得由监督官署派员列席，庶于其业务内容，易于明瞭，本案拟采此意。”(41)

中国近代保险法的转型完成于南京国民政府时期，1929年南京国民政府公布了《保险法》82条，1935年公布了《简易人寿保险法》38条，最终完成了中国近代保险法的转型。

(三)清末民初海商法的移植和拟定

海商法是海法的一部分，海法又可分为国际海法及国内海法两种。国内海法，又细分为公海法和私海法两种，其中公海法为公法上关于海事之法规，属于行政法规者居多，如船舶法等；“私海法为私法关于海事之法规，法、德等国立法例因是种法规多系关于商事，故皆规定于商法法典中”(42)。

中国古代没有海商法的内容。清光绪三十三年(1907)5月，大理院卿张仁黼在《修订法律请派大臣会订折》中提出“海商之法，更待补茸”(43)。1908年，修订法律馆聘请日本法学家志田钾太郎起草商法草案，其中包括《海船法草案》六编，即“总则”“海船关系人”“海船契约”“海损”“海难之救助”“海船债权之担保”，共有263条，该草案主要参照日本、德国的立法例草拟而成，但未颁布实施。

1912年中华民国成立后，没有立即制定海船法。1919年，交通、海军两部奉命成立商船航律会，开始编纂商船航律，但因政局不稳，一直未有成案。1923年，修订法律馆聘请的法律顾问爱斯嘉拉到交通部调研，征询对编纂海商法典的建议，这在《交通部致修订法律馆函》中有详细记述：“关于编订海商法典一事，贵馆顾问爱期嘉拉业于昨日到部，与本部航政人员接洽一切，兹将本部已经起草尚未决定公布之航律、两种施行细则、十种及已公布之章程条例各一种，检齐开单，随函送上，请查收。”(44)北洋政府拟定的《海船法案》直到1926年11月才予以公布。《海船法案》共分为六编，263条，该案对清末志田起草的《海船法草案》中的文字和特别名词做了修改，主要是移植外来法的成果，如在第一条中，对海船法的法律渊源做了说明：“关于海船事项，本律未规定者适用惯习法，无惯习法者，适用民律之规定。”(45)1926年颁布的《海船法案》实施时间很短，很快就被1929年南京国民政府颁行的《海商法》所取代。

清末民初中国商事法律的制定经历了漫长而曲折的过程。清朝末年，修订法律馆聘请日本法学家起草《大清商律草案》，试图全部移植外来法，但以失败而告终。1912年中华民国成立后，汲取了清末立法的经验教训，对固有法中空缺性的商事法律采取了审慎态度，细心拟定，慎重颁行。当时的立法者对传统商事法律的态度也发生了转变，对各地的商事习惯做了认真调查，反复斟酌，并把其中的合理成分吸纳到新制定的法典之中，只有充分吸收传统商事习惯中的合理成分，才能促进外来法与传统习惯法的融合。

三 清末民初商事法律的移植及法典化困境

在清末民初的法律变革中，无论是工商业阶层还是法律人士都会遇到两类不同性质的商事规范：其一是制定法，主要包括清末民初制定的《商人通例》《公司律》《破产律》《商标法》《证券交易所法》等借鉴西方近代商事法律而制定的法律法规；其二是传统的商事习惯。这两种不同的法律形式，在清末民初经历了相互冲突、相互融合和相互补充的过程。清末民初在借鉴移植外来法和建构本国商事法律的过程中，遇到了各种各样的困境，有时甚至严重影响了商事法律的法典化进程。但中国商事法律的近代化过程一直没有中断，当时的立法者不断吸收借鉴外来的法律文化，认真调查研究传统的商事习惯，并将其吸纳到新制定的法典之中，使之更加适应中国国情，适应近代工商业发展的需要。

(一)中国传统商事法律资源匮乏，严重影响了近代商法的制定和转型

在中国近代商事法律转型的过程中，遇到最严峻的问题是传统的商事法律内容简陋，有些法律如商标法、票据法、海商法、破产法、证券法、保险法等处于空白的状态，这些因素直接影响了近代商事法律的立法水平。

我们以商标法为例，近代商标法始于英国，1590年，英国一缝工技巧过人，营业兴盛，其所制衣，皆附一标记。有同业者模仿，该缝工提起诉讼，法院下令禁止他人使用，此案为英国法律中有关商标之第一案。中国古代的店商虽有牌号，但无近代意义上的商标，有学者指出：“我国海禁未开以前，本国商人销售货物，都赖其自己之牌号，以取信于顾客，本无所谓商标之使用。”(46)1912年中华民国成立后，由于迟迟没有颁行商标法，司法机关对于商标类的诉讼案件难以做出裁判。1917年，上海闸北李守勤新开源生箔庄销售锡箔时冒用周锦章、周锡章、王长兴、王日新各牌号渔利，该案一直拖至1923年10月《商标法》颁行后才由江苏高等审判厅以“十二年再字第一一号”做出了判决。(47)可见，商标法的制定实施，能够更好地维护商标所有者和经营者的合法权益。

银行法也是近代法律移植的产物，中国古代无银行之称谓，仅有钱庄、票号等经营模式，也没有制定专门的法律制度。自从光绪二十三年(1897)中国通商银行创立，一切章制皆借鉴外国经验。清末民初，随着民族工商业的发展，相对封闭的传统金融模式已无法满足新兴工商业的需要，银行取代票号已成为一种必然趋势。传统的钱庄、票号存在许多弊端，有学者指出：“随着金融近代化转型的推进，小规模、无限责任、信用贷款为主、经理负责制的票号一定会被社会化、有限责任、重视抵押贷款、治理机制与风控机制相对完善的银行所取代。”(48)

由于中国传统商事习惯简陋，很多法律规范处于空白状态，这种状况不仅为司法机关审理民商事案件带来不便，也严重影响了清末民初商事法律的转型。例如，清末制定的《公司律》自颁布之后，就存在很多问题，有学者指出：“1904年《公司律》确实存在许多模糊不清与模棱两可的法律规定；同时，《公司律》中也对传统商业行为较少规范和保护，本国商人从而难以有效配合，清政府初次进行的经济立法工作因为‘移植性’太强而难以顺利殖入中国社会。”(49)

(二)清末民初商事习惯法与制定法之间存在巨大的差异

中国近代商事法律法典化进程遇到的另一个难题是新移植的外来法水土不服，许多商事法律规范与传统商事习惯存在巨大的差异。因此，如何解决新颁行的制定法与传统商事习惯法两者之间的冲突，是近代商事法律转型遇到的难题。以破产法为例，1906年清廷制定的《破产律》虽然也参考了各地商会的习惯条规，但在实施过程中仍受到了来自社会各方面的严厉批评。《破产律》第45条有“破产之商不得涉及其兄弟伯叔暨妻并代人经理之财产”的规定，许多商人认为，“此条杂于西律，不能行诸中国。考西商财产多系注册，其间有父子夫妇不同产而兄弟伯叔侄无论矣。至其分授子女之时，必由律师签字以为证佐，方能作准。今中国商人财产素无注册之例，且多有兄弟伯叔子侄合数世而同居者，至夫妻同室共产尤为常事，条中谓其夫破产并不得涉及其妻之产者，托名寄户其中，夫产妻产又何法以辨之耶?”(50)

从明清以来，中国传统的行会、会馆、公所等商业组织制定了数量庞大的商事惯例，这些商事惯例到清末民初仍广为适用，它们独立于国家的制定法之外，自成体系，与国家的制定法并存，在商事活动中发挥着重要的作用。根据清朝末年《浙江调查总局调查商事习惯》的记述：“习惯一事，商界中每不甚注意，岂知我国向无商法，凡商人所遵守奉行之事，无一不从习惯而来。有各处相同者，有各处不同者；有历久不变者，有今昔各殊者。”(51)1907年上海总商会起草的《致各埠商会拟开大会讨论商法草案书》也指出：“中国商事习惯，千头万绪，决非上海一隅所能尽。”(52)由于各地行会、公所等商业组织制定的商事惯例种类繁多，且存在明显的行业性和地域性差异，很容易在商事活动中产生歧义，发生法律纠纷，不利于近代工商业的发展。

传统商事习惯存在的另一严重弊端是行业的垄断性，这种行业垄断会严重阻碍商品经济的发展。例如在光绪三十二年(1906)发生了长洲县“张金业与金线业纠纷案”，金线业十余户向长洲县控告张金业商户违规从郊区采购金线，并“任意越项搀夺”，抢夺了属于自己区域内的金线业生意。县衙无法判断谁是谁非，照会商务总会审断此案，最后商务总会仍照行会旧规，裁断张金业的公兴公司“永不收乡工金线”，金线业的绣章公司“不到南京、杭州、上海、镇江乡庄收买张金”，双方永远遵守，“如违议罚”。(53)这些传统的商事习惯明显违背了近代商法的精神，但商会的商事公断大多根据原有的商事惯例，有学者指出，清末民初商会维护传统行会制度的态度是十分明显的。(54)

在清末民初法典化的进程中，也遇到了立法的超前性与商人阶层法律意识滞后的冲突。清朝末年，商部在回应《破产律》“窒碍难行”时，曾做了如下辩解：“此律大半均系采自各处条陈。惟其中有虽为中国习尚，而按之法理未甚允协者，则酌量参用各国成例，以期补偏救弊。统按此律，全体沿袭中国习惯者居多，采用外国条文者甚少。诚以中国商民程度未齐，国家法律只能引之渐进。各国法律虽称精美，亦不能尽行援据，致蹈过高难行之弊。”(55)

(三)清末民初复杂动荡的国内国际形势，也不利于商事法典的制定

法律移植和法典编纂是一项复杂而艰巨的工程，非集中社会各方面的力量不能完成。日本学者穗积陈重指出：“法典编纂固然是政府应奉行的事业，然非得到其国的法律家全体的辅助，则不能轻易奏其功。”(56)不仅如此，法律移植和法典编纂还需要稳定的社会环境，清末民初中国正处于社会转型的时代，当时中国战乱频仍、政权更迭频繁；世界局势危机四伏，复杂的国内局势和外部环境也不利于法典的制定。

我们先看一下清末民初的国内形势。1911年爆发的辛亥革命推翻了两千多年的封建帝制，建立了民主共和的政治体制。但1912～1928年北洋政府统治的十六年时间里，中国社会一直处于政局动荡的局面。连年的战乱，不仅阻碍了经济的发展，给百姓生活带来了深重灾难，也影响了近代商事法律的制定和转型，这正如有学者指出的那样：“北京国民政府时期，除初期颁行几部商事法规之外，由于内乱频仍，政府更迭频繁，无暇顾及立法建制，因此商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。”(57)

清末民初，复杂动荡的国际形势也不利于中国商事法律的移植。1914年7月，欧洲爆发了第一次世界大战，战争很快席卷了欧洲、亚洲、非洲等许多国家，并逐渐演变成了以德国、奥匈帝国等为核心的同盟国集团和以俄、法、英、日、美等国家为核心的协约国集团之间的世界性战争。这场战争持续了四年，一直到1918年11月德国、奥匈帝国投降才宣告结束。在第一次世界大战期间，各国的法律建设处于停滞状态，各国之间的法律文化交流几乎中断，这种状况不利于吸收借鉴世界各国最新的法律成果，也间接影响了中国近代商事法律的移植和法典的制定。

结语

清末民初是中国近代法律发生重大变革的时代，在这一法律转型的过程中，商事法律的移植和制定充当了先驱的角色。清末民初的法律移植和法典化进程不是一帆风顺的，而是遭遇了各种各样的困境，如传统的商事习惯严重滞后，许多商事法律规范处于空白状态，各地区、各行业的商事习惯存在巨大的差异，加之国内政局动荡、国际形势复杂多变等因素，阻碍了中国商事法律近代化进程。

尽管如此，清末民初中国商事法律的移植和法典的制定还是取得了很大成就。首先，清末民初的立法者本着应急性法律优先制定的原则，先后制定和颁行了《商人通例》《公司律》《破产律》《银行通行则例》《商标法》《证券交易所法》等商事法规，拟定了《保险业法案》《海船法草案》等许多商法草案。这些立法成果，不仅为清末民初商事裁判提供了法律依据，也为南京国民政府时期编订各类商事法律法规提供了重要的蓝本。

其次，清末民初，中国法治资源极其匮乏，一些新制定的商事法律法规很不完善，存在许多法律漏洞，有些商事法律处于草拟阶段，没有颁布实施。为了解决商事法律纠纷，作为清末民初的最高审判机关大理院在司法过程中扮演了司法兼具立法的“准立法机能”，它“酌采西方法理，参照中国习惯，权衡折衷”，克服了当时中国商事法律的简陋状况，充分运用司法自由裁量权，做出了很多合理合法的判决，不仅有效地解决了商事法律纠纷，同时也间接宣传了近代商法的精神，推动了中国近代商事法律的转型。

最后，清末民初在移植外来法的同时，也进行了大量的商事习惯调查工作，调查涉及商人、商行为、商标、商业账簿、商业用人、商业借贷、商事交易担保、商业票据、保险等方面的内容，编辑完成了《中国商业习惯大全》《上海商事惯例》《民事商事习惯汇编》等资料。清末民初进行的商事习惯调查，不仅促进了外来法与传统商事习惯的迅速融合，也为后来南京国民政府时期制定各类商事法律法规提供了重要的法律资源。

注释：

①汪荣祖：《晚清变法思想论丛》，新星出版社，2008，第32页。

②严中平等编《中国近代经济史统计资料选辑》，中国社会科学出版社，2012，第72页。

③《商部致顾问官张謇及上海商会等论破产律书》，《商务官报》1906年第12期。

④〔法〕爱斯嘉拉：《关于修订中国商法法典之报告》，《法学季刊》(上海)1925年第2卷第3期。

⑤李宗汉：《公司律概要》，《商学季刊》(北京)1923年第1卷第2期。

⑥上海商务印书馆编译所编《大清新法令》第4卷，商务印书馆，2011，第170页。

⑦邱澎生：《由苏州金箔业讼案检视晚清的商事立法》，载其著《当法律遇上经济——明清中国的商业法律》一书，五南图书出版股份有限公司，2008，第258页。

⑧谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社，2000，第804页。

⑨李秀清：《民国时期移植外国商事立法论略》，《法学论坛》2002年第2期。

⑩王雪梅：《近代中国的商事制定法与习惯法》，四川人民出版社，2015，第92页。

(11)金忠圻：《商标法论》，会文堂新记书局，1935，第1页。

(12)上海商务印书馆编译所编《大清新法令》第4卷，第203页。

(13)上海商务印书馆编译所编《大清新法令》第4卷，第204页。

(14)乔素玲：《民国时期商会推动下的商标法运行》，《中国社会经济史研究》2012年第1期。

(15)金忠圻：《商标法论》，第7页。

(16)上海商务印书馆编译所编《大清新法令》第4卷，第197页。

(17)《大总统据司法总长伍廷芳呈请适用民刑法律草案及民刑诉讼法咨参议院议决文》，《临时政府公报》1912年第47期。

(18)王家驹：《新破产法论》，北平聚魁堂装订讲义书局，1937，第7～8页。

(19)梅汝璈：《破产法草案各问题之检讨》，载梅小璈、范忠信编《梅汝璈法学文集》，中国政法大学出版杜，2007，第223页。

(20)上海商务印书馆编译所编《大清新法令》第4卷，第114页。

(21)上海商务印书馆编译所编《大清新法令》第4卷，第115页。

(22)上海商务印书馆编译所编《大清新法令》第4卷，第125页。

(23)谢振民：《中华民国立法史》，第851页。

(24)中国第二历史档案馆、中国人民银行江苏省分行等编《中华民国金融法规档案资料选编》(上册)，档案出版社，1990，第163页。

(25)燕红忠主编《中国金融史》，上海财经大学出版社，2020，第239～240页。

(26)朱荫贵：《试论近代中国证券市场的特点》，《经济研究》2008年第3期。

(27)杨荫溥：《中国交易所论》，商务印书馆，1930，第37页。

(28)上海商务印书馆编译所编《大清新法令》第4卷，第176页。

(29)封涌：《中国近代证券法及其借鉴》，《历史教学问题》2015年第3期。

(30)《证券交易所法》，载《中华民国法令大全(增补再版)》第十类《农商》，商务印书馆，1915，第152页。

(31)林榕杰：《中国近代的证券交易所》，《中国社会经济史研究》2011年第1期。

(32)商务印书馆编译所：《中华民国法令大全补编》第十类《农商》，上海商务印书馆，1917，第43页。

(33)谢振民：《中华民国立法史》，第865页。

(34)李浦：《公司法要论》，朝阳学院出版部，1932，第3页。

(35)《大总统据司法总长伍廷芳呈请适用民刑法律草案及民刑诉讼法咨参议院议决文》，《临时政府公报》1912年第47期。

(36)《修订票据法之京讯》，《银行周报》1923年第7卷第22期。

(37)谢振民：《中华民国立法史》，第815页。

(38)何英、翟海涛：《晚清保险市场研究——早期保险市场的信息不对称问题》，《历史档案》2011年第4期。

(39)〔日〕志田钾太郎：《各国商法法典之编纂史略》，载王健编《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社，2001，第185～194页。

(40)周华孚、颜鹏飞主编《中国保险法规暨章程大全》，上海人民出版社，1992，第73页。

(41)《法制局所拟之保险业法案》，《银行周报》1918年第2卷第48期。

(42)王孝通编《海商法》，商务印书馆，1935，第1页。

(43)故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》(下册)，中华书局，1979，第836页。

(44)《交通部致修订法律馆函》，《交通公报》1923年第259期。

(45)《海船律案》，《法律评论》(北京)1927年第13期。

(46)金忠圻：《商标法论》，第3、10页。

(47)江苏省档案馆藏，档案号：1047-0000-044-0089-0220。

(48)周建波、曾江：《银行、票号兴替与清末民初金融变革》，《中国社会科学》2020年第8期。

(49)邱澎生：《当法律遇上经济——明清中国的商业法律》，第258页。

(50)《商业驳破产律议》，《中华报》1906年第554期。

(51)黄兴涛、夏明方主编《清末社会调查资料丛编·初编》之《习惯卷3》，广西师范大学出版社，2022，第1194页。

(52)上海商务总会：《致各埠商会拟开大会讨论商法草案书》，《北洋法政学报》1907年第38期。

(53)华中师范大学、苏州市档案馆合编《苏州商会档案丛编》第1辑(上册)，华中师范大学出版社，2012，第610页。

(54)马敏：《商事裁判与商会——论晚清苏州商事纠纷的调处》，《历史研究》1996年第1期。

(55)《商部致顾问官张容及上海商会等论破产律书》，《商务官报》1906年第12期。

(56)〔日〕穗积陈重：《法典论》，李求轶译，商务印书馆，2014，第11页。

(57)王志华：《中国商法百年(1904-2004)》，《比较法研究》2005年第2期。