摘 要：刑事诉讼法典化受制于刑事诉讼理念、学理和制度乃至外部的政治、经济和社会文化等多重因素，期待于上述因素的系统性变革和联动性变更，触及自主话语体系如何创设的命题，因而始终存在着共识性法理及其原则、规则与本土化叙事之间需要不断调适以维系适度均衡的张力，否定前者的制度相对主义与漠视后者的规则绝对主义均非刑事程序法治化的良善之方。缘乎此，必须首先厘清刑事诉讼法典化的应然逻辑所涉承认性共识及其价值目标、规范逻辑和规范法学意义上的基础性概念，同时，认真对待刑事诉讼自主知识体系的开放性、建构性和历史性。中国刑事诉讼的法典化，应当立足法典所应秉具的价值、植根的基本概念和制度建构的系统性等三重维度，确立服膺于现代刑事诉讼法治精神的价值目标，按照规范法学的要求，审酌厘定法典中的基本概念，遵照从概念到制度的一体化逻辑进路，构建一个契合现代汉语世界法律语言风格的“概念金字塔”。
一、问题的提出
经过40多年的立法探索、理论研究和司法实践，如今，在新一轮《刑事诉讼法》修订的拟议中，吁求刑事诉讼的法典化逐渐汇聚成一股较强的声浪，目前，《刑事诉讼法》的修订已正式进入人大议程。无可否认，这一主张折射出当前刑事诉讼制度的以下现实：由于1979年《刑事诉讼法》制定时期规范法学思维的不足，加之拘执于宜粗不宜细的立法理念，迫于实践中《刑事诉讼法》有效实施的压力，以至出现数量庞大的各类实质性的刑事诉讼制度立法和法律解释等，使整个刑事诉讼制度内部无法形成概念规范、规则严谨、结构完整且有机融贯的制度系统，其结果是刑事诉讼制度的体系性和规范性不足。更有甚者，还出现实质性的刑事诉讼制度与作为基本法的《刑事诉讼法》相互龃龉乃至架空后者的现象，大大削弱了后者作为刑事诉讼基本法应有的权威性。因制度与刑事诉讼理论及司法实践之间的共振效应，这种制度上体系化和融贯性的缺乏，还直接影响到刑事诉讼理论研究和刑事司法实践。
法典（拉丁语：codex），指就某一现行的部门法进行编纂而制定的比较系统的立法文件，是同一门类的各种法规经过整理，编订而形成的系统的法律，包括法典编纂和法规汇编。从目前刑事诉讼启动修订程序来看，如果法典化是成文法国家法律制定的“宿命”和必须遵循的“诫命”，那么法典化将因此成为一种不言自明的部门法制系统化的基本共识。法典化的始基，是遵照规范法学的进路，以标明法律特质的规范性概念作为所涉领域的基本元素，以此为基础，使法典内部按照某种统一的逻辑，形成一种内部融贯、严丝合缝的“概念的金字塔”（普赫塔）。持平以论，刑事诉讼法典化，是消解当前刑事诉讼制度内部的不统一乃至离散状态，维护刑事司法的公正性和权威性，实现刑事诉讼法治化的应然进路。因此，法典化无异于对既有刑事诉讼制度的再造，其意义不容低估。然而，受制于中国法治现代化自“西法东渐”初始以迄于今一百多年独特历程的特有法律语境，尤其是1979年《刑事诉讼法》制定时居于主流地位的法律思维的影响，以及由于作为法典化基础的规范法学思维、方法和立法逻辑技术的缺乏，刑事诉讼法典化面临重重阻滞性因素。尤有甚者，各类因素的交叠还产生功能上的乘数效应，加剧了本已有的阻滞问题。易言之，由于与规范法学邻近的实证法学在后世的被误读乃至饱受诟病，加上与之相关的中国刑事诉讼制度中至今依然存在着事实命题与规范命题纠缠不清等诸多问题，作为我国刑事诉讼制度和学理基础的基本法律概念及以此构建的刑事诉讼的基础性命题等的“元叙事”存在先天不足，刑事诉讼法典化的基础法理、基本知识储备等前提性条件因之存在结构性缺失，舍本逐末的结果或将解构刑事诉讼法典化的基础，乃至颠覆刑事诉讼法典化的“宏大叙事”。
刑事诉讼的法典化受制于刑事诉讼的理念、学理和制度乃至外部的政治、社会和文化等多重因素，期待于上述因素的系统性修订和联动性变更。与此同时，对于自近代开始以模范西洋之法为目标的中国法制变革而言，由于“现代法治从来就没有统一适用的标准化方案，只有理想类型下各法域如萨维尼所说的结合自己国家民族精神历史的成长个案”，因此，如何妥帖地找到一套适合中国法治时空下的话语体系，实现对包括刑事诉讼法在内的现代法治知识的自主表达，同样是刑事诉讼法典化题中应有之义，二者不可分割，是当下中国刑事诉讼制度建设所面临的双重使命，且后者内嵌于前者。
串缀上述两大命题的基本元素，笔者将其定格为刑事诉讼的基本概念。这是因为，随着哲学的语言学转向，语言不再被视为纯粹的交流手段，而是逻各斯，即世界和规律。因此，由刑事诉讼的基本概念构成的“刑事诉讼语言”作为“在先”的“话语秩序”，并非只是一种语言或者表象的秩序，它还是一种刑事诉讼的结构原则，并支配着刑事诉讼的理念、理论乃至制度与诉讼实践。毕竟，话语的自主性和有限性，使知识主体的处境、功能和认知能力，事实上都是由规则所决定，这些规则超越了先验意识的范围。刑事诉讼的基本概念对刑事诉讼理论研究者及刑事诉讼实践者所具有的规范和约束功能由此不难推断。如何规范刑事诉讼概念的能指，并寻求在概念所指中的共识，就成为基于自主表达的刑事诉讼法典化的基础性工程。而对当下我国刑事诉讼法典化构成先在性约束并制约着话语传承主体的概念，实际上源自清末法制变革时期的大规模法律移植，以及1979年《刑事诉讼法》制定时期居刑事诉讼理论主流的政法思维及其影响下形成的法律概念，二者共同构成当下刑事诉讼法理、制度逻辑等的知识源头。正是因为基本概念对刑事诉讼理念、法理、规则等的制约作用，在下文有关刑事诉讼法典化的分析中，笔者将结合刑事诉讼的基本概念，逐次展开植根于其上的法理、法典化的建构逻辑等的论证。
需要说明的是，本文所指称的基本概念，是指构建刑事诉讼知识体系的最基础的概念。借用概念金字塔的比喻，应当是处在整个金字塔最底层、型构刑事诉讼基本法律关系诸要素的基础性概念，包括奠定刑事诉讼基本原则、界分刑事诉讼基本法律关系的主体、内容和客体等的概念。其中，除代表国家行使刑事诉讼权力的公权力主体外，刑事诉讼的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人是当然的一方主体，上述主体享有法律规定的权力（利），履行相应的责任、义务。由于刑事诉讼因公权力主体的行为而发生，因此，公权力主体的行为如享有侦查权力主体的侦查行为以及公诉主体的刑事证明行为等，是刑事诉讼法律关系客体中最重要的要素，理当为本文研究所关注。
二、刑事诉讼法典化的应然逻辑
法典编纂系立法机关以法律制定的方式进行的、高度体系化的活动，体现出对某一部门法的系统性思维，其特点重在“纂”，表现为制定法的逻辑自洽、规则完整、价值融贯、内容完备等，是概念、规则和制度的有机结合。这种编纂活动具有较高的实践价值，可以解决立法碎片化、不配套，消解立法“辈分不清”“边界不清”等问题，减少检索使用成本，强化法律规范在实践中的权威性与执行力。由是以观，法典编纂是一项服膺于某一部门法的总体价值目标且内部逻辑严密、规整、复杂而系统的工程。尽管在历史法学派看来，法典编纂无疑应植根于自己国家民族的精神历史，充分展现自己国家民族的个性，但上述要求无疑是法典编纂的基本共识，应当是各种法典编纂理论均应守护的“共同的底线”。
（一）刑事诉讼法典必须为统一的价值目标所涵摄
法典的价值目标又称价值取向，反映了法典编纂者在法典编纂过程中，通过对所欲实现的法律价值的选择，以达到某种立法的预期。“与科学法则不同，法律的法则是为了人类的目的而制定出来的，制定它们的人们就得考虑这种目的的价值。”这种目的性还体现在法律的适用过程中，适用法律的主体总是根据自己对法律的理解判断而适用法律。统一的价值目标发挥着维系法典中法律原则与法律规则等的一致性功能，可以在法典出现规则漏洞需要法律解释时，提供法律价值的参照。正因如此，体系和整个法学应当只是“正义的仆人”，体系化的法典应当来自“共同的确信”。
法典的价值目标因受制于特定的时空而呈现出不同的外观。就其历史维度而言，与国家观念从封建国家到专制国家，再到宪制国家的发展历程相一致，刑事诉讼也经历了从弹劾式到纠问式再到现代刑事诉讼模式的演变，其价值目标由中世纪单纯的便宜公权力行使且无视人权保护的治罪型蜕变为现代强调抑制公权力并保护人权的刑事法治型。在共时性的不同空间维度，即便同属于现代法治理念下的刑事诉讼，也表现出一定的法域差异并引发刑事诉讼理论的争鸣。其中，实体真实型和正当程序型以及折中的实体真实与正当程序相统一的理论较有代表性。然而，即使被视为与大陆法系职权主义有亲缘关系的实体真实主义，也可将其作积极和消极两种解读，其中的消极实体真实主义主张，在保障人权与发现真实之间，当二者出现矛盾时，将会向正当程序方向倾斜，甚至有时还会牺牲实体真实。而积极的实体真实主义事实上离不开诉讼各方主体的共同参与，且需通过刑事诉讼程序的充分展开得以实现；其中所蕴含的程序价值，即便仅具有符号性，也仍应得到重视。而且，公允而言，实体真实主义的实体法优先的思想或者国家信赖思想，与宪法理念和当今时代的要求很难融合。正是基于对刑事程序的重视，今天，一向注重实体真实的德国，也有研究者提倡合意论司法理念，将刑事司法视为所有诉讼参与人都能够接受的解决社会问题的一种装置。
由此可见，现代法治视野下刑事诉讼的价值目标，尽管因法域的不同而表现出一定的差异，但是保证在正当程序下发现案件事实，仍然是一种承认性共识，是各法域走出前近代社会以后，刑事诉讼价值在其目标上超越王权神圣的最大公约数，也是刑事诉讼法典据此展开其逻辑构建的顶层价值逻辑。就此而言，笔者不能认同所谓实体真实与正当程序相统一的表述，因为这种将二者对举的陈述，隐喻着实体真实作为独立的一极。质言之，实体真实事实上必须内嵌于程序正当之中，更遑论所谓实体真实作为一种模式独立存在，因为即使是前近代，最高统治者也不能放任法司滥施权力，草菅人命，必须设置一定的制度约束。所谓“罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经”（《尚书·虞书·大禹谟》），说明了古代统治者防止刑案冤滥的价值诉求。同时，这种前近代的司法，还受到制度之外，天理和人情的限制。法司一般会担心诸如天谴、果报而审慎司法，其结果是克制自己的权力行为而在客观上能够维系一定程度的程序正当，间接实现了对被告人权利的保护。综上所述，所谓实体真实型刑事诉讼的陈述因容易产生将其作为独立的价值目标的歧义，并不可取。
需要重申的是，法律的正当程序作为一条重要的法治观念与宪法原则，起源于英国的“自然正义”，光大在美国，传播于全球。正当程序是英美法系一条重要的宪法原则，这种程序的正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开，通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上，从而实现宪法权威。时至今日，注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。如卢曼所言，在西方，在旧的身份共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立过程中，有两项制度起到了神奇的作用，一是社会或私法领域里的契约，一是国家或公法领域里的程序。因此，从某种意义上说，程序和法治是一个问题的不同侧面。故美国联邦最高法院道格拉斯大法官断言，正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别。
尤为重要的是，以正当法律程序作为现代刑事诉讼的价值目标，其背后的原因是在公权力与公民个人权利之间，抑制公权力，保障相对人权利，使刑事诉讼皈依于以人权保障为核心的现代宪制的内在诉求，这一制度设计理念具有超越法域的公理性价值。
（二）刑事诉讼法典应当秉具规范法学的思维
作为一门关乎人和神的事务（乌尔比安）的学科，法学在其演进历程中，逐步形成以规范法学为特征的思维和理念，并以此构建有别于其他学科的独特话语知识体系。以下关于法律的规范主义等的知识同样适用于刑事诉讼法。
一是规范法学的思维和理念。法乃公正良善之术，古罗马法学家塞尔苏斯所指出的法律的这种特质，既是前文所述的法律的价值诉求，也决定了法律人的理念和思维必须以此为依据。法律的思维和理念应以良善公正的法治为依归，而与以功利为取向及衡量标准的政治思维和理念，以及以善恶为取向及衡量标准的伦理道德的思维和理念等相区分，尽管上述三者有部分重叠的区域，甚至历史上有的区域或时段（如帝制时代的中国和以神权政治为特质的欧洲中世纪）将三者完全混同，但对三者作出区分仍是常态。易言之，在与政治、道德乃至宗教的逐步分离中，法律人的思维和理念逐步成长为具有理性化、形式化和规则化的品质：信奉法治信仰，严守法律规则，追求法律中的平等，不以个人的喜好改变规则，崇尚理性，并将其转化为规则中的技术主义，不惜对规则咬文嚼字，注重推理和论证的逻辑以及说理，摒弃卡迪司法，等等。正是因为受到法律思维和理念的长期“驯化”，法律人养成了以法律为志业的职业共同体：成为一个有着相同的信念和思维、相近的知识背景从而相互认同并有高度的自我认同的群体。同时，法律人的思维和理念以法律语言为表征，契合语言哲学中的以言行事的特征，正如德国法学家考夫曼所指出的，法学其实不过是一门法律语言学。因此，规范、清晰、中性且逻辑缜密的法言法语是法律思维和理念的外部特征。
正是由于法律人思维和理念具有遵从规则、崇尚理性的特点，这种追求法的稳定性加上法律天然的滞后性，使法律思维及其理念又因此具有保守主义的特征，即尊重和维护现存法律秩序的稳定性和连续性，力求在与现存法秩序的妥协中，通过对既有法律制度的法理阐释，逐步实现法律制度在社会生活中的创造性再生，完成法的续造。然而，法律思维及其理念在维系保守主义的信念的同时，应恪守“拉德布鲁赫公式”的精神，维系保守与创新中的适度张力，在实在法违反正义达到不能容忍的程度，失去其之所以为法的“法性”时，勇于打破既定的法秩序。
二是法律原则和规则的建构中应注重法律的逻辑与方法。无论是法律原则还是法律规则，均应以法律的语言表达，反映法律独有的且内部一致的逻辑，不论原则和规则在指涉对象范围上存在多大的差异。一方面，法律原则与法律规则均应为规范命题而非事实命题。规范命题即“道义命题”或曰“规范模态命题”，包括法律规范、政治制度规范、道德规范、宗教规范以及社会习惯规范等命题，此类命题均包含“必须”（“应该”）“允许”“禁止”等模态词，是要求规范的承受者在一定情况下如何行动的命令或规定，具有明确的价值导向和目标要求。事实命题则是指传达经验内容的命题，属于描述性命题。规范命题即应然命题，表达的是必然的真，根据演绎推理规则，能够从一个命题出发必然获得另外一个命题（如法律适用中的演绎推理）。而事实命题作为实然命题，表达的是一种事实的真，遵照充足理由律，不符合法律规范的逻辑。对于法律规范来说，最应注意的是规范命题与事实命题之间的不可逾越性，不可以后者替代前者，即不能从一个命题的是（符合事实）推导出一个命题的应该，因为关于事物是如何的知识并不能告诉我们应该如何。
另一方面，就法律规则而言，从形式上看，表达法律规则的命题有着完整的逻辑结构。法律规范必须具有指引性和评价性功能，此类功能的显现来自法律规范具有明确、清晰行为导向的逻辑结构。有关法律规范的逻辑结构，汉语世界通行的有三要素说和二要素说，二要素说认为法律规范由“行为模式”和“法律后果”两因素构成。前者指法律规范规定人们应该或不应该怎样做的行为样式或标准；后者指人们在作出符合或违反法律规范的行为时，所应得到和承担的法律后果，其中包括合法的（受到保护或奖励）法律后果和违法的（受到处理或制裁）法律后果。三要素说为比较普遍的观点，即认为法律规范是由假定、处理、制裁三要素构成的。法律规范的因素，通常不是同时出现的，但是从逻辑上看，法律规范必须由假定、处理、制裁三要素或者行为模式与法律后果两个要素构成，这才能体现法律规范专有的特点。但这两种结构中要素的分类仅可以涵摄公法中命令性规范，为了使其能够体现包括私法在内的法律规范的共性，笔者主张两要素说，且其具体构成要素为行为模式与法律评价，以避免有关法律后果、处理、制裁的表述中所隐喻的命令禁止类意思表达。
此外，法典的立法目的及由此出发的整部法典的内容应作完整和一体化理解。由原则和规则构建的法典应被视为如德沃金所主张的整全法，自洽且完备，可以通过法律解释弥合法律的漏洞。否则，立法将在法律固有的滞后性面前无解而必须朝令夕改，司法在面对疑难案件或立法空白时无所适从，尽管这一态度并非意味着对法典因应经济社会的变化而适时进行渐进的修订。通常而言，“理有穷而情无限”，任何一部法典的制定都绝无可能全面规范将来某一领域可能发生的全部法律行为，法典自始存在着难以避免的漏洞，法律的滞后性即因此产生。但是，法典的整体价值目标，可以通过法律原则，在建构性阐释中，为法典弥补规范漏洞。
三是规范的法律概念的使用。由于社会历史文化尤其是政治思想观念与法律思想及观念意识之间的深层勾连，作为法律制度基础性元素的法律概念必将对前者有所反映。古代中国的泛道德政治社会影响下的法律文化即为明证，以至直到清末修律时，主持修律的法理派与捍卫传统法律文化的礼教派，仍就 “无夫奸”“子孙违反教令” 等行为应否入刑律展开激烈争论，掀起轩然大波。正是意识到人类自身实际上无法避免的思维陷阱，20世纪初，奥地利法学家凯尔逊创立的纯粹法学，主张将法律视为独立于道德和政治的纯粹规范体系。然而，踵其后者的分析实证主义法学却将所谓的“分离命题”推向极致，尽管置身自然法学派的社会传统，此派主张有“反者道之动”的可以理解的原因，但作为与其理论影响无法割裂的副产品而在法律实践中埋下的诸如纳粹时代“恶法亦法”的社会隐患及由其引发的人道主义灾难，值得人类警省：人类在法律概念的使用中究竟应当采取何种态度。
比较而言，法律概念具有明确性、规范性和法律专业性等特点。虽然实践中的法律，例如法庭上的辩论也是一种法庭修辞术，但法律概念与文学概念的修辞仍然存在本质的区别。法律中的修辞术是为了说服法庭，虽然也有诉诸感性、利用语言文字的渲染力而打动法庭的一面，并且不排除很多概念理解上的语境性，但都以可靠的证据为依据，目的是希望法庭接受自己主张中性、理性的事实。法律因此被称为没有感情的智慧，要求概念清晰、明确、理性。而文学概念则力图通过语言文字营造更多有想象力的空间，追求一种得意忘像、得像忘言的意境，因而要求概念语言的感性、优美、富有想象力和隐喻，并有或褒或贬的意蕴。法律概念也应该有别于政治概念，后者具有明确的政治倾向和宣传鼓动性，体现着某政治集团的意识形态，因而明确表达了某种价值立场。而法律概念作为各方利益妥协的产物，则应当追求中立，力求为各方所共同接受，其价值诉求代表了全社会最低限度的标准，如不杀人、不偷盗等等。
需要特别说明的是，法律概念的规范化并非将法律概念以形式主义的方式推演至极致，如利益法学和目的法学理论所诟病的“逻辑崇拜”（derKultusdesLogischen）、“概念的支配”（leregneduconcept）等，更非主张任何问题均可“依概念而计算”、依形式逻辑演绎的操作而求得解答，乃至产生理性的自负，认为法典可以经由概念“在无漏洞之整体中存在”，形成所谓法学概念天国（耶林）。事实上，形式主义的、可用以计算的法律概念所需要的，是不断提纯、似乎在真空状态下产生的法律概念，从来就不符合自始就具有社会性的法律概念产生的实际。因为，即使是自然科学所使用的概念，也是一种社会建构的结果，“科学在实践上的成功，更少地依赖于规律本身，更多地取决于科学家分析整体境况的能力、同时在几个不同层次上思考的能力、识别线索的能力以及把完全不同比特的信息拼合在一起的能力”。因此，理想状态下的法律概念毋宁是概念法学与目的法学、利益法学理论的折中，是马克斯·韦伯所述的价值中立和形式理性，而非将法律概念本身具有的价值理性抽离。
刑事诉讼法典应该遵从系统的制度逻辑。如前所述，如果理性公允地看待法律概念，而不对概念法学作惟概念主义的教条式理解，那么，法律概念之于法律的基础性地位必须得到捍卫，毕竟，法律体系、法学知识均是法律概念逻辑运思和综合使用的结果，即首先形成概念，其后发展成法律规范，再进行法律适用，而体系需要在前面三个步骤完成后形成。笔者在前文中已就刑事诉讼的基本概念作了不完全的列举，需要继续探究的是，这些具有基础性作用的概念之间究竟按照何种制度逻辑串缀起来，形成刑事诉讼法的完整制度体系。当然，从刑事诉讼学理的视角来看，这样的制度逻辑也同时是一种刑事诉讼的知识逻辑。
关于刑事诉讼的制度逻辑，笔者认为，刑事诉讼的实质，是规范公诉机关如何完成其证明被告人有罪的证明责任问题，尽管多数刑事案件以认罪认罚从宽或刑事和解等方式结案，不需要以完成证明责任为已足。罗森贝克所断言的证明责任是民事诉讼的脊梁，反映了民刑事诉讼的某些共同本质，也合乎诉讼法理和刑事诉讼制度的内在逻辑。据此，笔者拟定了一个以刑事证明责任概念为核心和基础，将其他刑事诉讼概念串缀在一起的刑事制度体系，即公诉部门为了完成证明责任指导侦查部门以收集、调查证据为目的的侦查制度，公诉部门继之展开以准备证据以完成证明责任的审查起诉制度，控、辩、审三方围绕控方是否能够完成证明责任而以法庭为中心所进行的证据调查制度，以及其后的刑事执行制度等。各制度之间除了先后相继的关系外，还应遵从以刑事审判为中心的制度逻辑。
三、刑事诉讼自主表达的合理解读
在近代以降中西文明的冲突和交往中，以从四部到七学的转捩为标志，中学全面失守。古今绝续之际，寻求“世界的中国”格局及其视野下的中国学术话语的自立，成为近代以来学人的学术梦想。如陈寅恪先生所言：“群趋东瀛学鲁史，神州士夫羞欲死”，汉语世界的学术研究因话语权的失落而在学者心中结成的块垒和悲情可想而知。主张刑事诉讼法学知识的自主表达，与当下正在吁求的法学自主性知识体系一样，隶属于上述学术话语自主性建构的大背景。然而，笔者认为，面对具有建构性特征、需要在不断试错中持续探究的刑事诉讼是诉讼自主知识话语体系建设这一系统性工程，在建构方法与建构对象之间，探索建设的方法似应比穷究问题的真相更加符合问题解决的逻辑，也更加迫切。因此，在以下的论述中，笔者将从刑事诉讼自主知识体系所具有的应然属性出发，探索建构刑事诉讼自主知识体系的方法与路径。
（一）刑事诉讼自主知识体系必须坚持开放的立场
从知识发生学的立场来说，坚持刑事诉讼自主知识体系的开放立场，首先源自人类智性活动中的有限理性。由于知识生产的主体既非某种先验的自我，也非所谓的绝对精神，而是一种具体的肉身，其认识世界的能力是在与自然界以及其他人的、不断变换形式的交往中积累起来的，是在一定语境和具体历史情境下的有限认知能力的主体。职是之故，一方面，与传统的立足本质主义（所予神话）和乐观理性主义的知识理论所主张的知识可以通过不断发现并最终能够得到证实的可知论和独断论相反，知识的增长实际上是以试错的方式，通过未经证明的（不可证明的）的预言，经过猜测和对问题的尝试性解决，在“猜想—反驳”中，通过不断证伪和清除错误来丰富的。因为“没有一种理论是终极的理论，同时每一种理论都在帮助我们选择和安排事实”。这就决定了人类的知识将经由“零星社会工程”（波普尔）而渐进式增长，因而必须拒绝企图以整体主义建构的方式一次性完成的乌托邦工程。同时，这种知识增长的渐进性决定了必须坚持开放性立场。另一方面，与自然科学的知识不同，尽管法律的思维追求概念的明晰性、注重逻辑的严密性，但法律隶属于人文社会科学，具有属人性，并非如维科所说的第一性真理，不可能也不必要按照自然科学所奉行的科学主义方法即“几何学方法和思维”，将物理世界的性质恒常性和法则恒常性还原为如哈贝马斯所说的知识论即纯粹逻辑性的知识结构。即使是自然科学的知识，如前文所述，也无法离弃知识主体的社会属性及由此呈现的构成性。
遵从前文所述的法律知识增长的逻辑，正在建设中的刑事诉讼自主知识体系，自始就不应以某种整全性立场视之，否则将会伤及其本应具有的与时俱进的品质而走向封闭。如德国利益法学派赫克所言，即使是最好的法律，也存在漏洞。这是因为，其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题；其二，立法者的表现手段有限，即使预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。这种开放性还可从法律与作为其调整对象的经济、社会等之间的关系中得到解释。经济社会的发展变化是人类社会的常态，有时这种变化甚至是剧烈的。其结果是原先与社会适切的法律将变得不合时宜，必须进行变革。法律的“实质必随社会之变迁而与之俱变，经时既久，与社会实状，必相为一致”。法律制度进化的奥义端在于此。近年来，随着数字技术的广泛使用，传统的刑事诉讼理念及制度都面临新的挑战，非羁码、算法证据、数字侦查等概念的产生和在司法实践中的使用，均足以说明，因应经济社会的发展变化，刑事诉讼和证据制度必须适时作出调整。因此，可以断言，即使立法者有完备的理性和超强的认知，面对变动不居的社会，也只能对法律作出适时的调整，否则将无法适应社会发展的需求。
（二）刑事诉讼自主知识体系应当秉持建构的理念
与其他任何领域的知识构成一样，刑事诉讼话语体系的建构是相关主体经由交往共识的社会性活动而形成的，因为其知识“既不是生物适应不断变化的环境的一种单纯的工具，又不是纯粹的理性生物的一种活动，而是一个具有强烈社会性的特殊的范畴”。与作为还原性质的自然科学知识不同，自然科学的知识属于描述性知识，具有可验证性、价值中立性等特点，而人文科学则属于叙事性知识，有人的主体性的介入，带有叙事主体的偏好和价值评判等元素。这种知识与方法上的个人主义需要在各知识主体之间达成某种共识。因此，刑事诉讼话语体系应当是在所有对话的参加者机会平等、言谈自由、没有特权、诚实、免于强制的条件中，通过理想的程序条件和严格的理由论证获得的。归纳言之，刑事诉讼知识的建构属性，决定其形成的过程性、语境性、对话性以及保证对话主体在对话过程中的平等可参与性，倚赖各方主体在对话和互动的基础上进行，避免某一个体或某类主体的主观恣意。此其一。
其二，刑事诉讼自主话语体系独有的概念思维特征，也决定了其话语体系的建构属性。因为，语言作为人类特有的符号系统，就其一般意义而言，自始即因为以下原因而存在模糊性：一是语言在描述具有无限性和存在连续性的对象时，只能采用类型化命名即概念的方式，舍弃具体对象的个性而走向抽象和一般，从而具有概念思维天然的概括性和模糊性。二是由于形成于一定的社会族群，语言天然具有社会性，为了调谐人类个体之间必然存在的差异和认识能力的有限性，甚至立法中为了在利益冲突各方之间达成共识，而有意选择模糊性的概念，所有这些都必然导致语言指称的模糊性。因此，“模糊性是语言的……必然特征”。正是基于法律语言中模糊性和规则的不确定性问题，哈特提出法律语言与规则的“开放结构”理论，亦即法律的词语、概念没有确定和一成不变的意义，而是因其被使用的环境、条件和方式，有着多重含义，以至在疑难案件中，那种认为“法律适用不过是在抽象表述的大前提之下进行的逻辑涵摄”，不过是一种想象。如何在多歧性的法律概念中寻求“确解”？显然，这种确解不能是某一话语主体遵照本质主义思维的独断，而必须借鉴哈贝马斯的交往共识理论，由相关主体在开放的对话空间中，以建构的理念和试错的方式，通过平等的交流与对话，寻求相关法律概念的共识性认知。
（三）刑事诉讼自主知识体系的建构必须立足历史的视野
中国自近代开始的法学知识体系的建构是在古今绝续之后，通过移植域外法学知识而形成的，以至纵向来看，自清季至民国时期初步形成的法律知识谱系，在某种意义上已然构成中国法律现代化进程中“一以贯之”的“学统”，其概念演绎、话语表达、法理逻辑等知识本身，已成为中国法律现代化的“元叙事”，作为学术演进和知识传承固有的内在理路，对当下法学知识话语体系具有“在先”的规范意义，并制约着话语传承的主体。就此而言，当前学界关于刑事诉讼法学自主知识话语体系建构的吁求，实际上只是站在近代开始的中国学人孜孜以求接应西学的延长线上，且注定是一场承先启后的接续活动，其间的交流互动没有休止符，也无法画上句号。这种历史主义视角下的知识传统还应包括1979年法治建设重启以及《刑事诉讼法》正式颁行以来理论研究和法律实践中形成的知识传统。由于历史的层累效应，这一知识传统实际上是近代开始的法律移植、1949年以后的转师苏联以及1979年以来几代法律学人对刑事诉讼法的探索聚合的产物，在当下刑事诉讼自主话语体系建设中具有举足轻重的作用，值得反思，不容怠忽。历史主义的知识传统同时意味着一种知识建构上的保守主义，即应当审慎对待知识创新与知识传承之间的关系，捍卫知识的历史性基础，反对历史虚无主义。后者有将自主话语体系建构的基础掏空的危险，需要对此保持警惕。此其一。
其二，历史的视野还意味着对既往移植经验的借鉴。中国近代法律的继受性、非原发内生型特点，决定了移植而来的西法进入汉语世界必须首先有适宜表达自己思想理念的话语体系，该话语体系赖以构建的法律概念多由引进而来或是在外来概念的影响下产生的。易言之，现行汉语法律语言与现行法律制度一样，是近代中西交汇以后中国对西方法律语言移植的结果。在此过程中，作为其先在的基本元素的法律概念，在大量吸收外来语词（主要源自日本）或创设新词的基础上形成，呈现出与传统的中华法系法律语言迥异的风貌。当然，文明的对话与交流始终是相互的，本土化的知识总是在双方主体的互动中不断演进，不存在费正清所谓的“冲击—反应”的消极被动模式，而存在作为接受方的主体不断打量对方、反观自身以及吸纳改造等复杂的主体性活动。尤其是随着数字法学研究在中国的勃兴，这样的主体性还体现在中国在数字法学领域包括数字证据等在内的很多探索将具有示范性意义，其主动性将更加明显。
正是由于中国自近代开启的法治建设路轨所特有的模范西方的移植属性，这种跨文化的输入和交流的使命，始终面临着如何使包括法律文化在内的西学在本土服帖的问题。质言之，就是如何建构适合本土文化的话语表达，说出让自己人能听懂和接受的话。这种对新知识的接受和转译，无疑是一种立足本民族语言、文化与习俗等语境，不断吸纳外来文明的“苟日新，日日新”的学术自觉和创新活动。如柯林伍德所言，一切历史都是思想史，“历史的知识是关于心灵在过去曾经做过什么事的知识，同时它也是在重做这件事，过去的永存性就活动在现在之中。”留在历史中的法律人思考问题的方式给予今人的启迪，仍然是不可多得的思想财富。
其三，这种历史主义视野的坚守还表明对法律移植中的理性主义精神的再弘扬。20世纪40年代，美国著名法社会学家庞德教授应邀来到中国，在一系列学术交流和演讲活动中，庞德教授论及中国法制建设应该采取的立场，认为“中国之仿行现代罗马法（即成文法，笔者注）制度的制定法，为一明智选择”，“如果要在短期内去模仿英美法来适应中国环境，而复由官方公布出来以便法庭适用，几乎是不可能的”。同时，由于“中国拥有关于民族习惯的传统道德哲学体系，这或是一个优势，它有可能成为关系的调整和行为的规范可以形塑的理念体系”。庞德教授在论述两大法系的制度特点、历史成因及各自优劣后，结合中华法系法律文化传统，主张在对待两大法系法律文化及传统法律文化上应采取理性主义立场。庞德教授的前述观点，对于有着深厚大陆法系国家理论和制定法传统的中国而言，如何吸纳有着发达的刑事程序和证据理论的英美法系国家的刑事诉讼和证据法律知识，以求知识于世界的勇气，实现对两大法系相关理论的兼容并包，至今仍不失其指导意义。
这里需要说明的是，坚持法律自主话语的历史主义视野，并非意味着对时下横向借鉴世界各法域法治文明的漠视或舍弃，不能将二者简单对立起来。时下流行的横向拿来主义或许缺少的正是对本民族历史精神的“前见”，以致水土不服，反映制度改革中的知识储备不足。事实上，由于横向时空中的取资便捷，“折中各国大同之良规，兼采近世最新之学说”的拿来主义方法，因观念的趋新和话语的正当性，具有天然的优越性。因此，如能将既有的拿来主义方法植入历史主义方法之中，找到拟欲引入的法律制度及其法理与民族精神的契合点，将使这种拿来的知识获得在移入地的生命力。当然，这里对民族精神的阐释首先必须守住现代法治的底线。就此而言，重新审视制度改革中的历史主义，有助于养成融合历史主义与拿来主义的整体主义方法论和知识素养，实现对既有拿来主义的纠偏，即使在强调法是具有地方性知识的研究者那里，其潜在的参照价值（即便反向的参照）也是不可或缺的。
四、中国刑事诉讼法典化的三重维度
遵从本文在先论述的法典化所应秉具的应然逻辑及其法理，笔者认为，中国刑事诉讼的法典化，应当在服膺现代刑事诉讼法治基本价值目标的前提下，以规范的法学思维和制度理性为基础，在充分体认汉语世界法律语言表达方式及其语境的基础上，遵照从概念到制度的逻辑进路，构建一个契合现代汉语世界法律语言风格的“概念金字塔”。
（一）价值维度：刑事程序法治的首要与核心价值确立
确定刑事诉讼法典的价值目标是刑事诉讼法典化的起点，惟此方能使整部法典统摄于统一的价值目标之中，消除法典内部原则、规则之间可能出现的矛盾。
首先是确立正当法律程序作为刑事诉讼法的核心价值的必要性。根据前文关于刑事诉讼法典价值目标的论析，应当借鉴哈特“最终承认规则”（ultimate rule of recognition）的理论，将我国刑事诉讼的核心价值目标设定为“正当法律程序”，视其为整个刑事诉讼法典的“终极规则”，并以其作为建构刑事诉讼法律规则体系的基础，且整个刑事诉讼的原则和规则因最终承认规则派生而成。这样，“正当法律程序”不仅可以为刑事诉讼的原则和规则提供制定依据，也可以为衡量刑事诉讼法律体系的融贯性以及刑事诉讼原则及规则的有效性提供判准。然而，行进在刑事程序法治路上的中国刑事诉讼制度，其所潜存的理念仍徘徊于传统与现代之间，受政法体制的制约和刑事治罪政策的驱使，有关刑事诉讼法律原则所蕴藉的政治道德尚不具备完善的共识道德观。易言之，刑事治罪理念下的刑事诉讼法律原则和规则，体现的是一种惩治刑事犯罪的政策，围绕着特定的经济、社会或者政治问题而展开，具有目的指向。与具有公平、正义指向的共识道德观指引下的政治道德明显不同。受此影响，我国刑事诉讼中，根据刑事政策的需要，确立了一些特有的法律原则，而刑事程序法治视野下的刑事诉讼的基本原则尚没有完全落实于我国的刑事诉讼法律制度中，以至在论及刑事诉讼基本原则时，采用了“国际通行的刑事诉讼基本原则”与“中国刑事诉讼基本原则”二分的知识格局。就此而言，引入正当法律程序作为刑事诉讼的首位价值，并以之为标准重新审定既有刑事诉讼的原则及规则，深有必要。
其次是正当法律程序价值目标的原则落实。由于刑事诉讼原则条款是对刑事诉讼价值目标的具体阐释，具有天然的价值导向性，加之规则内容触及整体刑事诉讼制度，无法在有限的篇幅中一一具明，且规则统摄于刑事诉讼原则，因此，笔者仅拟就正当法律程序下的刑事诉讼原则问题，以既有的《刑事诉讼法》关于刑事诉讼原则的规定为出发点，在下文中进行分析。
现行《刑事诉讼法》第1章“任务和基本原则”中，自1979年《刑事诉讼法》制定实施以来，关于刑事诉讼原则的规定，除了新增的有关认罪认罚从宽的原则以及因应《宪法》人权保障条款而设定的尊重和保障人权的宣示性规定外，迄今无大的变更。这种相对于刑事诉讼规则较为频繁的变动而维持相对稳固的气质，已降低了对具体规则的指导性价值，一定程度上反映了我国刑事诉讼价值理念已经滞后于我国经济社会的发展转型对法治理念的新要求，如果衡之以正当法律程序的价值目标，仍有重新设计的必要。
应当参酌正当法律程序的价值理念，将现代刑事诉讼法治的基础性原则即程序法定、无罪推定、控审分离、控辩平等、禁止重复追究等，明确规定在正在拟议的刑事诉讼法典中，重新审定既有的刑事诉讼原则。这一修订具有不言自明的正当性：现代刑事诉讼的基础性原则是对刑事诉讼制度发展和社会实践的历史总结，是人类法治文明探索的结晶，体现了正当法律程序的价值要求，并已被《公民权利与政治权利国际公约》及其他区域性人权公约所吸纳，具有无可争议的公理性，理应成为世界各法域刑事诉讼制度的参照。1981年，中国当选为联合国人权委员会成员国，并于2006年当选为联合国人权理事会成员国。2004年，“国家尊重和保障人权”被写入《宪法》，人权保护正式被确定为宪法性原则。2013年，党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确提出了刑事诉讼中的人权保障要求：“国家尊重和保障人权”，以及“进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序”，“严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”。与之相应，中国先后通过《国家赔偿法》《监狱法》《法官法》《检察官法》《人民警察法》《律师法》等一系列法律，分别对《刑事诉讼法》和《刑法》作出了重要修改，并建立法律援助制度，废除强制收容遣送制度，收回死刑复核权，推进警务、检务、审判及狱政公开。与此同时，已经历三次修订的《刑事诉讼法》也陆续增加了非法证据排除规则、辩护权制度逐渐扩充等限定公权力扩张权利的制度。归纳言之，人权保障在我国刑事诉讼中正逐步得到加强，刑事诉讼基础性原则与我国刑事诉讼法治化所欲追求的刑事诉讼价值目标之间并无捍格。在即将修订的《刑事诉讼法》这一基本法中明确上述刑事诉讼法治的基础性原则，不仅有利于彰显刑事法治文明，也是对中国不断进步的人权保障制度的肯认，并将更加有利于刑事诉讼制度改革目标的实现。
应当将刑事诉讼法治的基础性原则与《刑事诉讼法》第3条至第18条规定的原则结合起来，通过“增、删、并”的方式，完善《刑事诉讼法》的基本原则，作出如下规定：1.刑事诉讼，实行无罪推定原则（该原则可吸收《刑事诉讼法》第12条，因此，可删除原条文）；2.刑事诉讼，实行程序法定原则（该原则容纳了第3条的内容，可删除第3条，并将该条规定的内容放入侦查、起诉、审判阶段，作为规定各诉讼主体权利的具体规则）；3.刑事诉讼，实行控审分离原则（删除第7条的规定，使刑事诉讼回归其程序法治应有的属性）；4.刑事诉讼，实行控辩平等和辩护的原则（删除第11、14条，将其中关于辩护权的规定吸纳至本条，并将公开审判原则移至审判制度中）。删除仅具有宣示意义且已经成为所有法律共识的《刑事诉讼法》第6条，既有《刑事诉讼法》基本原则中的剩余条文多为规则性条款或者阶段性诉讼原则（第11条），可拆分至各诉讼阶段作为原则或规则。增加：5.刑事诉讼，实行迅速及时原则；6.刑事诉讼，实行禁止重复追究原则。另外，第9条关于“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利”应当作为诉讼当事人的一项诉讼权利的规则而非原则，不应将其限定在“公民”范围内，因此应当改为规范的诉讼当事人的称谓。上述刑事诉讼原则的修订与完善主张，还是基于规范化要求的应然结果，笔者将在下文中具体论述既有刑事诉讼原则所涉概念缺乏规范思维的具体情形。
（二）概念维度：规范法学思维下的审酌厘定
如前所述，现行《刑事诉讼法》制定于中国法治建设重启的1979年，其时，中国百废待兴，执政党和政府急切期盼尽快结束无法可依的状态，实现社会治理中的规则主义，为此在1978年党的十一届三中全会中提出了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的十六字方针。而此前三十年法制建设、法学研究及中外学术交流近乎停滞的现实，使得许多关于法律的思想和观念是在资料匮乏、视角单一的历史条件下“独创”出来的。其中，值得关注的是，由于新政权成立时所面临的国内外严峻政治环境等的威胁，阶级斗争成为社会政治生活的主旋律，以至政法话语从萌生、发展到逐渐成型，并成为迄今中国法律的特色性话语而有别于旧的法律话语，如周恩来所言：“新旧法律的根本区别在于，新法律是根据马列主义的国家学说和对中国的阶级关系、社会经济关系等实际情况的分析制定的，而旧法律正好相反。”政法话语在整个社会一旦确立定型，又将具有意识形态的功能，能动作用于权力体制本身。随着2019年《中国共产党政法工作条例》的颁布实施，政法话语在中国无疑已成为一种权力性话语。因为《刑事诉讼法》在整个法律体系中的特殊地位，其政法话语的特色尤为明显。然而，不应忽视的是，自1978年党的十一届三中全会停止使用“以阶级斗争为纲”的口号并明确提出以经济建设为中心至今，中国经济社会乃至民众的法律观念处在持续转型之中，从根本上颠覆了政法话语曾经共生的外部环境。因此，如何因应社会政治经济环境的变革，以基本概念为起点，从规范法学的视角，重新审视其相关的理念及逻辑，使《刑事诉讼法》的概念系统在维系具有本土特色的政法话语个性的同时，承载着现代刑事法治的价值目标，契合刑事法治的普适法理。此为刑事诉讼法典化的必由之路，也是跨法域法治文明对话的不二选择。因为任何不同文明之间的对话，首要的基础是对话得以展开的基本概念存在重叠共识（罗尔斯），否则将会鸡同鸭讲，无法实现对话的目的，也无法实现文明的互鉴。
由于基本概念指涉众多，限于篇幅，本文无法一一列举，仅就其中亟待完善者作一辨析。一是概念的专业性修正，以回归其法律专业属性。现行《刑事诉讼法》第14条在规定对犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人辩护等诉讼权利予以保障时，使用了“诉讼参与人”的概念。理论研究乃至作为主流理论代表的通用教材中，均据此以及《刑事诉讼法》第3条关于侦查、起诉、审判等权力的专门机关行使的规定，演绎成“刑事诉讼的专门机关和诉讼参与人”的刑事诉讼主体理论。置身于中国刑事诉讼的历史语境，在专门机关和诉讼参与人的对待性称谓中，仍然留下犯罪嫌疑人、被告人地位客体化的影子：1979年以后的很长一段时间，理论研究中对于是否赋予被告人等诉讼主体的称谓，还是一个争议的热点。与此相关的是第2条中“犯罪分子”概念的使用，在刑事诉讼法律制度制定伊始，鉴于整个社会的法制状况，《刑事诉讼法》对犯罪者作了泛意识形态话语的描述。针对上述概念，建议统一使用犯罪嫌疑人、被告人，同时将刑事诉讼专门机关和诉讼参与人均规范表述为刑事诉讼中多重维度的刑事诉讼法律关系的主体。又如，关于证明标准的概念，从刑事案件事实证明活动本身的属人性、多方主体参与的建构性特点来看，无法排除其主观性，现行《刑事诉讼法》关于案件事实排除合理怀疑的规定正表明了其主观性的一面，因此，应当引入“证明程度”的概念，以还原其属人性、生成性而消解“证明标准”给人感觉如自然科学知识的还原性和确定不移性，避免实践中因观念上对客观真实的绝对性执念和一种惟理主义的自负而产生诸多弊端。
二是概念的规范性修正，以矫正其使用中的不规范。例如，逮捕概念至今仍被误用，即将一次性动作的概念当成持续性动作的概念。应当明确将逮捕界定为约束人身自由的一次性行为，将逮捕以后对人身自由的限制统一规定为羁押，而其后的持续性限制即为羁押。将羁押正式列入作为基本法的《刑事诉讼法》中。同时，将现行的拘留吸纳进羁押中，作为羁押制度。又如，“被告人的供述和辩解”中的有罪推定的隐喻，只要是被告人说的，要么是有罪的供述，要么是为自己有罪行为的辩护，语境中先已假定了被告人有罪，违反了无罪推定原则，同时还限定了被告人言词中可能包含的与被告人自己无关的其他陈述。因此，应当更正为被告人供述和陈述，更加合理。再如，《刑事诉讼法》第37条“辩护律师的责任”的规定，将刑事诉讼中本应归属于辩护律师的权利内容界定为责任，这与该法制定时律师是国家公职人员的现实状况相一致，然而，这一界定与当前律师作为社会服务性机构从业人员、提供法律服务的身份不相吻合，应当以辩护律师权利的概念重新界定，以促成辩护律师角色功能的归位。还如，《刑事诉讼法》第84条关于“扭送”的规定，应当采用法治国家通行的“公民逮捕”概念，以表明其正当性和规范性。复如，第51条关于“检察院承担举证责任”的规定。用举证责任的概念显然无法与通行的证明责任理论中的相关概念即证明责任、举证责任、说服责任各自所指及相互关系相悖，只能带来概念使用的混乱，因此应该回到“公诉机关承担证明责任”这一概念通行的表述，以实现概念表达的严谨。此外，因应数字技术在刑事诉讼中广泛应用的现实，引入数字侦查的概念，确定其运用大数据和算法技术进行的侦查的内涵。明确界定技术侦查为监听、窃听等侦查方式，举凡既有技术侦查中涉及大数据和算法技术运用者，即归为甚至数字侦查，以便与数字侦查的方式作出区分。与此相应，还应将既有的没有表明其证据意义上的视听资料、电子数据的概念依照各自存储方式的不同修订为电子证据、数字证据。这一修订还符合规范证据概念结构均为偏正结构且以“证据”为结构中心的设想。
与此同时，基于话语具有延续性的传统和习惯，保留某些在理论和实践中已经具有广泛接受度且对理论和实务具有具身知识特点的概念，也是必要的选择。换一个视角，这正是对前文所说的自主知识话语的坚守。例如，技术侦查即“技侦”，在实践中已经使用了很长时间，侦查部门对其能指与所指均具有较为一致的认知，且作为监听、窃听等的上位概念，具有对一类侦查行为的概括功能，可以接续使用。又如“印证”作为司法证明中的概念，从理论研究到实践并最终走进立法，其影响不可谓不深刻，实践中也确实能够使证据的调查更加彻底严格，尽管存在为了印证而违法强求相关证据的弊端，因此，笔者主张对此予以保留。
（三）系统维度：一体化视角下的逻辑构造
系统化有多重向度，可理解为刑事诉讼知识从观念、价值、理论到制度再到经由法律解释而进行语义、制度弥补等的系统性建构，涉及形式性和实质性。由于受本文研究对象的限制，这里仅只关注刑事诉讼制度规则中的系统性问题，侧重于系统的形式性，当然这样的聚焦实际上仍离不开对制度之后的观念、价值和理论等的实质整体性把握。
首先是刑事诉讼规则在效力层级上的合理化和合法化。刑事诉讼制度目前分散见于除基本法以外两高一部等相关部门各种形式的解释、意见中，成为当前刑事诉讼制度的常态。其中，固然有因中国经济社会急剧转型、立法固有的滞后性、概括性以及不得不及时启动下位立法以应对法律实践的原因。例如，近年来网络电信犯罪的爆发式增长以及相关新生法律问题的不断涌现，使熟悉法律实践的两高一部等部门常常走在前头，颁发规则和指导性案例等，此类规则已成为当前惩治网络电信犯罪的主要法律依据。然而，也有本应由作为基本法的《刑事诉讼法》作出规定但在下位的解释、意见中作出规定且实际突破《刑事诉讼法》者。例如，刑事侦查中的辨认程序与方式、与证据有关的免证事实、鉴定意见规则等，均不见于基本法中，而由司法解释对之作出规定。无论何种原因导致的下位立法，对基本法的权威性、严谨性造成消极影响，都是不争的事实，亟待在《刑事诉讼法》修订中消除此类现象：应当以本次《刑事诉讼法》修订为契机，对当前的司法解释、意见等进行系统的梳理，将立法性规则纳入《刑事诉讼法》中，以维系《刑事诉讼法》作为刑事诉讼基本法应有的权威性，增强刑事诉讼基本制度的刚性和系统性。
其次是按照制度的系统性逻辑厘清并消除刑事诉讼规则之间的矛盾。此类矛盾存在于作为刑事诉讼法律制度的各类法律渊源中以及作为基本法的《刑事诉讼法》内部，因既有规则涉及多方制定主体，在系统性逻辑缺乏中纠缠着各制定主体自身的利益，这无疑是一项浩繁的工程。就前者而言，涉及多部刑事诉讼法律文件之间的系统性梳理。其中，由于特定的职权架构和履职目标，根据《监察法实施条例》第25条的规定，监察机关进行监察调查时，需要依据《监察法》《公职人员政务处分法》和《刑法》等规定对职务违法和职务犯罪进行调查，并未将《刑事诉讼法》列为适用的法律，然而，当监察机关根据《监察法实施条例》第243条决定对涉嫌职务犯罪的被调查人移送检察机关起诉时，如何有效衔接《监察法》与《刑事诉讼法》，使此类犯罪调查程序符合法治的精神，仍然需要从制度上进一步明晰。此外，这种系统性修订还应考虑刑事诉讼制度与行政法律制度之间的关系，以便在刑事、行政责任的课予上能够有效衔接。
在基本法的《刑事诉讼法》内部，尚存在一些相互矛盾需要重新厘清的规则。以侦查讯问同步录音录像能否作为证明案件事实的证据为例，在最高人民检察院先后制定的几个刑事诉讼规则中，无论其证据资格从否定性规定到有限采用的规定，都与作为基本法的《刑事诉讼法》规定的“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”的规则相悖。应当超越基于诉讼实务部门利益的视角，还原该录音录像可以用来证明案件事实的证据属性，以“充分发挥同步录音录像的口供功能，保障辩护人有效查阅、复制，倒逼讯问程序规范化”。
最后是遵循刑事诉讼规则应然的逻辑结构以规范其表达。这里仍从规范法学的视角，以列举的方式，分析部分既有规则存在的问题及其修订方式。法律规范应当有完整的逻辑结构，然而，现行《刑事诉讼法》中大量的规范均只对规则的行为模式作出了规定，而缺乏对相关行为的“法律评价”部分，以至规则成为一种倡导性规则，虚置了规则的法律效力。例如，第41条关于辩护人申请人民检察院、人民法院调取有关犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料的权利，即没有规定该申请如果没有得到批准，辩护人当享有何种权利如申请复议等的救济权利。类似的情形在法律中比较常见，影响了刑事诉讼规则的执行力。基于证据资格（能力）是证据的核心的考量，应当引入规范的关于证据可采性的证据资格理论，完善现行《刑事诉讼法》第50条有关证据资格的规则，即：修改该条第1款为“可以用于证明案件事实且符合法定证据种类的方法，都是证据”，通过该款设定证据的相关性，并避免“材料说”在面对诸如电子证据、数字证据之类证据时，究竟是指向其载体还是内容时发生的争议，同时使规则本身回归证据法学的属性而与一般学科意义上的所谓证据作出区隔。引入证据资格合法性与可靠性（reliability）概念，修改该条第3款“证据必须合法且可靠，才具有可被采纳的证据资格”，废止所谓“定案根据”的不规范且具有法定证明倾向的表述，以此将证据资格作为控辩双方收集和法庭调查的核心和指南。与此同时，明确规定:“法官在案件事实的认定中,实行自由心证”，并设置包括自白补强规则等自由心证例外制度。引入传闻证据规则，修正现行《刑事诉讼法》第192、193条关于证人出庭作证及其例外的规定，确立证人出庭作证例外的裁量性标准。规范非法证据排除规则，使现行《刑事诉讼法》第52条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”从对公权力机关禁止性的义务性规则转为赋予犯罪嫌疑人、被告人的基本权利的规则，并删除第120条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，以消除规定内部难以自圆其说的矛盾性。修改现行《刑事诉讼法》第62条为，“凡是知道案件事实的人，都有作证的义务，但法律另有规定的除外”，以此为特殊证人享有拒绝作证的权利留下制度空间。
五、结 语
中国刑事诉讼法学的研究范式亟待转型。由于刑事诉讼与宪法之间特有的亲缘性关系，借用林来梵教授从宪法规范到规范宪法的论断，不难看出，刑事诉讼的研究也应由刑事诉讼法规范转捩为规范刑事诉讼法。但林来梵教授所倡言的法教义学的方法对此又面临刑事诉讼制度设计的天花板如何突越的问题：成型于40多年前的中国《刑事诉讼法》需要的是从充斥意蒂牢结的观念和语词（如犯罪分子、教育人民群众等等）以及治罪型价值理念中实现脱胎换骨的根本性转型。可以确信的是，以刑事诉讼法典化为改革目标，打破制度改革中的路径依赖所形成的锁定效应，需要的不仅是立法者的法律智慧，更应是社会的、历史的和道德的担当，以此实现应然且合理的本土化叙事。
必须重申的是，刑事诉讼法典化受制于刑事诉讼理念、学理和制度乃至外部的政治和社会文化等多重因素，期待于上述因素的系统性修订和联动性变更，触及自主话语体系如何创设的命题，因而始终存在着共识性法理及其原则、规则与本土化叙事之间需要不断调适以维系适度均衡的张力，否定前者的法律相对主义与漠视后者的规则绝对主义均非刑事程序法治化的良善之方。转型时期的中国刑事诉讼法典化无疑是一项浩繁的工程，本文仅止探索当下理论热点中的基础性问题，这是因为，笔者立定这样的问题意识，即与当下急于寻求知识的自主表达相比，此类自主知识表达所赖以奠基的共识和基础性学理及其概念的厘清，理当更加迫切。
