【摘要】在当前法典化浪潮兴起的背景下，重提《商法通则》具有十分重要的理论和现实意义。我国《商法通则》的立法实践可以划分为初创期/萌芽期、发展期、停滞期、重启期/复兴期四个时期。纵观学术界对《商法通则》的立场，主要存在明确反对、明确支持、开放包容、态度模糊等类型。法典化浪潮下有必要制定一部独立的《商法通则》。关于《商法通则》立法的必要性和可行性论证可从三维视角展开：第一，基于和《民法典》/法典化关系视角。法典化现实为制定《商法通则》提供了历史契机；《民法典》对商事关系处理的失当为《商法通则》立法预留了充足空间；制定《商法通则》有助于维护《民法典》私法基本法地位。第二，内部视角。制定《商法通则》贴合中国商事立法体系化现状；制定《商法通则》具备完善的理论和实践基础；制定《商法通则》有助于固化商事登记制度改革成果；制定《商法通则》是商事立法体系化成本较低的选择。第三，外部视角。制定《商法通则》是推进国家治理体系和治理能力现代化的题中之义；制定《商法通则》能够为“一带一路”建设提供制度支撑；制定《商法通则》能够为世界商事立法提供崭新范式。
【关键字】法典化；商法通则；民法典；商事关系；立法体系化
一、法典化浪潮下缘何重提商法通则
在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）编纂旗帜鲜明地宣称实行“民商合一”立法体例，[1]《民法典》实施后其所确立的“民商合一”体例已基本被我国政治界、学术界、实务界、商务界等社会各界人士普遍接受和认可的前提下，《商法通则》似乎是一个“已经被抛进历史故纸堆”“冰冷的”“无需言说”甚至“毫无理论和现实意义”的命题。然而，如果仔细冷静回顾和梳理《商法通则》立法命题生发史，理性研读商法学界关于《商法通则》的著述和学说，几乎可以得出相反的结论。《商法通则》不仅没有过时/死亡，相反，在新一轮法典化浪潮兴起的背景下，仍有必要省思《商法通则》之立法命运，深究《商法通则》立法命题提出的历史意义和现实价值，对这一问题的思考不仅关乎后《民法典》时代民商关系处置，亦关系中国商事立法的体系化和科学化。
《民法典》的编纂表明中国的民事立法“迈向了一个历史的高峰”[2]，经由民法典编纂已经基本实现了民法立法的“体系化”和“科学化”并构建起了统一、权威的民法法源体系。[3]肇端于《民法典》编纂的巨大成功和经验启示，旋即诱发了“蝴蝶效应”。2020年11月16日，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上指出：“民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例，要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。”2021年1月10日，中共中央发布的《法治中国建设规划（2020—2025年）》强调，当某个领域存在多部法律时，应在条件成熟的情况下进行法典的编纂。为此，法学界掀起了自1949年以来新一轮的规模最为浩大、声势最为火爆的“法典化”讨论热潮。目前，教育法典、环境法典、行政基本法典编纂已经被列入2021年全国人大年度立法规划，[4]刑法典的讨论亦是热火朝天，[5]劳动法典、[6]民事诉讼法典、[7]经济法典、[8]知识产权法典[9]更是悉数闪亮登场，一时之间“百舸争流”“千帆竞发”，俨然呈现一派“法典化大竞赛”的壮观景象。在这一背景下，商事立法该何去何从这一关乎中国商法立法前途和命运的论题再次引发了商法学界的高度关切和热烈讨论，《商法通则》再次成为商法学研究的“热词”。
众所周知，民商两法从来都是如影随形，二者可谓“剪不断、理还乱”之关系。[10]在《民法典》已经实现民事立法体系化和科学化目标并将“从立法论迈向解释论”的“历史性”时刻，[11]有学者认为，中国的商事立法无需以制定一部单独法典为其终极目标，《民法典》作为私法基本法发挥统领作用，商事立法应当继续坚持单行立法模式；[12]亦有学者认为，中国需要在《民法典》之外另立一部《商法典》，实行彻底的民商分立。[13]相对于“单行法”和“法典”模式，《商法通则》是一个更为让理论界和立法机关爱恨交加、纠葛难断的选择。因为无论单行法抑或法典，域外早已有成熟立法例。唯有《商法通则》属于中国商法学界和实务界集体的“智慧”和“创新”，属于中国商事立法和司法实践的经验归纳和总结，并无深厚的比较法背景。
自发轫至今，《商法通则》立法命题的提出已逾三十年，以中国商法学研究会原会长王保树教授和现任会长赵旭东教授领衔的一代商法学人对此进行了深入系统的研究，其凝结着国内绝大部分商法学人的长期心血和热烈期盼。在《民法典》实施三年多尤其在新一波法典化浪潮兴起背景下，《商法通则》正迈向一个关键的十字路口，撩动着商法学研究者的神经，考验着中国商事立法者的智慧。[14]为此，有必要深究《商法通则》的由来及命运，重思其是否适合中国商法立法体系化和科学化之选择。本文思路如下：第一，回顾和梳理《商法通则》立法命题的历史变迁及规律；第二，就民法典编纂前后我国法学界关于《商法通则》的学术观点进行总结并评析；第三，论证在新一轮法典化浪潮下中国选择制定一部《商法通则》的可行性。
二、商法通则立法命题历史变迁的镜像回顾
正所谓历史是现实的实验室，历史照耀着现实亦隐喻着未来。对某一制度优劣之评判最为重要的尺度即要知晓其历史源流，弄清楚其来龙去脉。唯此，才会有客观、准确的认识。追溯《商法通则》立法命题滥觞，可谓悠久绵长。其在中国的变迁史大致可分为初创期/萌芽期、发展期、停滞期、重启期/复兴期四个时期。
（一）初创期/萌芽期
清光绪二十九年（1903年）颁布的《商人通例》对商人的定义、商事权利、商号及商业账簿等方面进行了系统性的规定。宣统二年（1910年）时，又编制了总计7章84条的《商事总则》，遗憾的是，该法案并未经过审议。至民国三年（1914年），《商事总则》被修改为《商人通则》并正式实施，内容总共7章73条。[15]随着1949年后原六法全书被全部废除，民商立法又重起炉灶。在这一过程中关于民商立法的体例选择一直争议不断，难有定一。及至1954年、1962年、1979年历次民法典起草时，制定《商法通则》的主张一直断断续续，不曾间断。
（二）发展期
1998年，江平教授基于民、商两法关系处置的宏观视角提出制定《商法通则》的主张。他认为，就民法和商法关系的处置而言，应当坚持两点论：第一，民法与商法融合的趋势；第二，区分民法和商法具有必要性。[16]因此，有必要明确界定民法和商法的范围，没有界定就谈不上融合，应借鉴《民法通则》的模式，另立一部独立的《商法通则》。
江平教授关于民商两法关系的处理观点，引发了学术界的广泛关注和热烈讨论。1999年6月30日，由深圳市人大常委会法工委与中国社会科学院法学研究所共同起草的《深圳经济特区商事条例》的颁布，是《商法通则》从理论向实践进军的有益尝试。该条例在2004年4月16日经由深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议做了修改。
之后，中国法学会商法学研究会会长王保树教授从实用主义的立场出发，全面、系统地阐述了他在制定《商法通则》方面的方法论、立法定位、指导思想和基本结构。[17]2004年，中国法学会商法学研究会将《商法通则》的立法问题作为年会的核心议题，提出要尽快完成《商事通则》建议稿；在2007年中国法学会商法学研究会年会上，商法学界围绕“和谐社会构建中的商法建设”这一主题进行讨论，探讨商法的完善及《商法通则》的制定问题；2008年，商法学研究会在宁波成立了《商事通则》调研组，并于2010年形成了总计10章92条的《中华人民共和国商事通则》建议稿。[18]
（三）停滞期
然而，在2011年3月10召开的十一届全国人大四次会议上，时任全国人大常委会委员长吴邦国庄严宣告：中国特色社会主义法律体系已基本形成。自此之后，尽管学术界偶有呼吁制定《商事通则》的声音，但在全国人大的年度立法规划里，始终没有出现制定《商事通则》的立法计划。《商事通则》似乎已经“彻底的死亡”，被抛弃进入了“历史的故纸堆”，沦落为学术界自说自话的理论命题，离现实渐行渐远。
（四）重启期/复兴期
直到2015年民法典编纂工作强势重启以来，民法典编纂的“升温”明显激发了商法学界对《商事通则》的新一轮评估和思考，《商事通则》的制定工作再现曙光，并屡次成为商法学界的讨论焦点。在2015年9月于河南召开的中国法学会商法学研究会年会上，时任中国法学会副会长的张文显教授指出，民法典和商法典是“鸟之两翼、车之两轮”的关系，商法学界要有意识地推动商事立法工作，在已有的商事通则草案基础上继续发展。[19]之后他又进一步强调，社会主义市场经济法律体系更多要通过商法体现，因此商法学研究会应尽早向立法部门提交《商法通则》的建议稿，以推动《商法通则》的立法进程。[20]
张文显教授的系列发言推高了《商法通则》立法研究的讨论热潮。2017年，商法学界频频发力，展开对《商法通则》新一轮的研究。例如，9月10日，中国法学会商法学研究会特邀全国人大常委会法工委主任沈春耀同志进行专题汇报，研讨“商事制度改革与商事立法中的《商法通则》立法相关问题”；10月14—15日，中国法学会商法学研究会年会热烈探讨制定《商法通则》的可行性和必要性；12月30日，北京大学举办“制定商法典——商法典编纂的全球印象学术研讨会”。2018年初，中国法学会商法学研究会会长会议在北京审议和研讨了“《商法通则》专家建议稿”的定稿。中国法学会商法学研究会和法制日报社主办的“2018年度商法十大事件与中国商法年度人物”新闻发布会，2018年“中国商法十大事件”之一就是《商法通则》立法获得两会代表委员广泛关注。2021年国务院出台《中华人民共和国市场主体登记管理条例》对未来工作的展望包括统一商事立法规划和《商法通则》制定，国务院认为未来有必要研究制定《商法通则》。《商法通则》的研究热度可谓空前高涨，俨然成为商法学界的“重头戏”。
（五）小结
通过上述对《商法通则》立法命题生发史之爬梳，可以提炼和总结出三点规律性的认识：其一，《商法通则》的立法发展虽然迂回曲折，命运坎坷、时断时续，却始终未曾终止，可谓是民商法上的“不死鸟”。其二，虽然在我国学界长期存在“民商合一”和“民商分立”的立法争论，但是《商法通则》立法命题亦历史悠久，属于颇具中国本土化色彩和自主知识创新的商事立法的“第三条道路”，与“民商合一”和“民商分立”立法体例一道构成了中国民商立法模式“三驾马车”格局。其三，《商法通则》兴衰起伏的坎坷命运昭示出《商法通则》自身的韧性，充分说明《商法通则》这一命题一经提出即具有强大的理论张力和现实解释力，它契合了中国特色社会主义市场经济建设对商事立法建设的热烈期盼。这亦从侧面映衬出制定一部独立的《商法通则》符合中国商事立法体系化和科学化的法理逻辑以及民商法律发展的内在规律，符合中国商事立法的本土化实践的现实需要，亦是中国商法学界集体内省、比较、反思、淬炼、总结后的自觉选择。
三、我国学术界关于商法通则立法观点述评
以上，基于演化论视角剖析了《商法通则》的历史变迁及规律。伴随这一过程我国法学界对《商法通则》展开了热烈的讨论，观点可谓百花齐放、百家争鸣。纵览学界关于《商法通则》的立法态度，主要存在四类。
（一）既有观点之归整
第一类：明确反对型。根据反对学者的群体来源，大致可以划分为两类。第一，来源于商法学界外部。更准确地说来主要来自中国民法学界。反对制定《商法通则》主要为持“民商合一”民法学者，王利明是这一主张的最大支持者并多次作了周详论证。他提出的理由包括：（1）独立的商法总则可能人为导致基本民事制度的分裂；（2）商法总则难以提出周延的法律概念；（3）商法总则难以提炼出商事特别法的共同规则；（4）制定商法总则将引发法律规则的叠加和重复，增加法律适用的复杂性；（5）商业活动要求制定持续创新的制度，这使得商法规则也需不断调整。但是王利明教授也指出，由于部分商法的共性规则难以完全纳入民法总则，故针对此类问题是否有必要单独制定商法总则涵盖这些商事活动的共性规则还有待进一步探讨。[21]与其持类似观点的还有王玫黎。她认为制定《商事通则》的做法弊大于利，并且经不起时间的检验，理由有以下几点：（1）任何一种商事立法模式都是客观历史条件的产物，实际施行的可能性不高；（2）制定《商事通则》缺乏其他可供参照的模式；（3）《商事通则》模式与“一般规定模式[22]”在内容上并无根本差异，但其立法成本相对较高。[23]第二，来源于商法学界内部。反对制定《商法通则》主要为个别商法学者所持，非商法学界主流观点。如赵磊教授认为，应当反对商法的形式主义，坚持实质主义的民商分立，理性看待“商事通则[24]”立法，完善各项商法单行法律、法规。理由有：（1）商法典并非商法形式理性的必然产物；（2）美国《统一商法典》的启示是反对形式主义；（3）“商事通则”并非对民商合一与民商分立的超越，而是实质上的民商分立，其体系和内容与大陆法系国家的商法典并无二致。[25]余能斌和程淑娟认为，我国民商立法问题应从宏观统筹的高度解决，选择一种真正意义上的“民商合一”的立法道路。他主张将商事规范纳入民法典或者以一部中国民商法律大纲取代民法典。理由包括：（1）应当承认商事关系与民事关系之间的客观差异，以及法律对商事关系予以特别规定的必要性；（2）主张通过独立的《商法典》或《商事通则》来解决商事规范存在形式的设想缺乏现实可行性；（3）应用宏观统筹的方法解决我国当前立法中的民商合一问题。[26]程淑娟认为，在我国制定独立《商法典》或《商事通则》将会增加若干的理论困扰，用民商合一的《民法典》及商事单行法思路则是一种现实的做法。理由包括：（1）在民法典中纳入商事规范，能够充分体现其相对独立性；（2）这一思路能科学地对待现有的商事单行法；（3）将商事规范融入民法典能够准确反映民法与商法的关系，维护民法在私法领域的主导地位；（4）将商事规范整合进民法典，可以有效避免许多因商法形式独立而产生的技术性难题。[27]于海涌认为，制定《商法通则》的时代背景和技术难度均迥异于《民法通则》，既无必要性，亦无可行性：（1）《商法通则》的立法定位模糊；（2）《商法通则》没有足够的存在空间；（3）《商法通则》可能会导致法律适用的混乱；（4）《商法通则》与商法的“去法典化”趋势背道而驰；（5）《商法通则》与我国民商合一的立法传统不合。但是于海涌指出，应当按照“分解融合”的路径，将商法的理念有机地融入民法典之中，这不仅便于理顺民法和商法的适用规则，而且具有较强的可操作性。[28]
第二类：明确支持型。商法学界绝大部分学者都主张或认可制定《商法通则》的做法。如江平认为，商法总则的立法可以遵循两种模式：一是在民法典中设立商法总则，完全实现民商合一；二是在民法典之外另立一部单独的商事通则。他认为，选择第二种模式更加简便可行，理由在于将商事活动原则，商事权利（包括商业名称、商业信用、商业秘密等），商事主体以及商事企业的基本形式、关联企业、连锁企业等，商业账簿，商事行为和商业代理（包括内部经理人代理及外部各种销售代理，如独家代理等）等内容均置于《民法典》中，会显得过于累赘，无法突出商法的特征。[29]王保树基于现实主义的立场分析认为，《商事通则》的需求是在商法与实践的互动中显现的，它源于生动活泼的商事实践。制定《商法通则》具体理由包括：（1）需要填补民法与现有商事单行法律之间的空白；（2）需要统率商事单行法律的相关规则；（3）需要创设民法和其他单行商事法律所没有的规则。[30]赵旭东总结了制定《商法通则》的五大理由：（1）制定《商法通则》是一个务实的立法选择，超越民商合一与民商分立的争议；（2）制定《商法通则》是实现商事法律制度体系化、科学化的必然要求；（3）制定《商法通则》有助于填补当前我国商事法律规定的不足，统一协调和解决相关法律制度间的矛盾与冲突；（4）制定《商法通则》可以提升商事制度的立法层次，加强对商事关系的法律调整；（5）社会经济的发展、法律意识的提高、立法和司法实践的经验积累以及丰富的理论研究成果，已为制定《商法通则》奠定了坚实的基础。[31]朱慈蕴亦呼吁，制定《商事通则》有助于商事主体规范的有序和商事交易的有序，在《民法典》颁布后显得更为重要：（1）《民法典》未规定商事法的基本原则，亦未规定商主体和商行为等基本概念，需要通过商事通则予以规定。（2）商法法律关系的特殊性和特殊的商法思维需要商事通则。（3）商事通则立法应当以“通、统、补”为立法原则，商事交易的多元化、多样性及商人创新意识，使商事活动十分活跃，而以“典”相称的法律具有稳定性，导致不能经常修法以适应商事活动的发展。《商法通则》不是商法总则，其内容除总则外还包括一些单行法没有的内容。（4）商事通则规定商事法的基本原则、基本概念等基本商事理念，并填补一些缺失的规定，它将为商事执法和商事审判提供清晰的商事规则，有助于培育商事思维，真正成为商事法的灵魂与架构商法与民法的桥梁。[32]石少侠认为应当坚持商法的相对独立性，进行立法模式的创新。实行实质商法主义的民商分立，而不是法典意义上的民商合一和民商分立；应当在编纂民法典的同时，制定《商法通则》，以实现商法对统一市场的全面规制，并促进商法体系的健全与完善。[33]他认为应当抓紧制定《商法通则》的理由有以下几点：（1）制定《商法通则》是对《民法总则》的必要补充；（2）制定《商法通则》是对我国商法体系的自我完善；（3）制定《商法通则》是改善我国营商环境的必要举措；（4）制定《商事通则》是完善我国市场经济立法的基本要求。[34]范健认为，当下中国启动《商法通则》立法具有六大必要性：（1）《民法总则》的商事立法存在制度缺陷；（2）中国需要以独立的商法思维完善商法体系；（3）商法的再法典化是世界立法的新趋势；（4）巩固商事制度改革成果与改善营商环境需要《商法通则》；（5）规避商事制度风险与回应时代需求需要《商法通则》；（6）形成制度竞争优势和参与全球治理体系建设需要《商法通则》。[35]蒋大兴认为，我国制定《商法通则》是商业实践本身的客观需求，商业实践对《商法通则》的需求体现在商事交易、商事规制、商事裁判和良性社会竞争秩序四个维度；同时他对“《民法总则》已足以导引商事特别法”“独立的《商法通则》会分裂民法的基本制度”“民商事区分困难无法制定《商法通则》”“独立的《商法通则》存在法技术上的困难”个别理论质疑作了有力回应，提出中国独立制定《商法通则》之必要与可能。[36]他还强调理论研究始终应当走在实务/立法前面，并对“七编制”的《商法通则》做了翔实、充分的论证。[37]李建伟认为，无论是从追求统一私法体系与商法规范体系的立法形式理性出发，还是基于我国民商事立法的实际情况来看，《商法通则》都是一种切合理性主义与现实主义的立法选择。[38]制定《商法通则》是符合我国商事法律制度体系化和科学化发展要求的理性选择。[39]王建文认为，商法法典化立法模式已无法适应时代要求，故不妨制定《商法通则》。但在立法定位上《商法通则》应是立足于现代商法体系的发展，以总纲性商法规范为中心兼及具体商法规范的特殊形式商法。[40]
第三类：先支持后放弃型。在商法学界内部，还有部分学者刚开始主张制定《商法通则》，后又明确表示放弃了《商法通则》，至于放弃原因尚待进一步观察，笔者揣度，部分是因为在《民法典》颁布后预判制定《商法通则》的现实性和可能性已经大大降低。其中，樊涛的观点颇具代表性，早期他认为《商法通则》是一种超越民商分立与民商合一的新的商事立法模式，为此，还撰写了《中华人民共和国商法通则》建议稿。[41]但之后他又指出，考虑到制定《商法通则》在理论论证、实践操作及立法技术上所面临的挑战，以及我国民商合一的立法传统，相较于制定《商法通则》的路径，“民商合一”系我国商事立法的务实选择。[42]郭富青早期认为，制定《商法通则》可上承民法典下统商事单行法，使《商法通则》成为民法典与商事单行法间沟通的纽带。[43]但是《民法总则》颁布后又指出制定《商法通则》既不可行亦无必要，理由是《商法通则》实质上是《商法典》缩略版，如此，势必造成商法典与民法典上下位级基本概念、范畴和制度的矛盾抵触，无法发挥上承《民法典》下统商事单行法的功能。[44]
第四类：开放包容型。这类学者对《商法通则》立法持充分尊重、开放包容的态度和立场。如孙宪忠认为，商事一般法规则在现行《民法典》中已经确立并且它们和公司法等法律制度是衔接的，但是是否需要制定商事法律的一般规则，仍需根据未来经济发展和学术研究的实际情况来判断。[45]王轶亦认为，对于是否制定《商法通则》应当持尊重的态度，并且生动形象地提出，应当在“各美其美、美人之美、美美与共”的理念基础上构建民法与商法的关系，主张在深刻理解民法和商法的差异性的前提下，再讨论民商合一的立法体系。[46]
（二）既有观点之评析
纵观上述《商法通则》立法的争议点，可以归纳出七点初步的结论：第一，我国学术界关于《商法通则》立法主要存在支持和反对两种立场，双方各有说辞，难分高下，在不同时间段均占据一定市场。二者孰优孰劣，一时难有定一。第二，上述争议说明《商法通则》这一立法命题一经提出即具有持久的学术生命力和现实解释力，继而诱发了学术界和社会各界的广泛关注和热烈讨论。第三，我国民商法学界对这一问题的讨论或多或少掺杂着意气之争。多数民法学者反对制定一部《商法通则》，商法学者则多肯定之，由于长期受“民商合一”大民法观和民法“沙文主义”思潮之影响，学术界对商事关系较之于民事关系的特殊性及民商法思维在司法裁判中的差异性认识，仍有待进一步拓掘。[47]第四，从纵向的时间轴观察，反对或者支持《商法通则》的观点更多反映的是学者的学术视野、立场选择、知识构成、分析视角的不同，二者对商法学理论的繁荣和昌盛均功不可没，其历史功绩不容抹杀，应当理性看待并且予以尊重。第五，关于《商法通则》立法的讨论并未随着《民法典》的颁布实施而减弱或者终结，相反，却呈愈演愈烈的态势。这一现象似乎超出了部分“民商合一”持论者的初衷和预判。第六，抛开价值判断的孰优孰劣之分，仅从学术讨论的观察视角评价，部分民法学者对《商法通则》立法持开放和包容的态度值得赞赏。第七，对《商法通则》这一根植于中国本土商法实践、充溢着浓郁“中国特色”的理论命题之争，充分展现了当代中国商法学者的使命、担当、胸襟以及对商法学基础理论的深度思考能力和理性建构能力，值得弘扬并且传承。
四、法典化浪潮下商法通则立法可行性三维证成
基于上述历史和理论双重维度的剖析和铺垫，笔者认为，在当前各部门法“法典化”强势推进的“时代风口”面前，在法学界掀起构建中国自主法学知识体系热潮之下，[48]十分有必要制定一部独立的《商法通则》。关于《商法通则》立法的必要性和可行性，虽然学术界研究已相当充分和深入。但纵观这些成果，主要集中在《民法典》实施之前，《民法典》的实施并不意味着《商法通则》立法命题的“死亡/终结”。相反，在《民法典》实施新一轮“法典化”浪潮风起云涌的现实下，《商法通则》又重新焕发出新的生命力，被赋予了新的时代意涵。当前制定《商法通则》的政策障碍已被涤除，《商法通则》立法时机已经成熟。商法不能亦没有理由沦为《民法典》之外的“散兵游勇”或“可有可无的注脚”，[49]必须以认真和理性的态度面对自身在“体系化”“科学化”及统一法源体系建构方面的问题，尽快推动《商法通则》进入立法规划。这是“法典化”时代商事立法、司法、执法和商法学理论必须面对的重要课题，亦是当代商法学人责无旁贷的历史使命。我国商法学界、实务界、商务界亟须凝心聚力共同打造一部高质量的《商法通则》。
（一）基于和《民法典》/法典化关系视角
1.法典化现实为制定《商法通则》提供了历史契机
法典化是19世纪大陆法系发展的一个新的社会和历史现象，以民法典问世为标志。其核心价值在于消除传统法律的复杂性，转向一种更为简洁明了和体系化的方式。[50]实质意义的法典是近代理性祛魅的时代产物，体现了卓越的立法技术，彰显了人类的理性能力。[51]众所周知，科学的法律体系应该是形式理性与实质理性的统一体；现代法治理念不仅仅承载于法典的形式之上，更应深入法律实践，确保法治的精神得以贯彻落实。《民法典》出台的影响不仅体现在民法和商法学界，对其他各部门法法典化亦具有极强的引领和示范效应。当前，中国法学界正处于新一轮“法典化大竞赛”场域之中，各部门法的法典化运动方兴未艾。商法作为对市场经济反应最为敏锐和最为超前的部门法之一，在这场充满良好机遇的历史性变革当中，理应顺应/拥抱时代潮流，积极勇敢地做出自己的时代回应。为此，趁着当前各部门法纷纷“法典化”之“大势”和“东风”，充分论证和挖掘《商法通则》立法的必要性和可行性，《商法通则》的立法模式、内容框架、制度构造、规范配置、语言修辞等一系列问题；同时，整合政治界、学术界、实务界、商务界等各种可能的力量，通过举行立法论证会、听证会、论证会等形式，借助人大代表建议案、政协建议案等多元化渠道，积极争取说服立法机关将《商法通则》立法尽早列入全国人大年度立法规划，便具有了重要的理论价值和现实意义。[52]总之，新一轮法典化浪潮为制定《商法通则》提供了良好历史契机，《商法通则》立法已经成为商法学界的殷切期盼。
2.《民法典》对商事关系处理失当为《商法通则》立法预留了充足空间
如果说商法学界的研究成果为《商法通则》制定提供了理论基础，那么《民法典》在处理商事关系方面的失当则为《商法通则》的立法预留了充足空间。在《民法典》的编纂过程中，受限于既有的立法传统和诸多现实因素，我国最高立法机关选择了“民商合一”的立法体例。然而，“民商合一”究竟应在哪些地方合、在哪些地方分，合的手段和方式、合的程度和范围等问题，学术界尚未达成统一共识。尽管《民法典》在基本原则、法律渊源、民事主体、民事权利、法律行为、代理等章节有所涉及对商事关系的容纳和调整，但仍未全面充分地反映商法的精神、理念、原则和体制。对此，我国商法学界已经有学者作了全面解析和批评。[53]
其一，《民法典》存在商法规范“加入”过度问题。《民法典》“总则编”“法人章”采用全面“吸收/复印”下位法《公司法》总则规定的立法技术，造成了《公司法》总则规范的碎片化和空洞化。这一做法不仅损及《公司法》自身的逻辑严谨和体系完整，而且给《民法典》和《公司法》规范适用带来了巨大难题。据笔者统计，《民法典》总则编“法人章”“一般规定”和“营利法人”部分有16个条文复制了《公司法》13个条文。[54]典型例证即为《民法典》第83条第2款的营利法人人格否认制度。该款将在《公司法》中即属“特殊/例外”规定的第20条第3款（现第23条第1款）公司法人格否认制度提取，扩张适用于营利法人、非营利法人等所有法人类型，会诱致明显的适用障碍和适用难题。姑且不论这两款存在的适用重叠问题，众所周知，营利法人的外延和内涵均大于公司，除普通商事公司外，还包括国有企业和集体企业，对于已完成现代公司化改造的国有企业和集体企业，适用法人人格否认制度没有障碍。但是，对于尚未完成改造的国有企业和集体企业，由于出资人不明，可能无法适用法人人格否认制度。《民法典》第83条第2款没有区分适用对象，盲目扩张了法人人格否认制度的适用主体范围，属于《民法典》调整商事关系的重大“败笔”。
其二，《民法典》存在商法规范“加入”不足问题。除上述将商法“特殊/例外”规则不当提取为“一般”规则之外，对于本应在《民法典》总则编规定的“总纲性”商法原则，如商事交易效率原则、商事企业维持原则、商事交易安全原则等，《民法典》均未具明文。《中华人民共和国民法总则》“草案”第6条第2款曾规定：“民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全。”但是在征求意见过程中一些部门、单位、代表建议删除，理由是交易安全偏重调整财产关系，对涉及人身关系的婚姻、亲属等领域难以适用，不宜作为基本原则；第6条第2款规定的是诚实信用原则，维护交易安全是诚实信用原则的应有之义，无需赘述。[55]最终颁布的《中华人民共和国民法总则》和《民法典》均删除了该款。对于其他“总纲性”的商法规范诸如商事主体一般规定，商行为一般规定、营业和营业转让、商业名称和商号、商事登记、商事账簿、商事权利、商事代理、商事责任等，虽然已为商法学界呼吁多年，但《民法典》亦未能提供系统规则集成。
其三，《民法典》部分商法规范设计诱致体系紊乱。原《公司法》（2018年）第22条第2款仅规定了决议无效和可撤销之诉，没有明确规定决议被撤销或确认无效的法律后果。《民法典》第85条规定，在营利法人的出资人请求人民法院撤销某项决议后，营利法人依据该决议与善意第三人形成的法律关系不受影响。最高院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）解释此属《民法典》的规定“有意”修改了《公司法》规定，应当“补充”适用《民法典》规定。有批评者指出，《民法典》第85条仅规定决议撤销未规定决议无效和不成立的法律后果，是决议瑕疵后果“三分之一”适用情形，亦未明确与恶意第三人形成的法律关系如何。[56]抛开条文构造缺陷不论，这种由一般法“补充”特别法优先适用，具体规则向一般法“逃逸”的做法扰乱了上位法和下位法之关系，破坏了私法体系内部的和谐。2023年《公司法》修改修法者已经注意到了这一问题，《公司法》第28条第2款对标《民法典》第85条规定进行了修改，明确如果股东会或董事会决议被宣告无效、撤销或者被确认不成立，那么公司与善意相对人基于该决议所形成的民事法律关系不会受到影响。虽然在一定程度上解决了之前的法理缺陷和法律适用的混乱，但无疑造成了立法资源的浪费。
综上，诸如上述例证不一而足。在《民法典》编纂之初，虽然我国立法机关宣称坚持“民商合一”立法体例，但总体上却采取“高开低走”的策略，对“总纲性”的商法规则采取有意/无意忽视/漠视的态度和做法。这一方面囿于《民法典》自身功能定位、调整对象、适用范围、体系容量等因素的影响；另一方面则受到《民法典》立法推进速度和时间安排等条件的制约。《民法典》立法者对商事关系的处理要么存在规范“加入”不足的问题，要么存在“加入”过度或者规则设计不周问题，未能够妥善圆满地实现对商事关系的容纳和调整。《民法典》对商事关系处理失当为后《民法典》时代《商法通则》立法预留下了充足空间。
3.制定《商法通则》有助于维护《民法典》私法基本法地位
一直以来，主流观点认为制定《商法通则》面临的最大障碍即其背离了中国近代以来一以贯之的“民商合一”的立法传统。尤其在《民法典》旗帜鲜明地高举“民商合一”立法体制前提下，这一做法可谓“逆历史潮流而动”。实际上，制定《商法通则》不是对《民法典》的“背离”或者“叛变”，恰恰是对《民法典》的有益“补充”。[57]在这一认识上，我国民商法学界存在显著缺陷和不足。有许多民商法学者认为，《商法通则》类似于《商法总则》/《商法典总则》，旨在对各商事单行法规范起到“一般性、统率性、贯彻性”的作用。实际上，这种观点只关注到了《商法通则》的部分功能，未能充分、客观、全面反映其总体作用。
《商法通则》除集中整合各单行法的“一般/通用”规则外，更重要的是要发挥“查漏补缺”的作用，即针对各商事单行法的疏漏或者不完善之处作“补缺性”规定，这才是《商法通则》的核心价值和实际效用所在。[58]对此，已故的中国法学会商法学研究会原会长王保树教授曾做过精辟阐释。他指出，《商法通则》并非各商事单行法的一般法和上位法，而是和《公司法》《证券法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《破产法》《海商法》《信托法》等商事单行法并列存在的单行法，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法律，亦不旨在替代单行商事法的完善与执行，更不是要将商事法律领域的所有规则缩编为一个完整体系。[59]因此，它不会取代《民法典》作为私法一般法的地位，主要是补充和完善各商事单行法规定的疏漏和不足。诚哉斯言！这一观点对《商法通则》的立法定位做了十分精准的评价。在《民法典》私法一般法地位确立的前提下，《商法通则》不是搞“圈地运动”，“通”亦不意味着要“统领一切”。它不是《商法总则》/《商法典·总则编》，终极目标更不是为了制定独立的《商法典》。《商法通则》立法更多来自商事立法、司法和商务实践的需要而非盲目追求自身体系逻辑的完整，也不是法学家对法律理性的唯美化追求。从法律适用角度而言，《商法通则》立法须注意和《民法典》的衔接适用：（1）凡是《民法典》和《商法通则》皆有规定的，应当遵循特别法优先原则，优先适用《商法通则》的规则，《民法典》则作为补充适用；（2）凡是《商法通则》和各商事单行法及商事司法解释、司法解释性质文件对商事关系调整之未尽规定，皆可援引《民法典》一般规定；（3）凡是《民法典》对商事关系调整不全面、不详尽，且其他商事单行法又无法/不宜规定的，皆可由《商法通则》进行规定。如此一来，《商法通则》既能起到“上接”《民法典》的一般规定，又能“向下”有效“填补兜底”商事单行法规定中存在的疏漏和空白的链接作用。
（二）内部视角
1.制定《商法通则》贴合中国商事立法体系化现状
传统民法理论以理性法为归依，追求理论的自洽和逻辑完整，这在《德国民法典》中得到了鲜明的体现。德国历史法学派巨擘萨维尼（Saving）秉持康德以来的自由意志哲学并将其思想浇筑在《德国民法典》当中。[60]因此，追求内在的抽象性和哲理性和外在体系融贯性和逻辑性是《德国民法典》一以贯之的目标。[61]不同于传统民法充满浓郁的理性法色彩。商法规则本来就肇源于商人和商事交易的需要和创新，追求体系的完整性和逻辑性从来都不是商法发展的主线。相反，追求规则设计的高效、实用和适应性是商人和商事交易的现实诉求在制度层面之映射，中国的商事立法发展亦暗合这一规律。在改革开放四十多年的进程中，我国的商事立法采取“成熟一个、制定一个”和“宜粗不宜细”的立法策略与方针。最高立法机关针对不同阶段社会经济发展需要陆续颁布了大批商事单行法，这些单行法很好适应了不同时段我国经济发展的需要。
随着中国特色社会主义商法立法体系建成后亦面临一些难题。除上述“总纲性”商法规范缺失外，一些“关键性”商法规则亦长期失位。众所周知，凡商事组织的设立、运营、变更和解散均需要商事登记规范，制定统一的商事登记制度对于减省交易成本、保证登记信息公开和交易安全、优化营商环境等均具重要意义。但是我国商事登记制度长期散见于各商事单行法、条例、办法中。立法形式过度分散、内容重叠交叉、缺乏统一立法规划和理念指导。[62]《民法典》总则编第二章虽然用10个条文对商事登记做了原则性规定，但过于笼统。新《公司法》立法者似乎注意到了“商事登记”这一“关键性”制度缺失问题。《公司法》第二章（第29条至第41条）创新性地将“公司登记”单列用13个条文对公司登记申请、登记内容、变更登记、注销登记、分公司登记、虚假登记的法律后果等做了细密规定，立意可谓良善。但是《公司法》属于商事单行法，辐射范围有限。由于缺少统一的商事登记立法，在单行法中规定实属不得已而为之。
当前中国商法发展面临十字路口，对中国商事立法发展路向理论和实务界存在三种观点：（1）在《民法典》之外制定《商法典》；（2）制定独立的《商法通则》；（3）继续保持目前单行法现状。虽然我国商事立法已相当丰富和完备，但是实事求是而言，还尚未达到制定《商法典》所要求的体系化和逻辑化的高度，第一条路径显然不具备可行性。继续保持单行法现状属于一种保守、中庸立场，在各商事单行法基本备齐的前提下，该观点会阻滞商法学理论发展和商事立法体系化和科学化目标之实现，对司法裁判者而言，商事单行法的各自为政缺少“总纲性”法律文件的统摄和指导，无疑会加大法官“找法”的难度，推高司法裁判的搜寻成本。[63]在《民法典》作为私法基本法和一般法地位已被确立并得到广泛认可的前提下，制定《商法通则》贴合中国商事立法体系化之现状，将以提供商事交易活动的一般性规范为主要目标，以规定商事基本原则、理念、基本制度等为主要内容的《商法通则》列入立法规划，在完善我国商法立法体系同时亦可以充分化解我国商事交易和商事司法适用难题，这是一种贴合中国商事立法体系化现状的务实选择。
2.制定《商法通则》具备完善的理论和实践基础
经过商法学界多年持续发力展开对《商法通则》的研究和讨论，已经形成了一大批高质量的学术成果。在此次《民法典》的编纂过程中，虽然有部分学者没有直接研究《商法通则》立法理论，但其对民法与商法的关系，抑或特定的商事立法和司法问题有了新的见解，这些研究对原有的商法理论进行了不同程度的深化，进一步巩固了制定《商法通则》的理论基础。[64]
地方立法的可贵探索为《商法通则》的制定提供了可参考的先例。深圳经济特区于1999年制定的《深圳经济特区商事条例》是我国目前唯一一部具有商事基本法性质的地方立法，该条例对商法的立法目的、商人、商行为、商事登记、商人名称、营业转让、商业账簿、商业雇员、代理商等基本商法制度作出了系统的规定。[65]
此外，最高人民法院颁布的商事司法解释和商事指导案例、公报案例作为司法裁判经验的积累和结晶，已成为我国商事司法体制的重要内容和特色之一。[66]尤其是司法解释对我国商事审判的作用不言而喻。经过多年发展，最高人民法院在司法解释的生成、发布、修改、引用、清理和废止方面已经建立了一整套系统完善的机制。[67]
民商司法解释作为一段时间内裁判经验的归纳和总结，其犹如源头活水不断涵养和充盈着我国商法学理论和商事立法。例如，2023年12月5日实施的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）总计69个条文中就涉及商事代理和职务代理、越权代表合同效力及责任承担等大量的商事裁判规则。新《公司法》亦吸收了大量公司法司法解释规则。典型如《公司法》第27条决议不成立的具体情形吸收了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第5条的规定；第28条第2款决议无效、撤销和被宣告无效的法律后果吸收了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第6条和《民法典》第85条的规定；第88条出资未届期/瑕疵股权转让后的责任承担吸收了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第18条第2款瑕疵股权转让受让人责任承担规则；《公司法》第25条公司设立的法律后果吸收了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第2条和《民法典》第75条的规定。
总之，现阶段已经储备了相当丰富的商事理论、立法和司法经验，制定《商法通则》的时机已经成熟。如果说《民法典》编纂对民事立法而言是锦上添花的话，那么《商法通则》的制定则是对商事立法的雪中送炭。制定《商法通则》既搭乘了《民法典》编纂的“顺风车”，亦有利于与《民法典》的一般规范能够形成顺滑的链接关系，二者共同为中国特色社会主义市场经济的高质量发展提供坚实的制度支撑和保障。
3.制定《商法通则》有助于固化商事登记制度改革成果
2013年2月28日中共十八届二中全会决定改革工商登记制度，商事制度改革在全国范围内启动。据统计，2014年以后国务院和国家工商总局先后出台、修订了310多部法律文件，2015年6月29日，国务院办公厅又印发了《关于加快推进“三证合一”登记制度改革的意见》，将原来企业设立程序中分别由工商行政部门、质量技术监督部门、税务部门核发的“注册证号”“组织机构代码”“税务登记证”改为工商行政管理部门一次收件，质检、国税或地税部门并联审批，工商行政部门统一核发加载有统一的企业注册码和社会信用代码的营业执照，实行“一照一证”。浙江省更是在2015年7月1日实行“五证合一”，将原来由社保部门、统计部门核发的社会保险登记证号、统计登记证号，全部统一到企业信用代码并加载于企业营业执照上。地方层面，广东省较早在全国推行商事登记制度改革试点，分别在2015年12月3日和2016年7月28日出台《广东省商事登记条例》《广东省市场监管条例》，借鉴国际营商环境评价通例对标国际开展开办企业便利度评估和排名，尊重商事主体的意思自治、自我约束和自我管理，充分发挥其市场主体作用。深圳市更是力度空前，几乎每年都会出台优化营商环境新举措。如《深圳市关于加大营商环境改革力度的若干措施》（2018）、《深圳市建设国际一流营商环境改革创新试验区行动方案》（2019）、《深圳经济特区优化营商环境条例》（2020）、《深圳市2021深化“放管服”改革优化营商环境重点任务工作清单》（2021）《深圳市建设营商环境创新试点城市实施方案》（2022）、《深圳市优化市场化营商环境工作方案（2023—2025年）》、《深圳市优化法治化营商环境工作方案（2023—2025）》、《深圳市优化国际化营商环境工作方案（2023—2025）》。其他诸如《上海市着力优化营商环境加快构建开放型经济新体制行动方案》（2017）、《辽宁省优化营商环境条例》（2017）、《河北省优化营商环境条例》（2017）、《陕西省优化营商环境条例》（草案）（2017）、《浙江省优化营商环境条例》（草案）（2018）等。这些行政法规、部门规章和地方性规范文件的发布与实施，对于进一步推进简政放权改革、改善营商环境、激发市场主体活力以及促进投资和经济发展，都发挥着显著的成效。这些规定虽然具有针对性较强、灵活实用的特点，但是均以行政法规、部门规章或规范性文件的形式存在，效力层级较低，辐射范围有限，适用上存在“区域化、切割化、条块化”的缺陷和不足，与当前法治经济统一要求和统一大市场建设的期待不符，亦少有对其实施的社会效果进行深入评估和总结，负面效应较多。制定《商法通则》能够有效提升商法规范的规范位阶和层次，确保其应有的法律权威和法律效力，是巩固商事登记制度改革成果的最佳方式和途径。
4.制定《商法通则》是商事立法体系化成本较低的选择
不同于制定《民法典》或者《商法典》耗时耗力巨大，作为单行法的《商法通则》立法成本较低。从世界范围内来看，民法典的制定通常需要历经相当长时间方能完成。例如，《德国民法典》从酝酿、筹备起草到最后完成，历经以萨维尼为代表的历史法学派的长期淬炼，前后耗时百余年。《日本民法典》的起草更是曲折坎坷，中间历经以“断行派”和“延期派”为代表的“法典争论”。[68]日本旧民法先学习《法国民法典》，但是在旧民法典草案颁布后，即遭到了日本国内保守势力的激烈反对，日本学者穗积八束发表了“民法出而忠孝亡”的雄文，争论达至白热化。法典之争逐步演化为政治斗争，最终导致旧民法典的实施被搁置，转而改学德国法并重新起草民法。《瑞士民法典》制定前后耗时27年。[69]中国《民法典》编纂先受政治力量的强力牵引，在短时间内凝聚起政治界、商务界、学术界、实务界等社会各界的力量，最高立法机关数十次深入江苏、浙江、广东、陕西、山西、山东、四川、河南、河北、福建、广西、内蒙古等省区和上海、重庆市等地开展立法调研、座谈会和研讨会，[70]前后历时5年多形成。《商法通则》作为单行法无需像法典编纂那样费时费力，能在短时间内合力完成。此外，基于法典与生俱来的封闭性和稳定性特点，还会存在修改难题。制定《商法通则》是从我国商事立法体系建设维度经过理性思考后得出的立法成本较低的选择。
（三）外部视角
1.制定《商法通则》是推进国家治理体系和治理能力现代化的题中之义
党的十八届三中全会强调，要推进国家治理体系和治理能力现代化建设。这一进程要求彻底革新和破除与当前社会实践发展需求不相适应的机制和体制，以实现治理规范化、法治化、民主化、效率化和协调性的目标。[71]其中，法治现代化是国家治理现代化的基本表征和核心要求。推进国家治理体系和治理能力现代化，关键在于法律制度建设。法律制度的成效直接关系到国家治理体系和治理能力的现代化进程。[72]
2023年3月13日李强总理在出席记者会并答记者提问时强调，将在新的起点上，大力打造市场化、法治化、国际化的营商环境，平等对待各类所有制企业，依法保障企业产权和企业家权益，促进各类经营主体公平竞争，全力支持民营企业发展壮大。[73]
2023年7月14日出台《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》后，2023年一年之内仅中央各部委出台涉民营企业发展“定心丸”政策就超过200条。典型如12月27日中国人民银行、金融监督总局等八部门联合出台《关于强化金融支持举措助力民营经济发展壮大的通知》。2024年3月8日全国人大常委会的工作报告明确将制定《民营经济促进法》。2025年4月30日第十四届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议表决通过《中华人民共和国民营经济促进法》，并于2025年5月20日正式实施。[74]作为第一部专门关于民营经济发展的基础性法律，该法对民营企业公平竞争和平等对待、投资融资保障和促进、科技创新和民营企业的权益保护等方面做了系统而周延的制度设计。
商法作为市场经济建设的“大宪章”和基础性法律制度，承担着弘扬企业家精神、树立产权意识，保护商人利益和良好预期及营造高质量营商环境的重要使命。[75]在当前中国特色社会主义市场经济建设已进入“深水区”背景下，面对日趋复杂的国家治理和社会治理形势，推进国家治理体系和治理能力现代化亟须一部《商法通则》提供支持和保障。制定《商法通则》能够为整个商事单行法、商事司法解释及司法解释性质文件提供一个真正意义上的“一般法、统率法和补充法”，从而改变改革开放四十多年来我国商事立法群龙无首、各自为政的散乱局面，形成一个结构合理、层次清晰、逻辑严密且内容丰富的高质量商事立法体系及施行体系，这不仅是国家治理现代化的重要表征，亦是推进国家治理体系和治理能力现代化的题中之义。
2.制定《商法通则》能够为“一带一路”建设提供制度支撑
2013年，习近平总书记提出共建“一带一路”重大国际合作倡议。十年来，共建“一带一路”一步步走深走实。随着共建“一带一路”合作范围不断巩固扩大、国际市场不断开拓，必然需要高质量的法律规则体系为其保驾护航。2021年11月19日习近平总书记在出席第三次“一带一路”建设座谈会时强调，把规则标准的“软联通”作为重要支撑。[76]全国人大法律委员会副主任委员、中国法学会副会长张鸣起在第三届国浩法治论坛上指出：“顺利实现‘一带一路’倡议，必须走法治化道路。要将国际经济贸易规则的新发展与新内容吸收进相关的国内立法当中，减少将来可能产生的法律冲突及法律障碍，努力打造稳定、公平、透明、可预期的营商环境。”[77]中国作为“一带一路”倡议的发起国，将责无旁贷地承担起“一带一路”倡议法治化资源供给的重任。在商事制度供给上，可以在充分借鉴和吸收共建“一带一路”国家的经贸合作规则和商法习惯（惯例）基础上，结合中国实际需要，制定一部适应全球治理体系改革和建设方向的《商法通则》，作为“一带一路”沿线各国商贸往来和商业合作的“示范法”。对此，《欧洲示范公司法》《欧洲示范民法典》《欧洲示范合同法》在促进欧洲法律一体化和协同协作上已经提供了良好经验借鉴。
商业作为世界各国合作和竞争的主要领域，商业的发展和繁荣程度体现着一国的创新创造的动能和优势，商业的发展和繁荣程度也是衡量一个国家市场经济建设质量的重要标尺。商法是中国承担大国责任、形成制度竞争优势的关键领域。[78]《商法通则》作为中国特色社会主义市场经济建设的智慧结晶和经验总结，是中国突破民族和国别局限性展示中国经验、中国方案、中国智慧的重要途径，亦是世界各国认同中国法律制度的“显示屏”和“橱窗”，制定《商法通则》对深化“一带一路”建设具有重大而深远的意义。
3.制定《商法通则》能够为世界商事立法提供崭新范式
在世界范围内主要存在“民商合一”和“民商分立”两种商事立法模式，前者以瑞士、意大利、荷兰为代表，后者以德国、法国、日本等为拥趸。德国、法国、日本、巴西等国后来曾因民法对商法规则的吸收而在一定程度上出现了“解法典化”和“去法典化”现象。[79]但是随着商业实践不断发展的现实，上述国家《商法典》的内容亦在不断更新并呈现“再法典化”的新趋势。例如，巴西是商法“再法典化”最为典型的国家，其在2011年制定了包括总则、分则和补充细则共1103条的《商法典（草案）》。[80]无论何者，《商法通则》既不是民商合一，亦非民商分立，它属于我国民商立法体系中最富创新的安排，放眼古今中外，几无先例可循。一方面，《商法通则》不以追求大而全的体系化、逻辑化的法典为终极目标，所以，它不是“民商分立”；另一方面，《商法通则》是在充分承认并且积极维护《民法典》私法基本法/一般法地位的前提下基于商事关系特殊性及其调整需要所形成的“一般”规则和“补充”规则之集成，因此，亦难以归于完全的“民商合一”。《商法通则》是在充分认识改革开放四十多年来中国商事实践发展的需要和国情现实基础上对二者的反思性超越，是对人类社会民商立法模式的重大创新和伟大创举。制定《商法通则》将更加鲜明地突出商事立法的“中国特色”，既超越过去一百多年西方国家在“民商合一”与“民商分立”之间的两难选择，又填补了我国现行商事单行立法的缺陷、漏洞和空白，这一举措与1949年以来民商立法“以解决问题为导向”的指导思想及整体布局高度契合，能够有效实现国家立法体系的延续、传承和基本稳定。从方法论角度而言，《商法通则》立法构想源自于活泼泼的商事实践，是中国商法学理论和实务界长期思考和沉淀后的结晶，亦符合中国一贯以来的实践主义导向的立法哲学。[81]这种立法模式深嵌于中国特色社会主义市场经济运行实践之中，充溢着浓郁的中国特色和本土化色彩。当今世界面临百年未有之大变局，区域矛盾冲突加剧，影响和平和发展的不稳定因素增多。制定《商法通则》打造一部“示范法”能够为世界商事立法提供崭新范式，能够为他国处理民商事关系提供全新的中国方案。
结语
2022年4月25日习近平总书记在中国人民大学考察时指出：“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是构建中国自主的知识体系。”[82]中国自主商法学知识体系构建必须深根于中国大地和中国商法实践。与域外通行的“民商合一”和“民商分立”商事立法模式迥然不同，《商法通则》作为中国商事立法模式之“独创”，承载着鲜明的“中国元素”和“中国特色”，是中国历代商法学界同仁长期探索的集体智慧结晶。商法通则立法与当前构建自主法学知识体系之要求高度契合。本文通过回顾商法通则立法史及对学术争点进行总结和评析，系统论证了制定商法通则的正当性和可行性。行文最后，笔者重申并总结全文，在法典化浪潮下制定一部独立的商法通则是一种理智、务实的立法选择。打造一部高质量的商法通则是实现中国商法立法“体系化”和“科学化”的不二选择，亦是中国商事立法和理论走向现代化的必由之路。
【作者简介】
薛波，深圳大学法学院副教授、研究员、硕士生导师，法学博士。
【注释】
[1] 民法总则立法背景与观点全集编写组编：《民法总则立法背景与观点全集》，北京：法律出版社2017年版，第4页。
[2] 谢怀縂：《外国民商法精要》，北京：法律出版社2014年版，第55页。
[3] 薛军：《民法典编纂如何对待司法解释》，载《中国法律评论》2015年第4期。
[4] 法工委发言人：《今年将启动行政立法领域法典编纂》，载中国人大网2021年4月22日，http:∥www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202104/t20210422_311132.html，2024年4月8日访问。
[5] 周光权：《法典化时代的刑法典修订》，载《中国法学》2021年第5期。
[6] 钱叶芳：《劳动法典的制定与劳动权利的实现》，载《东方法学》2021年第6期。
[7] 张卫平：《民事诉讼法法典化的意义》，载《东方法学》2022年第5期。
[8] 程信和，曾晓昀：《经济法典：经济法集成化之历史大势》，载《政法学刊》2021年第1期。
[9] 吴汉东：《试论“民法典时代”的中国知识产权基本法》，载《知识产权》2021年第4期。
[10] 刘凯湘：《剪不断，理还乱：民法典制定中民法与商法关系的再思考》，载《环球法律评论》2016年第6期。
[11] 王泽鉴：《案例研究与民法发展》，载《法律适用（司法案例）》2017年第18期。
[12] 郭富青：《论民法典的体例对商法现代化的影响》，载《财经法学》2017年第2期。
[13] 范健：《中国民法典颁行后的民商关系思考》，载《政法论坛》2021年第2期。
[14] 赵旭东：《民法典的编纂与商事立法》，载《中国法学》2016年第4期。
[15] 谢振民编著：《中华民国立法史》下册，北京：中国政法大学出版社2000年版，第802页。
[16] 江平、马俊驹、王利明：《民法典：建设社会主义法治国家的基础——专家学者谈中国民法典的制定》，载《法律科学》1998年第3期。
[17] 王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期。
[18] 我国学术界既有称《商事通则》（如王保树），亦有称《商法通则》（如赵旭东）。赵旭东教授认为，以商法通则命名，与民法通则相对应，给人一种同属法律范畴的观感，更符合法律概念逻辑和大众的理解和接受。本文不涉这种术语之争，为行文方便，文中可能会交叉使用二者。
[19] 《张文显副会长出席中国商法学研究会2015年年会并致辞》，载民主与法制网2015年9月30日，http:∥www.mzyfz.com/index.php/cms/item.view.id.1151360，2022年11月12日访问。
[20] 《鲍绍坤、张文显副会长听取中国法学会商法学研究会工作汇报》，载中国法学会官网2017年6月19日，https:∥www.china.law.org.cn/portal/article/index/id/17604/cid/，2022年6月18日访问。
[21] 王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，载《法商研究》2015年第4期。
[22] “一般规定”模式是指在民法典中纳入商法的一般性内容，同时保留商法中具有个性的部分作为单行法。王玫黎：《通则上的民商合一与各商事单行法独立并行——中国商事立法模式的选择》，载《政治与法律》2006年第3期。
[23] 王玫黎：《通则上的民商合一与各商事单行法独立并行——中国商事立法模式的选择》，载《政治与法律》2006年第3期。
[24] “商事通则”与“商法通则”除名称一字之差以外，其所指并无任何区别。赵磊：《反思“商事通则”立法——从商法形式理性出发》，载《法律科学》2013年第4期。
[25] 赵磊：《反思“商事通则”立法——从商法形式理性出发》，载《法律科学》2013年第4期。
[26] 余能斌、程淑娟：《我国“民商合一”立法借鉴的新选择——由俄罗斯联邦民法典引出的思考》，载《当代法学》2006年第1期。
[27] 程淑娟：《我国商事立法模式的再思考——兼论<商法典>、<商事通则>的不可行性》，载《甘肃理论学刊》2008年第1期。
[28] 于海涌：《分解融合是民法典编纂中民商合一的现实路径选择——以《商法通则》的立法建议为中心》，载《法治研究》2018年第4期。
[29] 江平：《中国民法典制订的宏观思考》，载《法学》2002年第2期。
[30] 王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期。
[31] 赵旭东：《制定“商法通则”的五大理由》，载《中国商法年刊》，北京：法律出版社2007年版，第3-11页。
[32] 朱慈蕴：《新时代十年商法实施的成就、经验与展望》，载《中国法治实施报告》，北京：人民法院出版社2022年版，第205页。
[33] 石少侠：《编纂民法典应当正确处理民商法关系》，载《中国检察官》2017年第1期。
[34] 石少侠：《制定<商法通则>是法制模式创新和市场法制需求》，载《国家检察官学院学报》2018年第5期。
[35] 范健、丁凤玲：《将<商法通则>列入全国人大立法规划的建议》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2019年第5期。
[36] 蒋大兴：《<商法通则>/<商法典>的可能空间？——再论商法与民法规范内容的差异性》，载《比较法研究》2018年第5期。
[37] 蒋大兴：《<商法通则>/<商法典>总则的可能体系——为什么我们认为“七编制”是合适的》，载《学术论坛》2019年第1期。
[38] 李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，载《中国法学》2016年第4期。
[39] 李建伟：《制定商法通则的缘起及其立法价值的再认识》，载《社会科学战线》2015年第12期。
[40] 王建文：《中国现行商法体系的缺陷及其补救思路》，载《南京社会科学》2009年第3期。
[41] 樊涛：《商法通则：中国商事立法的应然选择（附：<中华人民共和国商法通则>建议稿）》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2008年第3期。
[42] 樊涛：《商事关系的特质与法律规制——兼论我国的商事立法模式》，载《甘肃政法学院学报》2009年第6期。
[43] 郭富青：《论我国商法体系的建构技术》，载《法律科学》2008年第2期。
[44] 郭富青：《论现代商法的基点、形式与我国商法的体系化建构》，载《学术论坛》2019年第1期。
[45] 孙宪忠：《头等舱理论：民法典之外的民法体系》，载《民法典怎么看》，北京：中国社会科学出版社2021年版，第95页。
[46] 王轶：《在中国社会科学院举办的“民法典背景下的公司法改革学术研讨会”上的发言》，载商法界网2019年4月30日，https:∥mp.weixin.qq.com/s/qP7BfznUqWzQMk95AYYBYA，2022年12月22访问。
[47] 杨峰：《商法思维的逻辑结构与司法适用》，载《中国法学》2020年第6期。
[48] 张文显：《论建构中国自主法学知识体系》，载《法学家》2023年第2期。
[49] 雷兴虎、薛波：《民法总则包容商事关系模式研究》，载《甘肃政法学院学报》2017年第1期。
[50] [美]梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第449页。
[51] 刘凯：《法典化背景下的经济法统合性立法》，载《法学》2020年第7期。
[52] 薛波：《民法典时代民商关系论》，上海：上海人民出版社2021年版，第134页。
[53] 李建伟：《<民法总则>民商合一中国模式之检讨》，载《中国法学》2019年第3期。
[54] 薛波：《公司法人格否认制度“入典”的正当性质疑——兼评<民法总则>“法人章”的立法技术》，载《法律科学》2018年第4期。
[55] 民法总则立法背景与观点全集编写组编：《民法总则立法背景与观点全集》，北京：法律出版社2017年版，第41页。
[56] 李建伟：《公司决议的外部效力研究——<民法典>第85条法教义学分析》，载《法学评论》2020年第4期。
[57] 石少侠：《制定<商法通则>是法制模式创新和市场法制需求》，载《国家检察官学院学报》2018年第5期。
[58] 薛波：《论商法通则的立法定位及其逻辑展开》，载《时代法学》2020年第1期。
[59] 王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期。
[60] 杨振山、王洪亮：《继受法律的理性科学化——当代法学家的使命与继受法律的理论化》，载《比较法研究》2004年第1期。
[61] [德]霍尔斯特·海因里希·雅克布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社2003年版，第101页。
[62] 朱慈蕴：《我国商事登记立法的改革与完善》，载《国家检察官学院学报》2004年第6期。
[63] 苏永钦：《寻找新民法》，北京：北京大学出版社2012版，第12页。
[64] 赵旭东：《商法通则立法必要性和可行性研究》，载《地方立法研究》2018年第2期。
[65] 赵旭东：《民法典的编纂与商事立法》，载《中国法学》2016年第4期。
[66] 薛波：《后民法典时代民商法法源结构的效用评估与消极效用克服》，载《学术界》2022年第9期。
[67] 马莉莉：《民事司法解释研究》，北京：人民法院出版社2012年版，第15页。
[68] 日本1889年在旧民法公布之前就出现了反对意见。1890年旧民法颁布后反对和拥护意见对峙，形成了以法国法学派为中心的“断行派”和以英国历史法学派为中心的“延期派”，前者主张立即施行旧民法，后者主张延期施行，然后进行改废，此即日本法制史上著名的“法典争论”。法典争论先由学术之争后扩展至政治斗争。谢怀縂：《外国民商法精要》，北京：法律出版社2014年版，第125页。
[69] [德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，北京：中国法制出版社2017年版，第141-144页。
[70] 民法典立法背景与观点全集编写组编：《民法典立法背景与观点全集》，北京：法律出版社2017年版，第3-5页。
[71] 俞可平：《推进国家治理体系和治理能力现代化》，载《前线》2014年第1期。
[72] 马怀德：《法治是国家治理体系和治理能力现代化的必由之路》，载《人民日报》2019年12月3日，第11版。
[73] 中国政府网，http:∥www.gov.cn/zhuanti/2023qglhzb/live/20230313b35796347.html，2024年1月15日访问。
[74] 中国政府网，https:∥www.gov.cn/yaowen/liebiao/202403/content_6939421.htm，2024年3月14日访问。
[75] 汪青松：《公司法》弘扬企业家精神的制度回应》，载《商业经济与管理》2024年第8期。
[76] 《“一带一路”建设未来如何推进？总书记强调这些问题》，载求是网2021年11月20日，http:∥www.qstheory.cn/zhuanqu/2021-11/20/c_1128082180.htm，2023年1月5日访问。
[77] 《“一带一路”亟须完善涉外法律体系》，载人民网2015年12月24日，http:∥opinion.people.com.cn/n1/2015/1224/c159301-27968752.html，2023年1月17日访问。
[78] 范健：《制度竞争下的中国公司法改革》，载《法治研究》2019年第3期。
[79] 魏磊杰、王明锁：《民法法典化、法典解构化及法典重构化——二百年民法典发展历程述评》，载《私法》第2卷第5辑，北京：北京大学出版社2005年第2期。
[80] 夏小雄：《商法的“再商法化”和“再法典化”——基于比较法的观察》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2023年第11期。
[81] 薛波：《中国特色民法典编纂方法的效应评估与消极效应祛除》，载《学术论坛》2022年第5期。
[82] 习近平：《坚持党的领导传承红色基因扎根中国大地走出一条建设中国特色世界一流大学新路》，载《人民日报》2022年4月26日。
