李栋:18世纪中华法系的空间结构及影响

选择字号:大 中 小   本文共阅读 74 次 更新时间:2026-10-20 23:46

进入专题: 中华法系   涉外法治   比较法律史   法律继受  

● 李栋  

 

摘要:如何全面客观地展示中华法系,一直是法律史和比较法研究共同关注的重大理论问题。清末民初以来,既有关于中华法系的研究主要集中于纵向时间维度,横向空间维度的分析不足。18世纪中华法系受内/外服区分“三重天下”构造的影响,除中央行省外,其空间结构由内而外,分别对藩部、封贡国、互市国及海外诸国产生了不同层次、样态和性质的影响。中央政权在国家法体系中为理藩体制下隶属于中央的藩部制定了“地区特别法”,同时默认其适用自行创制的“地方性法律”。封贡体制下的封贡国,基于“政治—文化”上的双重认同,主动选择继受中国法,成为中华法系的有机组成部分。未加入封贡体制的互市国和海外诸国,基于“文化”上的需要,将中国法作为一种实现自身独立主体性的“知识资源”。中华法系不仅在横向空间维度上影响了外部世界法律秩序的建构与发展,而且通过具有“同心圆”特征的空间结构,维系了一种由政治统属、政治—文化认同、文化性知识利用等多重机制共同构成的世界性法系地位。

关键词:中华法系 法律继受 比较法律史 涉外法治

 

一、问题的提出

“我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源,中华法系在世界几大法系中独树一帜。”习近平总书记在多个场合提及中华法系的历史地位和世界意义。作为一种独特的法律文明形态,中华法系的概念边界、历史结构及其世界意义亟须理清。从概念史的角度审视,“法系”或“法律家族”并非中国传统知识体系中的固有范畴,而是近代比较法学兴起后所生发的一个分析性概念。它是指依照一定的标准,“将世界上为数众多的法律秩序加以分类,归入少数的几个大集团”。按照通说,1884年日本法学家穗积陈重首次站在全球化视角提出了“五大法族说”,并将中国法族与罗马法族、英国法族、印度法族和回回法族并置在一起。此后几十年,欧洲比较法学者基于欧洲中心主义话语,虽提出各自关于法系的分类,但未提及“中国法系”。1928年,任教于日本的威格摩尔受穗积陈重影响重新将“中国法系”纳入16个法系。与此同时,威格摩尔的观点直接促成了民国时期法学界对“中华法系”的关注与讨论。尽管威格摩尔是从法律多元主义的立场,在列举人类历史上出现过的一切重要法律制度中提出“中国法系”的,但民国时期学者则是从民族国家建构的立场言说此概念,将其作为一种“民族认同符号”。

正是基于建构民族国家的宏大历史背景,“中华法系”这一原本属于比较法学的学术性概念,以夹杂着政治性诉求的方式进入中国。申言之,受穗积陈重的影响,清末最初接触法系概念及理论的“攻法子”、梁启超等人囿于救亡图存、变法修律的时代命题,站在普遍主义进化论立场,以西方两大法系为样板,批判历史上存在过的中华法系。民国初期虽延续了民族国家建构的立场,但研究中华法系的范式却转变为一种相对主义的社会学法学立场。如卢复认为,中国法系不应被视为野蛮落后仅有历史意义的客观遗迹,而应被视为承载一种文明样态的法律设定。中华法系在此研究立场下被重新思考和评估,主体性不断增强。20世纪三四十年代,以薛祀光、李次山、丁元普、陈顾远和杨鸿烈为代表的一批学者,从历时性和共时性两大方面,梳理中华法系的历史,并提炼中华法系的特征,以学理化方式深化并推进了中华法系的研究。此一研究范式与路径,甚至作为一种共识性框架延续至今。这些研究的差别在于:要么从“历时性”角度,集中于中华法系的起止时间或阶段如何界定;要么从“共时性”角度,探讨中华法系的精神和特点到底为何。

然而,中华法系的“法系”特征决定了仅从时间角度把握其内涵是远远不够的。中华法系固然是以历代中国法为主体,经过历代积累、承继而形成的法律文明传统,同时也是横向上以中国法为源流,通过规范适用、制度继受和知识传播而形成的跨区域法律联系。正是后者这一空间维度特征,使得中国法超越一国法律范围而获得“法系”意义。若忽略这一层面的观察,则“法系”之名无从谈起。不过,一如前文所言,自民国卢复以来,基于维系与巩固“中华民族”主体性的时代背景与相对主义社会学法学的知识传统,既往研究者往往聚焦于时间维度研究而忽略空间维度的考察。几乎每一位研究者都会从纵向时间维度挖掘中华法系的历史,他们对于中华法系研究的另一大主题——中国法系特征与精神,也是基于纵向时间维度的研究得出的。可以说,关于中华法系特征与精神的“共时性”研究是从属于“历时性”研究的,两者在整体上又是归属于纵向时间维度的。

尽管这一时期杨鸿烈最先注意到中华法系研究缺乏横向空间维度的问题,并通过《中国法律在东亚诸国之影响》拓展了“中华法系”之“外延的研究”,“成为了后人无法绕过的学术高峰”。然而,其研究范围仅局限于历史上东亚范围内的朝鲜、日本、琉球和安南四国,并将四国作为同一个层级的影响对象进行研究,未对中华法系的空间结构作出更为细致的分区。事实上,对中华法系空间结构的认识不应局限于以杨鸿烈为代表的研究,依据顾颉刚将《国语·周语上》“五服制”分为“王畿、侯国与力所未及之区域”三分框架,我们可以将中华法系的空间结构构建为一个“同心圆”式的圈层结构,在区分内/外服基础上,围绕“中心行省—身边诸侯—周边四夷”三重天下构造展开。以上述进路推进中华法系在横向空间维度上的研究,应是中华法系进一步研究的重点和方向,这将有助于彰显中华法系的正当性基础和主体性资格,反思近代两大法系主导下的法系叙事话语及理论。

基于此,本文以18世纪中华法系的空间结构及其影响为研究对象,通过对这一典型时期中华法系横向空间维度的研究,从强调主体性参与世界法普遍性建构的立场,挖掘、展示和提炼中华法系空间结构的意义和价值,试图证明中华法系曾以自己独特的模式参与法律全球化的构建,对相关国家产生过客观真实的影响,并以独特的方式维系着作为一个世界性法系的地位。需要特别说明的是,本文所称“18世纪”,原则上以1700年至1800年为核心观察期,大体涵盖康熙末年、雍正朝、乾隆朝及嘉庆初年。其中,康熙末年至乾隆末年是本文考察的重点:一方面,传统中国法律在这一时期持续发展并趋于成熟;另一方面,中国法律知识在东亚既有传播的基础上,进一步通过贸易、使节、传教和翻译进入俄国及西欧知识世界。因此,18世纪成为观察中华法系历时积累与空间展开相互交汇的关键横截面。当然,“18世纪”并非将研究对象仅局限于1700年至1800年之间,而是以18世纪中华法系最为典型的空间展开为中心,必要时上溯其唐至明各代的制度来源,并下延至1840年前相关制度形态的定型与延续。

二、中华法系在统一国家内部的差异展开

中华法系的空间结构首先是从中心行省开始的,行省原则上直接适用《大清会典》、各部则例以及《大清律例》等中央制定的全国性法律。各行省虽可形成“省例”等地方性规范,然而其土壤和根基依然是中央的“典”与“例”,其功能也主要表现为对本地具体行政和司法运行的技术性补充,不存在一个和国家一般法并列的“行省法”体系。行省的法律运行状况是既往纵向时间维度中华法系研究的主体和重点,前人之述备矣,对此本文不再赘述。

中华法系空间结构由内向外的第二层,是介于“行省体制”与“封贡体制”之间、纳入“理藩体制”并与中央政权具有封藩关系的“藩部”。有关这一点,过往中华法系之研究并未明确指出,遑论展开研究。作为清朝特有之概念,藩部既是统一主权下理藩院管辖的与中央政权有封藩关系的边疆民族部落,也是“三重天下”构造下拱卫天子“身边诸侯”之所在。从组成上看,藩部划分为内蒙古、外蒙古、厄鲁特、回部和西藏五个部分。与“行省体制”下各行省明确、严格适用中华法系之国法不太一样的是,“理藩体制”下的藩部,一方面在整体上适用中央为其制定的“地区特别法”;另一方面也会在中央默许下适用各藩部自行创制的“地方性法律”。

(一)中央政权为藩部制定的“地区特别法”

18世纪藩部在政治上从属于中央政权,因而在理论上应适用所有国法,但在实践中,中央会为其制定“地区特别法”,其中《大清会典》和《蒙古律例》等法律是适用的重点。乾隆朝国家立法采用“会典—则例”和“律典—条例”二元并行结构:其一,“设范立制”属于“教化法”范畴,主要以由《会典》和《会典则例》构成的《大清会典》为规范载体;其二,“正刑定罪”属于“惩罚法”范畴,主要以由不变之“律文”和权变之“条例”构成的《大清律例》为规范载体。在此结构下,一方面,藩部在“设范立制”上侧重适用《会典》“理藩院”部分规定的“祖宗成法”和基于《会典》相关规定孳乳衍生以及因事因时变化而生成的《会典则例》“理藩院”部分;另一方面,藩部在“正刑定罪”上侧重适用《蒙古律例》和与之“配套使用”的《大清律例》。

1.“设范立制”下的《大清会典·理藩院》部分

作为整个国家“大经大法”的《大清会典》,是“全面规范国家各项基本制度、经久常行的根本法”。总一代“礼乐刑政”之《大清会典》不仅是其他律、例、全书等法律规范之基本纲要,而且也是处理包括藩部在内空间结构各部分之基准性法律。崇德元年(1636),漠南蒙古成为清廷最早之藩部,受“蒙古衙门”管辖。崇德三年,随着大漠以南更多蒙古部落加入,“蒙古衙门”更名为“理藩院”,由此奠定了清代中央处理藩部事务的组织基础。此后,随着理藩事务范围不断扩展,其职掌和规则逐渐完备。从康熙朝起,各朝《大清会典》遂以“理藩院”为纲,系统汇载诸藩部适用之法律。需要说明的是,始撰于乾隆十二年(1747),纂成于乾隆二十六年的乾隆朝《会典》和《会典则例》,并不能完整展示18世纪藩部适用《大清会典》的所有规定,因为嘉庆朝《会典》和《会典事例》收录了乾隆二十三年至嘉庆十七年(1812)的规定,但为了照顾乾隆朝“会典—则例”和“律典—条例”二元立法结构,本文主要以乾隆朝《大清会典》作为观察的原点。

乾隆朝《会典》载:“理藩院……掌内外藩蒙古、回部之政令,控驭抚绥,以固邦翰。所属有旗籍、王会、典属、柔远、徕远、理刑六司”。其中,旗籍清吏司“掌蒙古科尔沁等诸部落封爵会盟及归化城、索伦除授官校之事”;王会清吏司“掌科尔沁等诸部落朝贡禄赐之事”;典属清吏司“掌喀尔喀及西徼蒙古厄鲁特诸部落封爵、会盟、准疆屯田、游牧,察哈尔喇嘛番僧承袭之事”;柔远清吏司“掌喀尔喀等部落及喇嘛番僧朝贡、禄赐之事”;徕远清吏司“掌哈密、吐鲁番及回部诸城封爵、贡赋,并移驻回民耕种之事”;理刑清吏司“掌蒙古及番回刑罚之事”。《会典》虽不设“正刑定罪”之具体刑事性法律,但道明了中央政权为藩部设置关涉“律典”之原则,即“国家控驭藩服,仁至义尽,爰按蒙古土俗,酌定律例,以靖边徼。死刑之外,罪止鞭责,不及流徒,统于罚例”。 这一原则表明:第一,与“行省体制”相同的是,中央也依照前述二元并行立法结构,为藩部在照顾到“土俗”基础上单独制定刑事性法律——《蒙古律例》;第二,也正是为照顾“土俗”和地方实际情况,地区刑事性法律与适用于行省的《大清律例》在刑罚种类、执行方式等方面均存在显著差别,如因藩部偏远,不易执行流徒二刑,故律例五刑在此只执行鞭责和死刑;第三,尊重“土俗”不代表“地区特别法”可与中央的基本法律原则和价值取向相冲突,如为了控驭藩部,在涉及死刑及法律适用管辖等“核心问题”上,“理藩体制”又与“行省体制”保持着必要的一致性。如乾隆朝《会典》规定:“凡死罪,由扎萨克审明报院,由院会三法司定拟具奏,其应监候秋后处决者,刑部秋审时,会满九卿议奏”。这些规定与《大清律例》的相关内容是统一的。

一般而言,《会典》与《会典则例》之间的关系可以简单概括为“典为纲,例为目”,前者“以官统事,以事隶官”,以政府机构为纲,系以各种政事之规则;而后者则按照前者之纲目,依年系事,集中而具体地反映政府机构在不同时期的状况和变化。后者来源于臣属自下而上的题准、覆准、议准或议定,因而呈现“岁月更定,积久愈多”的特征,但与《会典》一样,亦是作为藩部遵循的“地区特别法”。于是,可以看到乾隆朝《会典则例》也按旗籍、王会、典属、柔远、徕远、理刑六司以官统事,细化发展涉及藩部的适用规则。例如,《会典》规定了行省居民、藩部居民与满洲八旗居民刑事性法律适用管辖原则:“凡听讼,边内人在边外犯罪,依刑部律;边外人在边内犯罪,依蒙古律。八旗游牧察哈尔有犯,均依蒙古律治罪。”《会典则例》在“理刑清吏司”部分细化了这一原则性规定:“嗣后八旗游牧察哈尔蒙古偷盗牲畜及犯别项罪名者,皆照蒙古律例;如蒙古律例所未载,再照刑部律例办理。”这再次表明,“行省体制”下的制度规定不仅与“理藩体制”存在一定联系,而且当涉及藩部的法律亦即“地区特别法”存在缺漏情况下,“行省体制”下的法律可以作为“一般法”,补充适用。

2.“正刑定罪”下的《蒙古律例》和其他法律

按照乾隆朝二元并行立法结构,藩部适用的“地区特别法”除了“设范立制”的《会典》和《会典则例》以外,还有关涉“正刑定罪”的《蒙古律例》。《蒙古律例》的前身是崇德八年理藩院汇总针对藩部的法令——《蒙古律书》。《蒙古律书》后于康熙六年(1667)增修至113条,刊发于八旗外蒙古、众苏鲁克沁(牧场)、外藩蒙古地区,封面以蒙文题写为“康熙六年增订旧律书”。乾隆五十四年清廷在前述法律及乾隆三十五年《蒙古律书》152条基础上,校订颁行12卷《蒙古律例》,共计209条。

尽管《蒙古律例》从形式上看包含了行政类、民事类、军事类和宗教类等法律规范,但按照刑律“正刑定罪”的特征,刑律规范的正是严重违反“设范立制”需要予以刑罚制裁的行为。因而,《蒙古律例》与《大清律例》一样,属于前述“律典—条例”的范畴,差别在于前者具有“地区特别法”性质。

需要说明的是,由于嘉庆朝理藩院将《蒙古律例》作为本部门《则例》来修,因而嘉庆二十二年修纂完成的《理藩院则例》以乾隆五十四年《蒙古律例》为基础,“收入了顺治年以来稿案以及乾隆末嘉庆初年增定的《蒙古律例》”,新增与蒙古关系密切的《西藏通制》和《俄罗斯事例》。至此,清代史料文献中再无纂修《蒙古律例》的记载,《蒙古律例》被《理藩院则例》取代。与此同时,理藩院在这次编纂活动中发现,“承办回疆事件内所有钦奉谕旨及臣工条奏积案繁多,未便纂入《蒙古则例》,以致条款混淆,应请另行编纂成帙,以便颁发遵行”,因而同时编纂专门适用于天山南路的《回疆则例》。

18世纪除了内、外札萨克蒙古与回疆各部外,还存在青海和西藏藏族诸藩部。同样作为“理藩体制”下的重要组成部分,青海藏族各藩部适用的“地区特别法”为《西宁青海番夷成例》(又称《番例》),西藏各藩部适用的是《藏内善后章程十三条》和《藏内善后章程二十九条》。由于青海是蒙古族和藏族共同居住的地方,且都信仰藏传佛教,因而原驻西宁办事大臣达鼐等人奉旨于雍正十一年(1733),从“蒙古例”中选录66个条款,并比拟增加2条,制定《番例》68条。从内容上讲,《番例》分为偷盗、杀人伤人、逃人、诉讼等方面规定,刑罚有罚、鞭、绞、斩等,因而在性质上与《蒙古律例》一致,大致属于“正刑定罪”的范畴。

(二)藩部自行创制并经中央政权承认的“地方性法律”

藩部的组成在乾隆朝之前并不稳定,在《蒙古律例》《回疆则例》和《番例》等“地区特别法”制定之前,各藩部普遍存在自身的“部落法”。其中最为重要的当数崇德五年的《蒙古—卫拉特法典》。该法典内容来源于蒙古部落的习惯法,“在某种程度上是由旧《察津毕齐格》和喇嘛教教规,加上其他一些条款组成的”。有论者认为,该法典与后来的《喀尔喀法典》(又称《喀尔喀吉如姆》)存在直接的联系。此外,16世纪后半叶至1639年间,喀尔喀蒙古封建主会盟时共同制定了18部法令,后汇编为《桦皮法典》,也对《蒙古—卫拉特法典》和《喀尔喀法典》产生过影响。

然而,当这些部落成为中央政权的藩部后,这些原“部落法”要么停止使用,要么被吸收进中央政权默认下藩部自行创制的“地方性法律”,喀尔喀蒙古的《喀尔喀法典》就是其中的典型代表。《喀尔喀法典》是1691年喀尔喀蒙古各部成为藩部后,自康熙四十八年迄乾隆三十五年先后议定的18部法规的汇编,其中最重要的部分是《喀尔喀三旗大法规》(七个部分,194条)。清廷默许其制定该法典,“似乎是维护哲布尊丹巴呼图克图(喀尔喀蒙古最高宗教领袖——引者注)的特权和管理其徒众”,因而法典中“有关保护哲布尊丹巴呼图克图特权、有关库伦、寺庙和沙毕纳尔的管理规定、对喇嘛和沙毕纳尔犯罪的处罚都是《蒙古律例》(此时应为《蒙古律书》——引者注)所无的内容,可补其缺”,而法典中涉及世俗的内容多源自17世纪初的《桦皮法典》。

尽管《喀尔喀法典》作为藩部自行创制的“地方性法律”而存在,但其与作为“地区特别法”的《蒙古律书》并非毫无关联。乾隆十一年喀尔喀各藩部王公共同商议“明行抢劫者”处罚的规定:“凡明行抢劫之人,依照皇上旧例(《蒙古律书》——引者注)处死,其帐幕、牲畜、妻孥等全部给牲畜主人。……若将牲畜、妻孥交出后,仍缴不足罚畜数,则依照皇上法规,少一头牲畜鞭二十五,不超过一百鞭。”可见,《喀尔喀法典》是针对《蒙古律书》相关规定的细化性和变通性规定。此外,该条最后还写道:“如此商定记录外,议定其余一切诸事四部一体遵行皇上法规。”这里的“皇上法规”,代表着藩部对于中央政权一般法秩序的认同。这再次表明,《蒙古律书》之于喀尔喀四部(札萨克图汗部、车臣汗部、赛音诺颜部和土谢图汗部)具有类似于“一般法”的地位。

上述情况在乾隆五十四年发生了变化。1789年,《蒙古律例》取代《蒙古律书》在蒙古各藩部全面推行后,《喀尔喀法典》的适用范围大幅度缩小。由于《喀尔喀法典》的制定是为了管理哲布尊丹巴呼图克图信徒,因而该法至清末一直是库伦沙毕衙门适用的“地方性法律”。对此,1826年制定的沙毕衙门处理内部事务章程《衙门规则》记载:“衙门所审事件与盟旗相涉之事皆依《蒙古律例》处置,沙毕单独之事依温都尔格根(即一世哲布尊丹巴呼图克图)时所定旧《喀尔喀法规》审结。”因此,从整体上讲,《喀尔喀法典》在喀尔喀蒙古地区适用的原则为:“地区特别法”《蒙古律例》如有规定,则优先适用;未有规定时,可按《喀尔喀法典》处理。记载过1820年至1913年488个案例的档案汇编或法规汇编《乌兰哈齐尔特》,可作为这一适用关系长期沿用的历史旁证。

尽管18世纪藩部适用的法律在形式与内容上与“行省体制”仍存在明显不同,例如,《蒙古律例》中不存在《大清律例》中的丧服和留养承祀等制度,存在《大清律例》没有的鞭刑和罚畜刑等,然而,从属于中央政权的藩部所适用的法律在性质上应属于国法之范畴。有论者以“多元差异与集权统一”概括清代国家法之特点,认为清代中国存在同中之异的“地区特别法”,即“由中央制定和发布、对特定地区内的某些特定现象作出有别于其他区域的专门规定”;还存在体现地方之宜的“地方法规”,即“地方各级官府都以不同方式,基于地方差别,针对辖内的特定地区发布各种规范性文书”。当然,这里“地区特别法”主要指涉的是刑部条例中涉及地方的刑事性法律,“地方法规”也主要涉及各行省的“省例”,与藩部法不同。然而,如果将这两个概念视为一种分析清代中央和地方法律关系的“理想类型”,从规范功能和生成机制来看,二者又与藩部法具有一定可比性。藩部在整体上适用因俗而治的法律,即《大清会典·理藩院》所涉内容和《蒙古律例》及其他法律,可以理解为中央政权为各藩部制定的“地区特别法”;而藩部在中央政权默许下自行创制的“地方性法律”,如《喀尔喀法典》,可以理解为类似于“省例”的“地方法规”。由此可见,藩部法的特殊性并未削弱统一的国家法秩序,而是体现了中央在维持基本法制原则的同时,允许规范形式因地域、族群与社会生活的不同而有所差异。这种统一与差异并存的格局,构成中华法系在统一王朝内部展开的重要机制。

三、中华法系在封贡国的继受展开

按照“三重天下”构造,封贡国是中华法系空间结构的第三层存在。与“藩部体制”下各藩部从属于中央政权不同的是,“封贡体制”下各封贡国在性质上属于独立的政权,与中央政权之间并非“统治与被统治”的关系,而是一种“宗主国与外藩封贡国”之间的宗藩关系,即《清史稿》所载:“国家素守羁縻属国之策,不干内政,兴衰治乱,袖手膜视”。清朝明确区分了藩部和封贡国,前者属理藩院管理,后者与之交往的部门是礼部“主客清吏司”。乾隆朝《大清会典·礼部》载:“凡四夷朝贡之国,东曰朝鲜,东南曰琉球、苏禄,南曰安南、暹罗……皆遣陪臣为使,奉表纳贡来朝。”以此为标准,杨鸿烈所述历史上的朝鲜、琉球和安南属于封贡国的范畴,而日本却不在其中。

由于封贡国“别立君长”,因而在“自为声教”的政策指引下,中央政权并不会像对藩部那样,为其直接制定“地区特别法”。但在“封贡体制”下,基于“政治—文化”上的双重认同,封贡国大都会在建设本国法制时,将中国法作为“上国经典”进行参照。为使讨论更为具体,下文以18世纪与清朝封贡关系最为紧密的朝鲜王朝作为封贡国这一“理想类型”的典例,详加论述,并兼论琉球、安南等封贡国的法律运行样态。同时需要说明的是,由于德川幕府时期(1603—1868)的日本始终未与清廷正式建立封贡关系,其与中国的交流主要通过长崎贸易、萨摩—琉球渠道和书籍流动等非官方渠道维持。因而本文将此时期的日本归入“互市国”而非“封贡国”,这不仅与《会典》的官方分类保持一致,而且更符合这一时期中日关系的历史事实。

(一)中华法系对朝鲜王朝的影响

18世纪的朝鲜王朝(1392—1910)主要处于后期英祖(1724—1776)和正祖(1776—1800)时期。此一时期,在“尊周”思想指导下,朝鲜王朝在形式和内容上,巩固了中国法的指导性地位,明确了“设范立制”和“正刑定罪”二元并行的立法结构。如英祖三十五年(1759)八月下教:“大抵我国用法,一则《大明律》,一则《大典》。”

1.“设范立制”下的朝鲜王朝“国典”

尽管朝鲜王朝立国之初在“正刑定罪”方面全面继受《大明律》,即“自今京外刑决官,凡公私罪犯,必该《大明律》”,但该刑律无法在更大范围内解决“设范立制”问题。于是,太祖六年(1397)十二月颁布《经济六典》,汇编了自1388年以后半岛包括土俗在内的各种有效单行法令,开创了制定“国典”的传统。至正祖九年(1785)《大典通编》颁行,朝鲜王朝存在数部有承袭关系的“国典”。对此,正祖御制小识曰:“曰《经济六典》、曰《经国大典》、曰《续录》《后续录》、曰《受教辑录》、曰《续大典》,即我朝典章也。”

在上述众多“国典”中,睿宗二年(1469)颁行的《经国大典》最具典型性。《经国大典》的条文源自朝鲜王朝各代国王的王命,由国王自己颁行的“教旨”和国王对各司具体问题奏请作出的“判旨”组成。从“教旨”和“判旨”的来源看,《经国大典》的内容更多来自朝鲜王朝自身土俗与“国情”,“基本是本国法的天下”。 对此,《世祖实录》载:“吾东方……区域自分,风气亦殊。檀君以来设官置州,自为声教……乞衣冠则朝服外,不必尽从华制,言语则通事外,不必欲变旧俗”。“国典”既然要结合朝鲜王朝实际,就不能“徒守旧章”,需要进行变通,将不断增多的“教”进行整理,并“为恒法者裒集”。于是,《大典续录》于成宗二十三年(1492)颁行,中宗三十八年(1543)颁行《大典后续录》,肃宗二十四年(1698)颁行《受教辑录》,英祖十六年颁行《新补受教辑录》,英祖二十二年在整理上述“四录”基础上颁行《续大典》。18世纪后半叶,正祖将《经国大典》《续大典》以及英祖在位后期至正祖在位前期的“教”,合编为《大典通编》,在《经国大典》颁行三百年后,再次将朝鲜王朝涉及“设范立制”的“国典”统一起来。

尽管“国典”在内容上更多是朝鲜王朝基于自身事务设定的规则,但其在如下三个方面与中华法系之母法存在紧密关联。第一,从体例结构上看,《经国大典》《续大典》《大典通编》不仅均按照明清朝廷“六部”以官统事,依官设法,而且其编纂“国典”的依据直接来自《周礼》。如朝鲜王朝开国不久,郑道传在《进〈朝鲜经国典〉笺》中明确表示要“仿成周六官之名,建朝鲜一代之典”,并依照《周礼》天、地、春、夏、秋、冬的体例,分治、赋、礼、政、宪、工六典。第二,朝鲜王朝“国典”的编纂模式与明清大体相同。无论是朝鲜王朝建立伊始的《经济六典》《经济六典续典》,还是中期的《经国大典》《续大典》,都依照体现“经久之法”的“典”与体现“权宜之法”的“辑录”或“续录”的结构。这一结构与清乾隆朝之后“设范立制”的“会典—则例”结构几乎一致。第三,朝鲜王朝“国典”与刑律《大明律》的关系从大方向上看,也如同18世纪清朝“会典”与“刑典”的关系,即“设范立制”与“正刑定罪”的二元并行结构。上述持续编纂过程,充分展现了朝鲜王朝对中国法的继受具有累积性特征。外来规范并非孤立进入,而是在本国既有国典、刑律及行政规范的结构中被重新整理和解释,并经过长期适用逐渐转化为本国法律秩序的组成部分。

2.“正刑定罪”下的朝鲜王朝刑律

朝鲜王朝立国后,为建构自身合法性,采取尊明政策,在“正刑定罪”方面,全盘继受并适用《大明律》。对此,《朝鲜经国典·宪典》“总序”载:“今我殿下仁覆如天……爰命攸司将大明律译以方言。使众易晓。凡所断决。皆用此律。所以上奉帝范。下重民命也。”此后,继受《大明律》的举措成为一条政治准则,为朝鲜王朝历代所沿用。从《经济六典》至《大典通编》,朝鲜历部“国典”都在“刑典”篇首条,即“用律”条,明确规定:“用《大明律》”。这样一来,朝鲜王朝实际上通过一种哈特所说的“承认规则”,授予中国《大明律》以正式的法源地位。对此,英祖时期《续大典》“用律”条载:“依大典,用《大明律》,而大典、续典有当律者,从二典。”

需要说明的是,《大明律》并非朝鲜王朝“正刑定罪”唯一的规范来源,前述“国典”中涉及“正刑定罪”的规定也构成规范来源,如《经国大典》《续大典》《大典通编》“刑典”中的部分内容。换言之,“国典”中的“刑典”部分不仅包括“设范立制”意义上的刑事组织法、诉讼法以及实施细则等规定,而且还包含“正刑定罪”意义上的刑事实体法。这一点与18世纪中国法严格区分“会典—则例”和“律典—条例”二元并行结构不太一致。差别之所以存在,主要是朝鲜王朝在“正刑定罪”方面只学习适用了明清“律典”,而没有引入明中后期及清代的“条例”。显而易见的是,单纯以《大明律》为代表的“律典”无法应对朝鲜王朝客观实际以及发展需要,于是朝鲜王朝选择通过“国典”中“刑典”部分的增修,解决这一问题,在客观上实现了明清“条例”的功能。朝鲜国王基于实际需要不断发布“教”,“教”经过整理后上升为“录”,而“录”中需要永久遵行的部分最终上升为“刑典”(类似于“条例”)。当然,在此过程中本来“设范立制”的“国典”因增加了“正刑定罪”的内容,不仅导致其功能杂乱,而且使刑事法源出现了二元化样态。

此外,就《大明律》和“国典”中相关刑事实体法条文之间的适用关系而言,两者呈现出一种清代“律文”与“例文”之间的“经权关系”。《大明律》享有“常经”的政治地位,而“国典”中相关刑事实体法则属于朝鲜王朝因《大明律》“律无明载”或者因朝鲜国情不同而需要变通适用时所做的“权变”。对此,中宗时李自华上疏:“国家创立法条,至精至悉,有《大典》《续录》,而皆本于《大明律》,则宜无所不备。”两者在适用中并无明确的位阶关系,在实际适用中,基本是以“唯宜是从”为导向。对此,前述英祖时期《续大典》“用律”条后半句话,即“而大典、续典有当律者,从二典”,也表明了这个意思。申言之,朝鲜王朝涉及“正刑定罪”的案件不仅可以适用《大明律》,如果《经国大典》和《续大典》中“刑典”对某些案件有恰当的法律规定,也可作为“正刑定罪”的依据,区分的标准在于是否“当律”。这与传统中国法“守经用权,唯宜是从”的精神一致。

(二)中华法系对琉球和安南的影响

除了典型的朝鲜王朝以外,历史上的琉球与安南也是中华法系对封贡国影响之典型。与朝鲜王朝相同的是,琉球与安南也是通过“册封—朝贡—赏赐”的方式,接受中华文化,主动继受中国之法律。

琉球自明洪武五年(1372)入贡大明,明亡清兴后,“琉球一仍旧例,入贡不失时”,与中国保持五百余年的宗藩关系。据杨鸿烈的研究,《琉球法典》又名《科律》,系乾隆五十一年编纂,该法典“序文”虽称“参酌唐、大和每朝之刑书及本邦之例”,“然按其实际则大部分皆摹仿《大清律》”,即“《大清律》四百三十六条中所采用之科律凡一百三条”。《科律》共13章,21篇,大部分与清律相同,同时也结合自身实际,省略了清律“《吏律》之《职制》、《公式》,《户律》之《婚姻》、《课程》,《礼律》之《祭祀》、《仪制》,《兵律》之《宫卫》、《军政》、《关津》、《邮驿》,《工律》之《河防》”。与《琉球法典》大体同时形成的配套审判规则《纠明法条》,开篇即阐明其编纂系“以和汉为本”而取琉球之“宜”,并确立审判迅速、公平裁断、主从区分与减少株连等司法原则。这表明,琉球不仅从清律中移录罪名与刑罚,更有意识地将成文刑律与本国裁判组织及审判方法相结合,在将中国法作为“上国经典”继受的同时,展开本土化适用。

18世纪的安南处于黎朝(1428—1789)和阮朝交替之际。如果说722条的黎朝《国朝刑律》“大部分摹仿《唐律》,一小部分则受元明清律之影响”,并“及为数颇多的越南固有法的条文而成”; 那么,阮朝皇帝阮福映嘉隆十四年(1815)颁行的《皇越律例》则从体例和内容上基本照抄《大清律》。此时的安南不仅在“正刑定罪”的刑律上主动继受中国法,而且在“设范立制”方面也是如此。1833年明命皇帝颁行的《会典撮要》就是模仿《大清会典》,1855年成书的《钦定大南会典事例》则模仿的是《大清会典事例》,记述了嘉隆元年至嗣德四年(1851)“一切经奉施行诸政令”。

与藩部不同的是,上述典型封贡国与中华法系之关系并非完全基于“政治”上的强制性要求,表现为国法内部一般法与特别法的关系;而是在“封贡礼”的不断教化下,更多基于“政治—文化”上的双重认同,主动选择继受,表现为母法与子法的关系。对于封贡国而言,中国法既可用于标榜自身文化优越性,也可为自身的法制建设提供有效的智识资源。尽管封贡国在具体法律规定上不可避免地会根据实际进行本土化创造,如朝鲜王朝“教”的不断发布,但大体维持着18世纪中国法的结构与内容,并得以成为中华法系的一分子。需特别指出的是,被清代礼部列为封贡国,并不当然意味着其国已如朝鲜王朝般全面继受中国法。诸如暹罗、缅甸、南掌以及乾隆末年与清廷形成定期往来的廓尔喀等,虽在特定时期接受封贡礼仪、遣使贸易或寻求册封,却不能断言其国内法的主要知识谱系因此转向中华法系。以封贡国暹罗为例,其本国法具有与中国法类似的共同体本位、普遍主义与特殊主义相结合、法典内容高度全面等特征,有论者指出,作为其法秩序基石的是印度—佛教法谱系中的《法论》(Thammasat)传统,而非儒家伦理。进言之,拉玛一世于1805年颁布的《三印法典》,从结构体例到具体内容,亦主要表现为对阿瑜陀耶时代遗存法律文本与本土习惯传统的汇编,而非对中国法的系统继受。

上述材料表明,中华法系在封贡国的展开既非均质也非强制,如暹罗这样具有独特文化传统的封贡国依然保持着法制建构上的显著主体性。这也进一步说明,封贡关系往往只能构成法律文化交流的制度通道,而不会当然产生强制性的法律移植。朝鲜王朝、琉球王国与安南诸王朝之所以成为较稳定的中华法系成员,关键在于其主动将中国律典与观念纳入本国规范体系,并经由持续选择、重新解释和本土化适用使其成为本国法秩序的重要组成部分。由此,中华法系的空间结构影响并非朝贡名册划定的政治版图,而恰恰是中华法律文明的可传播性与受纳方的自主选择共同作用的结果。

四、中华法系对互市国及海外诸国的影响

中华法系空间结构的外层是“周边四夷”,而“周边四夷”再向外又可细分为互市国和海外诸国。与封贡国基于“政治—文化”上的双重认同主动继受中国法不同的是,“封贡体制”之外的互市国和海外诸国是否移植或借鉴中国法,则存在其他因素的考量。

(一)中华法系对互市国的影响

互市国作为《会典》中在封贡国之外设立的明确分类,首次出现于嘉庆朝《大清会典·礼部》“主客清吏司”部分,即在列举“四裔朝贡之国”之后,称“余国则通互市焉”,具体包括日本国、港口国、东(柬)埔寨国、 宋腒朥国、柔佛国、亚齐国、吕宋国、莽均达老国、噶喇吧国、法兰西国、瑞国和嗹国。可以发现,此类国家在政治结构、文化传统及与中国的交往历史上差异甚大,其共同点并非从未入贡或与清廷不存在联系,而是彼此关系不像前述封贡国那样以持续性的册封、朝贡为主要制度纽带,主要通过贸易及相应管理规则发生联系。由此形成的交往机制可以概括为“互市体制”。

日本国是嘉庆朝《会典》所列互市国中首位,也是法律史材料最为丰富的个案,故以此作为代表性案例加以详述。日本国在明代曾以遣使入贡和勘合贸易等形式进入以封贡礼仪为表征的交往秩序,但这并未形成延续至清代的稳定封贡关系。其长期与中国保持的若即若离关系,使其对中华法系的吸收与借鉴也拥有更多的主动性和可选择性。有论者指出,“隋唐法制移植到日本,未及两个世纪就出现了形式化和本土化的情形”,并认为二百余年“律令法时代”是中华法系在日本的“变态”,而之后九百余年的“武家法时代”才是“常态”。这提醒研究者,不能以日本“律令法时代”(668—907)的标准,静态地看待中华法系对日本的影响问题,应动态地以历史发展的视角看待“武家法时代”日本与中华法系之关系。

随着1192年源赖朝开幕府于镰仓,日本进入武家法时代。武家法时代前期,由于权力多元,法制也表现出多元化样态,不仅有天皇的“公家法”,还有幕府和各地领主的“武家法”,以及各庄园领主内部适用的“庄园法”。13世纪初以后,武家法独大,而公家法和庄园法式微。武家法在整体上比较简陋,如贞永元年(1232)制定的《御成败式目》仅53条,1336年室町幕府制定的《建武式目》仅17条,且均不能适用于全国,各地大名有权制定“藩法”。与此同时,在幕藩体制下,法律秩序的统一性无法建立,因而“与律令法相比较,武家法更像是一种习惯法的汇编,且常常处于‘秘密法’的状态,限于各级统治者及主持司法的诸‘奉行’掌握,而不对普通民众开放”。

1603年日本进入江户时代,武家法本色始终未变。在幕藩体制下,德川氏虽统御全国,但由于承认战国以来形成的诸大名领国的统治,因而幕府法与诸大名藩法依然并存。这种政制结构直接决定日本在形式上不太可能,也无必要像朝鲜王朝、琉球、安南等政治上统一的封贡国那样,继受中国法。

在“幕府法”层面,以1742年江户时代最重要且完善的幕府法《公事方御定书》为例,其与18世纪中国法之关系远没有上述封贡国紧密,至多在部分制度规定上对中国法有所借鉴。该法由上、下两卷构成,其中上卷81条,是各种法令和判例的汇编,下卷103条,主要涉及刑事法律,因而又称为《御定书百条》。有研究指出,在体例形式上,《御定书百条》与中国明清律差别很大,是此前武家幕府法的继续,其法条排列形式也是先列一个纲要式的条款,后列相关条例,且条例极其简略,更像是条中的某款;在内容上,《御定书百条》中的一些规则,的确有明清律例的影子,但更多的条款却表现出不同的面目;在精神气质上,《御定书百条》比明清律刑罚更严、种类更多,并具有强烈的地方性色彩。对此,专门研究18世纪中国法对德川法典影响的学者也指出,德川吉宗“在起草御定书的细节方面却很少借鉴中国法律,以至于御定书的出现很大程度上被认为是日本本土的产物”。

在“藩法”层面,由于江户时代中前期幕府的控制力较强,中国法不仅在“幕府法”层面影响有限,在“藩法”层面更是如此。1635年6月幕府虽允许各藩在遵守幕府法的基础上制定藩法,但全国大大小小约265个藩,只有那些实力强大的藩才有能力制定藩法。据统计,这些有能力的藩不超过12个,这些藩法在类型上分为两大类:效法“幕府法”《公事方御定书》的“御定书体系”和效法明清律例的“律例体系”。实际上处于江户时代中前期的18世纪,诸藩法以“御定书体系”为主流。只是到了幕府末期,由于幕府对各藩控制力减弱,部分强藩才走向“律例体系”,接受中国法。例如,杨鸿烈所列《纪州藩国律》《新发田藩在中御条目》《熊本藩御刑法草书》和《弘前藩御刑法牒》大体上都属于18世纪末19世纪初“律例体系”的藩法。因此,江户时代中前期日本“藩法”更多是受“幕府法”而非“中国法”的影响。对此,有论者总结道:“我们必须牢记德川时代的法律借鉴相对于日本法律继受来说是折衷的,并且是从属地位的。”

因此,如果从动态发展的角度看,18世纪江户时代中前期的日本受制于幕藩体制,延续了“武家法时代”法律本土化的发展趋势,幕府法和藩法均与中国法有相当大的距离,并未主动走上类似于封贡国的法律继受道路。这一时期虽然幕府法和藩法在法的价值层面,看似移植了儒家法文化,但其出发点是德川氏为了维护封建统治,防止各藩以下犯上之政治策略。由此可见,18世纪的日本虽作为互市国在历史上与中国法存在深厚渊源,但因“武家法时代”独特的政治构造及其对华关系,中华法系对其产生的影响与藩部、封贡国呈现出显著差异。其情形反与后文所论海外诸国相似,即作为提供“知己鉴彼”之知识资源的“他者”而存在。

(二)中华法系对海外诸国的影响

如前文所言,中华法系空间结构的外层由互市国和海外诸国构成。此处所谓海外诸国,主要指通过不定期贸易、传教和文化交往等非官方方式与中国保持联系的域外国家,其并非现代地理学或国际法上的固定范畴,而是对清代文献的分析性沿用。如乾隆朝《大清会典·礼部》载:“海外诸国于广东省城,每夏乘潮至省,及冬候风归国,均输税于有司,与内地商民同。”作为一种功能性概念,海外诸国与互市国之间其实没有明确界限,只是相较于在官方层面被明确定位的“互市”国家,海外诸国范围更广,也更能覆盖18世纪前后才逐渐与中国有关系往来的西方诸国。当然,也正因如此,海外诸国的范围更因时、因事而变化不定。如康熙朝《会典》将“荷兰国”放置封贡国部分,位列第四,但后因其不再“入贡”,光绪朝《会典》将其从封贡国中删除,遂即成为海外诸国。还需要说明的是,杨鸿烈的研究并未涉及中华法系对于海外诸国的影响,其他涉及此问题的研究,并未将其放置到与中华法系由近及远“中央—藩部—封贡国—互市国/海外诸国”空间结构中看待。

1.正面语境中作为反教会和封建王权“武器”的中国法

在清廷以“市易”定位海外诸国的框架下,中华法系与后者的接触不仅浮现于传教士著述的观念世界,更深刻嵌入了跨区域商业纠纷的实际处置之中。18世纪,在广东、福建等海洋贸易空间,一方面,来自英国、苏禄等地的海外商人,须实质性承担“输税于有司”的法律义务;另一方面,外邦人之间及其与华人之间的债务纠纷,亦频繁进入地方官乃至中央朝廷的处理程序。清廷通过追究中国商人责任、组织债务清偿乃至皇帝亲自介入等方式,协助外部债权人实现其请求,个别情形下甚至承担最终偿付责任。上述司法实践足以表明,海外诸国的外邦人曾实质性进入清代的司法与行政秩序,并据此形成了对交易责任、政府介入和债务追偿的制度性预期。由此,中国法在跨域交易中展现出其现实规范力量,而更深层次的知识交流,亦在这一现实的经济交往中进一步得以重视与传播。在此基础上,经过一个多世纪以来耶稣会士对中国法的全方位介绍,作为海外诸国主要代表的西方对于中华法系的了解与认知,达到了较高的水平,如1735年法国耶稣会杜赫德编辑出版的《中华帝国全志》。进入18世纪初的启蒙时代,西方启蒙哲学家在这场旨在发扬人之理性,改造精神、社会与国家的全方位运动中,将神学家带回的有关中华法系的精神与知识作为“武器”,不仅祛魅神启,反对天主教,而且批判专制,反对封建王权。

一方面,就反对宗教神权而言,德国人莱布尼茨在与法国耶稣会士白晋通信中发现:“中国典籍里隐含着一种与基督教统一的自然神学,因此值得欧洲人尊敬。”尽管莱布尼茨并不反对基督教,但在中国法中发现了不需神启的“伦理道德”。他在1697年出版的专著中指出,面对欧洲及德国“空前的道德没落状况,似乎有必要请中国的传教士到欧洲给我们传授如何应用与实践自然神学”。作为启蒙运动旗手的法国人伏尔泰更是用中国法背后自然神学的历史,直接攻击《圣经》的历史真实性。因为没有受到《圣经》影响的中国,依然存在道德。 对此,英国学者评论道:“伏尔泰和自然神论者勇敢地把天主教传教士所培植起来的对中国的赞美转用于反击教会,他们以中国为例证明法国可以有道德而治理良好,无须一个教士阶层掌握着法国五分之一的土地”。

另一方面,就反对封建专制王权而言,莱布尼茨认为,中国法背后的“礼法秩序”可以使当时欧洲告别“相互的谋害”,维持和平有序。为了劝说法王放弃赤裸裸的武力统一欧洲,他还以康熙帝为例,将中国的“开明君主制”介绍给西方。受此影响,他的学生沃尔夫将中国法中的道德和政治真正连接起来。在1721年7月哈雷大学的演讲中,他在欧洲宣扬中国的“哲人政治”,声称在中国看到了柏拉图笔下“哲学王之治”的现实版。对于孟德斯鸠在《论法的精神》中对中国法是“专制主义”的指控,伏尔泰给出了相反的观点,即“在那里人们的生命、名誉和财产受到法律保护,那就是中华帝国。执行这些法律的机构越多,行政系统就越不能专断”。他甚至认为,中国具有“开明君主制”特征的法律,或许宣告了欧洲习俗的结束。在魁奈看来,这种中国式的“开明君主制”既可以限制狂悖的暴君,也可以杜绝贵族的内讧,又可以消解平民的愚昧和偏见,同时还能免除混合政体因各自独特利益主张而引入的紊乱状态,因而是可以设想出的最优统治方式。

总之,18世纪上半叶,海外诸国的启蒙思想家试图通过提升理性的地位,进而引导人们的政治和精神生活。他们通过阐释乃至美化中国法,在反对基督教神权的同时,批判专制王权。中国法所蕴含的自然主义哲学启发西方:道德不需要以宗教为基础,甚至不需要基督;受伦理法教化的君主,可以隔绝暴政;人类自己的理性,足以安顿内心,设计政治。同时,这种影响并未限制于社会层面,启蒙思想家的赞誉和现实政治的需要进一步引发了西方各国对中国法的大规模翻译和引介活动。如俄国汉学家列昂季耶夫曾在俄国外交机关任职,并参与处理中俄边境事务。1778—1779年,他从满文节译清代法政典章;因俄国宫廷认为节本不足,又受命继续翻译,相关译本于1781—1783年分卷出版。其内容涉及国家行政、军事、刑事规范和官僚制度,直接服务于俄国政府理解和处理对清关系。这充分表明,18世纪末,中国法政典章已经通过有组织的翻译进入俄国国家知识体系。类似的影响还发生在德国,有学者指出,1751年德国《巴伐利亚刑法典》同此时期欧洲主流的法典编纂模式有较大区别,而同包括唐律、清律在内的中华法系法典在结构体例、条文数量上具有某种相似性,从中或许体现了一种跨域影响。更值得一提的是,“在美国革命前夕,据说富兰克林曾希望请求中国皇帝允许使用其‘法典’以作为这个新共和国的法律蓝本。”即便这可能只是一种传闻,传闻的出现也至少足以表明,中国法已然作为一种在法秩序建构过程中有明显借鉴意义的对象,进入了西方知识社会。

2.负面语境中作为“法律东方主义”中“他者”的中国法

18世纪对于西方而言是一个复杂而漫长的世纪,单一的正面叙事难以充分涵盖西方知识界对中国法的态度和中国法对西方知识界的影响。与启蒙运动中对中国法的“历史哲学式”仰慕同时产生并愈发强大的是,海外诸国对此种仰慕的怀疑和高速扩张期证成自身优越性的迫切渴望。1750年之后的一个世纪里,随着以西方为主要代表的海外诸国经济的扩张和对统一市场的渴望,“被中国制造的交易障碍激怒的商人们把它变成了一种国家事务”,“一种殖民地的形象开始取代由圣贤们治理的帝国之理想化形象”。于是,那个在内容、精神上并没有发生变化的中国法,在公共语域和法建构过程中的形象开始转变,影响依旧存在,然而其不再作为值得借鉴的对象或用以批判的工具,而成为通过批判确证自身主体性的靶子。

针对18世纪初欧洲许多思想家对中国法律与伦理道德完美结合的赞美,孟德斯鸠给出了具有怀疑性的解读。在他看来,法律着眼于“公民”的行为,风俗和风尚关注“人”的行为,而中国的“立法者把法律、习俗和风尚混为一谈”,这种看似完美的结合只是为了维护专制主义的统治。1776年,英国经济学家亚当·斯密在《国富论》中指出,中国法律制度的落后限制了对外贸易,进而使中国长期处于静止状态。此外,1789年法国大革命后的乱象诱发西方一部分思想家思考“哲学王”理想之治的合理性。即便那些奉行道德伦理的哲学家们掌握了“国王”的权力,集权的暴政一样无法避免,如康德所言,“不能期待着国王哲学化或者是哲学家成为国王”。

与此同时,1793年马戛尔尼使团来华后的报道加剧了18世纪中叶后孟德斯鸠、斯密等学者对于中国法的批评。作为马戛尔尼内务总管的约翰·巴罗甚至告诫英国“那些乐于构建乌托邦政府的空想家”,“去访问其他国家,体验别国的司法,那么他们将受到教育,承认真正的自由仅存在于大不列颠——在这个幸福的岛上”。使团副使乔治·伦纳德·斯当东之子乔治·托马斯·斯当东后对《大清律例》的翻译和讨论,直接助推了“法律东方主义”的形成。例如,杰弗里在一篇评论英译本《大清律例》的文章中强调,如果将《大清律例》强加给一个值得尊敬的、宽厚的不列颠民族,那就是一种最残忍、最卑鄙的暴行,因而当世界上其他政府开始将改善国民生活状况作为自己责任的时候,中国政府将有更多的事情需要去做,需要改变的是中国。

上述事实表明,中华法系在空间结构上并非与海外诸国彼此隔绝、割裂发展。其作为正反知识资源,对18世纪西方法的发展产生了深刻的间接影响。如果说启蒙思想家从正面语境赞美乃至号召西方学习中国法,是为了反对非理性的教权和专制的王权,重构本国法秩序;那么,当西方完成了宗教祛魅和政治理性化这两大目标,开始面向世界高速扩张时,他们则需要通过批判中国法,证立自身历史发展、法律品格选择的合理性,进而呈现出一种“法律东方主义”的叙事话语。而这种话语的存在也反过来进一步影响了其自身的发展路径:当“中国法”本身进入负面语境时,“中国式”的规则本身就从一个法律发展中的可选项,变成了不值一哂的错误提议或政治贬义词。质言之,此一时期,不变的是西方始终将中国法作为映衬、观照自身的“他者”,以及这种知识性影响的存在本身;而变的是西方对待中国法背后的时代诉求。

综合上述材料,中华法系在互市国及海外诸国中的展开主要表现为受纳方依据自身问题意识与制度需要所作的选择性利用。相较于封贡国对制度的具体继受而言,互市国及海外诸国的利用更集中表现为观念层面上的借鉴或批判。距离越远,“中国法”的形象就越接近于一种“知识资源”而非“制度实际”,其可以被借鉴、美化和理想化,也可以被批判、拒斥乃至诋毁。此种影响形态在人类法律文明的发展历程中曾多次出现,一如明治维新后,日本转而学习西方法律,脱亚入欧;又如西欧在历史上还关注、学习过伊斯兰法律文明。此种影响的发生,并不要求受纳方整体接受中国法,更不意味着受纳方当然成为中华法系成员,却表明中华法系能够以一种制度资源和知识话语形态进入其他法律文明的自我认识和自我建构,而无需任何政治强制与隶属关系。就此而言,中华法系空间结构的影响具有鲜明的互动性,中国法律资源向境外流动,而受纳方的选择、翻译和重构也会反过来影响和改变中国法在世界知识体系之中的形象和意义。

结论

上述18世纪的历史事实表明,中华法系在清末民初法系概念及理论传入中国之前,不仅真实存在,而且在空间结构上对不同层级的政治共同体产生过深刻而具体的影响。事实上,此种空间结构在唐、明时期已具雏形,18世纪则是其制度化最为完备、展开最为充分的阶段。正是以唐至清之间连续继受而又因时调整的法律传统为根基,18世纪的中华法系空间结构得以由内而外展开,对藩部、封贡国、互市国及海外诸国产生不同层次、不同性质的规范影响。因此,中华法系研究不仅应关注纵向时间维度中历史阶段的演进与特征,更应将目光投向横向空间维度,考察中国法如何超越疆域、成为可供共享的法律资源。后一种研究直接决定了历史上的“中华法”不只是一种民族国家意义上的“法”,更是一个具有空间影响力的“法系”。

从根本上讲,18世纪中华法系的空间结构是传统中国“天下体系”的一种制度延伸,受内/外服区分“三重天下”构造的影响,具有典型的“同心圆”特征。“行省体制”下的中国法是中华法系之中心,原则上是全国性一般法的常态适用区域。“理藩体制”下的藩部同样属于国家内部结构的一部分,中央政权在国法中为藩部制定了“地区特别法”,同时也默认其适用“地方性法律”。“封贡体制”下处于外服的封贡国,基于“政治—文化”上的双重认同,主动选择继受中国法,成为中华法系一分子。同样属于外服,并未加入“封贡体制”的互市国和海外诸国,则基于“文化”上的需要,将中国法作为一种实现自身独立主体性的“知识资源”,与中华法系发生不同程度、不同时段的关联。由此可见,具有“同心圆”特征的中华法系空间结构,是一种由政治统属、政治—文化认同、文化性知识利用等多重机制共同构成的“关系性多层空间结构”,而不能被简单还原为一个由中心向外围单方面施加影响的政治等级结构。后者是一种将近代殖民主义法律移植模式映射到中华法系上而形成的错误认识。册封、朝贡和学习确实可以为使节往来、典籍流通和制度观察提供渠道,却不会带来强制性的法律改造。朝鲜王朝与安南诸国对中国法的继受来自基于本国治理需要的主动选择和本地化改造。暹罗虽与清朝保持封贡往来,其法律秩序却依然延续本国传统。而日本与西欧各国虽未保持或未长期保持封贡关系,但仍在选择性地移植与借鉴中国法的知识资源。在上述关系形态下形成的空间结构显著不同于近代两大法系的典型空间构造,亦难以用近代“法系”叙事话语及理论所强调的“意识形态标准”和“法律技术标准”简单归类。今人可以清楚地观察到,在此种关系型结构之中,不同类型的政治共同体在不同程度上受到中华法系的影响,也曾借助中华法系资源推动自身法律秩序的内部改造,并反过来在客观上丰富了中华法系的内涵。

上述对18世纪中华法系空间结构的揭示,既为当代中国统一多民族国家的内部法律安排提供了历史镜鉴,更构成新时代涉外法治建设的一项深层历史资源。其深层启示在于:中国法治的域外展开,不必亦不应沿循近代西方单向移植、强制输出或殖民扩张的老路,而应在坚守主体性的前提下,探索一条尊重多元、协和万邦的自主路径。具体而言,这一路径依据政治归属、制度关系与文化认同的不同层次,形成差异化规则供给、关系性制度协调与文化性知识传播的规范机制,以制度秩序与知识资源多重方式参与外部法律秩序的建构,从而在坚持主体性的同时,实现“因俗制宜、以法通约、交往有序”的涉外法治模式。

〔本文注释内容略〕

李栋,武汉大学法学院教授(武汉 430072)。

来源:《中国社会科学》2026年第8期P152—P175

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