李栋，武汉大学法学院教授，博士生导师，武汉大学人文社会科学优秀青年学者、法律文化研究中心主任、《荆楚法学》编辑部主任、《法史学刊》执行主编。

摘要：囿于“人命关天”的理念，传统中国法对各类杀人行为进行了严密的规制。尽管学理解释以“六杀/七杀”抽象概括出清律“人命门”立法语言背后的逻辑，但该门20条律文之间更为复杂的关系仍需言明。以体系化视角观之，清律“人命门”不仅从“正向”上规定了杀人行为故杀、斗殴杀、过失杀和威逼杀这四种基本类型，并孳乳分化出一些中间类型和具体类型，而且从“反向”上对可能被隐藏起来的杀人行为，在制度设计上予以避免。这一规制杀人行为的规范体系，不同于近代德、日刑法“过失-故意”二分体系，是传统中国法主动矮化规范，寻求与事实相互沟通与对话整体特征的具体表现。

关键词：《大清律例》；人命门；“六杀/七杀”；清律立法逻辑

一、问题的提出

“人命”在传统中国法语境中不仅在事实层面涉及人之性命，而且在价值层面关涉统治者的正当性地位。“人命关天”就是对此双重规范的法理性概括。殷周之变以后，统治者为获得“天命”，需要匹配以“圣德”，而“圣德”的获取并不依据超验性的神，也不依赖先验性的血统，而是汲取于经验性的“民心”。作为关乎“民心”最为重要的“人命”问题，自然是传统中国法规范的重点。此问题如若处理不好，轻则改变天象，遭受灾异，重则爆发革命，改旗易帜。［1］因此，《法经》以降，历代刑典均有规制杀人行为的“人命法”，如唐律将其规定于“贼盗律”“斗讼律”和“杂律”之中。明代“以人命至重，特立其目，系于盗贼之后，取唐律八条而增损之”，“又审其未备，增立采生折割人、杀死奸夫、弓箭杀伤人诸条，总名曰人命”。［2］尽管清代律学家薛允升、沈家本等人对明律设置“人命门”持批评态度，［3］但从“顺治三年律”到“大清现行刑律”，清律始终延续明律“人命门”20条律文的设定（参见下表）。

从表面上看，前述所列“人命门”20条律文排列顺序略显杂乱。以“谋杀人”为例，该门20条律文中既存在一般意义上的“谋杀人”条，也存在明显属于其下位逻辑的“谋杀制使及本管长官”条和“谋杀祖父母父母”条，还存在属于谋杀人方法的“造畜蛊毒杀人”条。然而，如果细绎其中的内在逻辑，还是有章可循。例如，清代律学家沈之奇就曾指出，人命一门“大概以谋、故、殴、戏、误、过失六杀统之”。［4］王明德也言：“然其杀也，虽以六杀分轻重，而要之总以毙乎人之命，故统其篇曰‘人命’。”［5］这里的“六杀”抑或“七杀”，［6］便是传统律学家“对于具体法律规范或整个规范体系的抽象、概括”，“可视作传统律学针对具体法律规范或整个规范体系的学理解释，其并非立法语言”。［7］

尽管“六杀/七杀”这一明清时代律学家概括出的“学理解释”，以杀人者“犯罪意图”为逻辑，为当时及我们理解清律“人命门”的“立法语言”，奠定了基本线索与框架。如有论者认为，“人命门”是依杀人者“主观目的的严重程度排列而成的精细的层级谱系”。［8］问题是，“人命门”除典型涉及“犯罪意图”的“六杀”以外，为何还存在涉及被害人身份（如“谋杀制使及本管长官”条）、杀人手段（如“车马杀伤人”条）、杀人结果（如“杀一家三人及支解”条）以及其他参与者（如“尊长为人杀私和”条）的律文规定？此外，既有的“学理解释”并未说明在“六杀”中，为何除“谋杀人”条之外，斗殴杀与故杀，戏杀、误杀与过失杀，要分别合并在一条之中，且斗殴杀与故杀的排列顺序在“立法语言”与“学理解释”中并不一致。与此同时，“人命门”在“六杀”之外，还存在“威逼人致死”条、“尊长为人杀私和”条和“同行知有谋害”条。其中“威逼杀”是从属于“过失杀”的具体类型，还是独立于“六杀”之外的新类型；与具体杀人行为无关的“尊长为人杀私和”条和“同行知有谋害”条为何会出现在“人命门”之中，且排列在该门最后。这些问题在既有“立法语言-学理解释”框架下，并未得到很好的解决，仍有继续探讨的必要与空间。

“学理解释”虽以明清律学家著作为依据整体上提出了“六杀”的框架，并针对“人命门”各律条给出了具体解释，但如何在更大视角下看待清律“人命门”的排列顺序及其背后的法理，或许还需要引入新的研究视角。

对此，本文拟采用“体系化”视角重新审视清律“人命门”。这里之所以采取此视角，是因为“体系化”是法律科学从“经验世界”迈向“规范世界”的标志和方法。［9］德国学者甚至说：“法学要么是体系的，要么它不是法学。”［10］历史法学派巨擘萨维尼正是利用“体系化”研究，使代表“民族精神”的古代罗马法，经过学术法提炼，成为支配德国法教义的现代罗马法。［11］“体系化”视角的“任务，是展示和实现法秩序的评价一致性和内在统一性”。［12］申言之，这一方法可简化为：首先通过定义和划分的方式阐明那些符合法律现实的概念或规则；然后，辨析各种概念或规则之间的区别和内在关联，发现各种概念或规则如何从其他已知的概念或规则中产生，又是如何由其他已知的概念或规则所界定；接着，寻找一般规则与例外规则区分的基础和原因；最后，整合各种概念、规则的内在关联，形成体现基本原理和原则的有机统一体。［13］

需要说明的是，这里的“体系化”视角区别于前述“立法语言-学理解释”的研究框架。本视角是当下研究者，利用体系性的方法“替古人”提炼出涉及清律“人命门”内含的“体系”，将他们日用而不觉向下应用法律的活动，人为地向上进行体系性提炼，实现传统“律学”向“法律科学”的转变。毕竟“法律科学最为重要的任务之一就是发现单个的法规范相互之间和规则体相互之间，以及它们与法秩序的主导原则之间的意义脉络，并将意义脉络以可被概观的方式，即以体系的形式表现出来”。［14］相反，“立法语言-学理解释”的研究框架则是古人当时的记述和表达，是历史学意义上的。

二、清律律条设计中的“孳乳分化”特征

“人命门”乃至整个大清律例各门中，之所以出现上述律条之间虽逻辑位阶不同，却并列设置的现象，主要与清代律例规范呈现的“列举主义”（瞿同祖语）相关。［15］日本学者寺田浩明将其概括为“绝对主义的法定刑”，即“以长时期积累下来的刑事裁判经验为基础，考虑每一个犯罪的犯罪情节构成要素（影响量刑的要素）将其予以一定程度的类型化，并针对各案情分别给予适切且毫无疑义的刑罚轻重”。［16］

很明显，这种“列举主义”或“绝对主义的法定刑”在很大程度上保证了清代各级承审官法律适用的统一性，确保了“严以治吏”（王夫之语）目标的实现。然而，此种“列举主义”无法应对“情伪无穷”的社会实际，一旦案件出现特殊的情节，科以相同的刑罚将违背清代“罚当其罪”的裁判理念和目标。因此，以原“罪名”与“刑罚”为基准，一些附加或减少案件情节的新“罪名”及其相应“刑罚”，以律条的形式“孳乳分化”出来。对此，德国学者陶安指出，“传统的法律制度对同一类别的犯罪总是设有很多不同的罪名”，“大多数的罪名都是由于构成要件的分化而从少数的基本罪名中孳乳出来的”，呈现一种“多层结构的罪名体系”；更为重要的是，“这种孳乳关系不限于同一个法典中的罪名，而且在刑法典和其他法规的罪名之间（比如‘律’和‘例’所规定的罪名之间）也存在着同样的孳乳关系”。［17］需要说明的是，“孳乳分化”并非陶安独创的概念，沈家本为薛允升《读例存疑》撰写“序言”时也有类似的表达。［18］

与现代刑法“四要件”或“三阶层”构成要件理论不同的是，清代涉及某一罪名的“构成要件”要考虑“人”与“事”两大要素。对此，清代律学家王明德曾明确指出：

人同，事同，而情同，其罪固同。即事异，人异，而情同，其罪亦无弗同也。盖缘全律中，其各罪科法，原分首从、余人、亲疏、上下、尊卑、伦序、同姓、异姓、老幼、废疾、笃疾、监守、常人，并物之贵贱，轻重，赃之多寡、分否，以及事情大小、同异，各为科断以著其罪。［19］

根据王氏的说法，其中的“人”应包括“行为人”和“行为对象”，“事”指涉的是“行为”和“意图”。依据行为主体与行为对象身份之不同而设定不同的刑罚，是传统刑律罪名与刑罚设定的重要原则之一。对此，《大清会典》载：“凡定例，有服制之异，有良贱之异，有边腹之异，其得以凡论者并著于律。若职官，若旗人，若天文生，若妇女，若老幼废疾，则各区其决罚。”［20］此外，王氏这里提及的“情”，指涉的是案件的案情（事实），与“罪”的构成要件“人”和“事”是不同性质的概念。［21］这里的“人”和“事”类似于“大前提”中“事实构成”的部分，“情”则大致可以等同于案件“小前提”。

结合上述三要素看待“人命门”可知：“人”和“事”是基础性罪名的构成要件，其中涉及的“人”是以“凡人”为基准的，可以简单理解为“当事人身份”；“事”则是以杀人者“犯罪意图”和“犯罪行为”依次展开，可以理解为“犯罪情节”。“人命门”中“谋杀人”条、“斗殴及故杀人”条、“戏杀、误杀、过失杀伤人”条中所包含的各种“杀人罪”可理解为基础性罪名。当案件事实出现特殊的“情”时，包含特殊行为主体、特殊行为对象的“人”以及特殊行为的“事”就有可能“孳乳”成为与基础性罪名相关的新罪名（律条），充斥于上述基础性罪名之中，呈现“孳乳分化”的样态。需注意的是，清代律文“条标”和律文所涉罪名并非一一对应关系，呈现“文不对题”现象。有论者将其归纳为三种类型：（1）律文内容溢出律文“条标”，即一个律条包含数个罪名；（2）律文内容小于律文“条标”内容，即一个罪名由一个以上律条组成；（3）律文内容与律文“条标”大致相符，即一个律条大致包含一个罪名。以“人命门”20条律文为例，属于（1）情况的律文有：“谋杀祖父母父母”条、“杀死奸夫”条、“谋杀故夫父母”条、“造畜蛊毒杀人”条、“屏去人服食”条、“夫殴死有罪妻妾”条、“杀子孙及奴婢图赖人”条、“弓箭伤人”条、“窝弓杀伤人”条和“尊长为人杀私和”条；属于（2）情况的律文有：“谋杀人”条、“杀一家三人”条、“斗殴及故杀人”条和“戏杀误杀过失杀伤人”条；属于（3）情况的律文有：“谋杀制使及本管长官”条、“采生折割人”条、“车马杀伤人”条、“庸医杀伤人”条、“威逼人致死”条和“同行知有谋害”条。［22］有基于此，“孳乳分化”主要是针对律条中主要罪名展开的。如后文会论及，只有“屏去人服食”条中的“故用蛇蝎毒虫咬伤人致死罪”，是从“斗殴及故杀人”条中的“故杀罪”孳乳分化的。

仅从外观上看，由基础性罪名与孳乳分化出的新罪名所组成的“人命门”逻辑是不统一，甚至是混乱的，很难与德、日刑法涉及杀人行为“过失-故意”二分体系媲美。然而，如果以余文所涉及的“体系化”视角观之，清律“人命门”有着自身的逻辑和体系，是刑律对涉及人命法律规制的体系性表达。

三、“谋杀人”条的孳乳分化

“人命门”20条律文中第1个基础性罪名存在于“谋杀人”条。该条规定谋杀人罪的基础性要素：（1）“人”的方面，杀人者与被杀者皆为“凡人”；（2）“事”的方面，杀人者“或谋诸心、或谋诸人”，既可以是一个人预谋蓄意杀人，也可以是两人及以上共同预谋蓄意杀人。对此，沈之奇云：“谋者，计也。先设杀人之计，后行杀人之事，谓之谋杀。谋之迹必诡秘，谋之故亦多端，如有仇恨妒忌，贪图争夺等事情，因思杀害其人。或自己算计，而独谋诸心，或与人商量，而共谋诸人。”［23］

由于比“斗殴及故杀人”条临时起意杀人的主观恶性大，所以“预谋蓄意”杀人的谋杀人罪排在“人命门”第一位，其背后法理在于“人各有命，系之于天，谋而杀之，是欺天也”。［24］与明代律学家认为“谋杀人”条所涉之“事”呈现“无数可能的场景”解释相比，［25］清人薛允升在比对唐律后认为，该条所涉“事”的动机只能是基于单纯的仇恨而杀人，不能是“图财”和“因奸”：

人未有无故杀人者，或因奸，或图财，或挟有仇恨，皆谋杀之因也。是以唐律并不另立因奸及图财各条，明律图财因奸特立重典，则谋杀专指挟恨而言矣。［26］

即是说，清律对谋杀人中“因奸”和“因盗（图财）”情形进行了剥离，对这两种情形的谋杀人单独设立了罪名和刑罚。从整体上讲，基于单纯仇恨的谋杀人，刑罚为斩监候，而“因盗”和“因奸”谋杀人的刑罚为斩立决。这反映这两种动机的“谋杀人”对社会造成的危害比一般仇杀更严重：“阴谋获取钱财显然蕴含着社会动荡和失序的因子，而奸罪会动摇父系家庭的根基。”［27］

这里强调此点主要是因为，围绕“事”所孳乳分化的谋杀人新罪名并不是很明确，甚至存在一些争议，但谋杀人罪涉及“人”的孳乳分化则是相对明确的。

（一）“谋杀人”条以“人”为基准的孳乳分化

具体来说，“谋杀人”条以“人”为基准，为了实现“各区其处罚”的要求，孳乳分化出“谋杀制使及本管长官”条、“谋杀祖父母父母”条和“谋杀故夫父母”条3条律文。其中顺序，也是按照行为对象的身份地位，依次排列的。从法理上讲，这3类人属于“十恶”中“大不敬”“不义”和“恶逆”的范畴，其中前2条属于“大不敬”和“恶逆”，后1条属于“不义”。

第一，“谋杀制使及本管长官”条之所以第1个从“谋杀人”条分出，可能是因为“制使”及“长官”乃天子代言人，谋杀他们从根本上讲是对天子的冒犯。“谋杀制使”属“十恶”中“大不敬”。唐律《名例》“十恶”条：“大不敬。谓……对捍制使，而无人臣之礼。”《疏》议曰：“奉制出使，宣布四方，有人对捍，不敬制命，而无人臣之礼者。制使者，谓奉勅定名及令所司差遣者是也。”［28］“谋杀本管长官”则属“十恶”中“不义”的范畴。清律《名例》“十恶”条：“不义。谓部民杀本属知府、知州、知县，军士杀本管官，吏卒杀本部五品以上长官……”［29］ “大不敬”和“不义”在“十恶”中虽位列“恶逆”之后，但因涉及天子，因此排在最前。

第二，“谋杀祖父母父母”条主要涉及亲属之间及奴婢、雇工人与家长之间的谋杀人，属“恶逆”。此条孳乳分出，源于相互之间身份地位的悬殊，关乎人伦。张楷云：“父祖己之天，期亲尊之近，外祖父母乃母之所从出，夫之父祖乃己之所由依。所宜竭力奉承，岂可与谋杀害？”［30］吉同钧也言：“总之此律之意，盖以极刑重诛逆伦者也。”［31］

第三，“谋杀故夫父母”条主要涉及改嫁妻妾谋杀故夫之祖父母、父母及被转卖奴婢谋杀旧家长。这里之所以要对“改嫁妻妾”进行专门的规范与设置，理由在于：“妻妾于夫故而改嫁，与夫在被出有绝于义者不同，于其父母，尤有舅姑之义。”［32］而转卖奴婢谋杀旧家长之所以以凡人论，是因为“奴雇业已转卖，恩义既不相敷”。［33］一正一反，皆关涉“义”。由此，“谋杀故夫父母”条应属“十恶”中“不义”的范畴。

（二）“谋杀人”条以“事”为基准的孳乳分化

1.“杀一家三人及支解”条

从表面上看，“杀一家三人及支解”条与上述3个律条类似，也是“谋杀人条”以“人”为基准孳乳分化的。只不过前者依据的是“被杀人”的数量，即“一家三人”，而后3个依据的是“被杀人”的身份性质。然而，如若联系该条与紧跟其后的“采生折割人”和“造畜蛊毒杀人”可以清楚地看到，这3条在整体上属于“谋杀人”条以“事”为基准的孳乳分化，同属“十恶”中“不道”的范畴。

“杀一家三人及支解”条从“谋杀人”条孳乳分化出的重点，不在“人”而在“事”。对于该“罪名”分出的理由，清人江峰有云：“杀一家三命，必先积虑处心，其中并非死罪实属恶毒满盈。及将活人支解，凶暴更无等伦。”［34］对于“杀一家三人及支解”这一罪名的归属、性质及分出原因，沈之奇有如下概括性说法：

此条（“杀一家三人及支解”条——引者注）是指谋杀言，……至于杀及一家三人，则杀人之心，杀人之事，凶恶已极，故特立此重典以处之。……谋杀人有极凶恶之事：有将人破腹开膛及活抽出肠者；又有捉缚于树，用火烧杀者，凡此解酷于支解，而应用支解之罪也。［35］

这表明其一，“杀一家三人及支解”条属于“谋杀人”的具体分化表现；其二，该条分出主要是因为杀一家三人及支解的行为凶恶至极，需特立重典。

王肯堂虽将“杀一家三人及支解”条中的“支解”行为大致等同于“采生折割人条”中的“折割”行为，但也道出了两者的细微差别，以及后者需单独分出的理由：

折割其肢体也，此与支解略同。但支解者，肢欲杀其人而已，此则杀人而为妖术以惑人。故又特重之。此兼已杀及已伤者言。［36］

2.“采生折割人”条和“造畜蛊毒杀人”条

如果说“杀一家三人及支解”条兼具“人”和“事”两大方面，从“谋杀人”条以“事”为标准孳乳分化还不够典型的话，那么，“采生折割人”条和“造畜蛊毒杀人”条则是典型依据“事”而分出的新罪名。

“采生折割人”条“本于元律”，“造畜蛊毒杀人”条原与屏去人服食律“俱系贼害于人之事”，“唐律均载在贼盗门”。［37］这两条分出理由主要在于行为的严重性，即“不道”。沈之奇认为“采生折割人”条分出原因在于“恶其妖术”：“采生折割，与谋杀人之法不同。谋杀是因为于仇怨，而杀害人性命，采生折割是行其妖术，而残毁人肢体，……若是之严者，恶其妖术也。”［38］这也是该条与前述“杀一家三人及支解”条的区别所在：“采生折割人，谓以妖术采生人，而折割其肢体、耳目等项，以奉祀邪神，而求福免祸者。若无妖术，不供邪祀，则依支解之律。”［39］即是说，行为人如果不是为了该目的，只是为了单纯的仇恨而杀人，则适用“杀一家三人及支解”条。

此外，沈之奇认为，“造畜蛊毒杀人”条所涉行为虽分造畜“蛊毒”杀人、造“厌魅、符书咒诅”杀人以及造“毒药”杀人三种，但该条之所以分出，主要在于前两种方法“概是邪术”，需要单独规定，而后一方法，“毒药杀人，本是谋杀之律，而附于此后者，因论蛊毒而连及之耳”。［40］

3.“杀死奸夫”条

“谋杀人”条分化出的“杀死奸夫”条容易造成歧义。该条所涉情状至少包括4种：（1）本夫登时杀死奸夫、奸妇；（2）本夫登时只杀死奸夫；（3）妻妾与奸夫同谋，杀死本夫；（4）奸夫自杀本夫，奸妇不知情。［41］从表面看，“杀死奸夫”条只有其中第（3）种情状才属于“谋杀人”条基于“恶逆”（妻妾谋杀夫）分化出的新罪名。但如对该罪名进行体系解释可知，此新罪名实际上已经包含在“谋杀祖父母父母”条中，即“凡谋杀夫，已行（不问已伤、未伤）者，皆斩；已杀者，皆凌迟处死”。［42］至于同谋中的奸夫，也可依前述“谋杀人”条处断。因此从体系解释视角上讲，这条从明律才分化出的新罪名，实无必要。

这里之所以要重复列出，可能是因为前述提及“谋杀人”条所涉“事”中的动机只能是基于单纯的仇恨而杀人，如遇“因奸”“因盗”则需单独列出。同理，“杀死奸夫”条第（4）种情况，只言奸妇刑罚，未列奸夫如何处罚，以及行而未伤，伤而未死之情形，这并非“法律漏洞”。因为按照体系解释，作为“凡人”的奸夫自杀本夫，当然适用“谋杀人”条的刑罚，即沈之奇所云：“本文止曰杀死，若行而未伤，伤而未死，则应仍照谋杀之法矣。”［43］

正因为如此，“杀死奸夫”条属于“谋杀人”条以“事”为标准孳乳分化出的新罪名，而非学界惯常理解以“人”为标准的分出。对此，吉同钧在清末修律中也明确：

妻妾因奸杀夫，已有妻妾谋、故杀夫本律；奸夫杀死本夫，已有谋杀人本律。是以不另设专门，非遗之也。明始立此一门，专言杀奸之罪，虽非古律之意，惟后世淫风流行，人命案件因奸者十居其五，是以定此专门，原为维持风化而设。［44］

概而言之，“人命门”“谋杀人”条按照“人”为标准依次孳乳分化出“谋杀制使及本管长官”条、“谋杀祖父母父母”条和“谋杀故夫父母”条；按照“事”为标准依次分化出“杀死奸夫”条、“杀一家三人及支解”条、“采生折割人”条和“造畜蛊毒杀人”条。“谋杀人”条与其分化出的7条律文之间呈现“总-分”关系，其中各条排列顺序依据的法理是“名例律”所规定“十恶”中“大不敬-恶逆-不义-不道”的顺序。

四、“斗殴及故杀人”条的“孳乳分化”

以杀人者的“犯罪意图”为主线，“人命门”第2和第3个基础性罪名包含在“斗殴及故杀人”条，依次分别是“斗殴杀”（斗杀）和“故杀”。然而，细绎“斗殴及故杀人”条可知，该条包括2个罪名，具体分为3种情况，即“斗殴杀人”“故杀人”和“同谋共殴杀人”，其中后两种都属于“故杀人罪”范畴。

（一）“斗殴及故杀人”条在“人命门”设置的理由

从明律起“刑律”内设“人命门”和“斗殴门”，而“斗殴及故杀人”条又将分开的“人命”和“斗殴”合并起来处理，令人疑惑。然而，为何“人命门”设此律条，违背“分篇命名之本义”，毕竟“斗殴不过一时之气，事起仓卒，非有诚心，大约受伤之分数居多，而立至于死者则仍少，故与‘人命’有别”。［45］对此，清代律学家王明德的回答值得重视。薛允升在其论著中不仅全文引用王氏观点，而且称“此论最为确当”。［46］

第一，王氏指出一对一的斗殴和同谋共殴中也存在死人的现象，但只有“有心于殴，而实未有心于杀”，这是“斗殴门”诸条与“斗殴及故杀人”条的本质不同。［47］

第二，“所谓斗殴杀人者，乃当场气绝之杀，非同于斗殴篇中因伤致死者比，故特入于人命篇内，盖所以重人命也”。即是说，“斗殴及故杀人”条所涉杀人的3种情况，皆与“斗殴”相关，同时“皆以立毙其命于当场、死不移时”为构成要件之一。如果出现“伤而未死，或系保辜限内身死，及同谋共殴伤重、死于辜限外者”，则适用“斗殴门”相关律例，“难云亦系关乎人命”。［48］

第三，“人命门”中的“斗殴及故杀人”条只涉及凡人，如果是存在服制或良贱关系的杀人行为，则需在“斗殴门”中查找。这似乎表明，“人命门”中的“斗殴杀人”“故杀人”以及“同谋共殴杀人”只是规定了这3种杀人的一般情形及原则性的构成要素，与之相关孳乳分化的罪名，具体规定在“斗殴门”中。

（二）“斗殴杀”孳乳分化出“故杀”

传统“六杀/七杀”认为“故杀”与“斗殴杀”是彼此并列的两种杀人类型，本应“隶于谋杀各条之后，亦当冠此于三段之首”；然而，在“斗殴及故杀人”条却“反列之于次，以介乎上下两段之中”，位于“斗殴杀人”和“同谋共殴杀人”之间。［49］

第一，“故杀”并非其他律学家所云是因“旧有夙仇”而杀人，而是在斗殴过程中的转化。“所谓故者，律义若曰殴以泄忿，彼力已竭，斯已足矣，可不杀也；若乃故为重殴以杀之，是虽未为有心欲杀于平日，而实则有心立杀于临时，故亦重之以斩，而列其叙于斗殴杀人之下、同谋共殴人之上者”。［50］从这个意义上说，在“斗殴”发展为“故杀”的情况下，因“故杀人”是“斗殴”中“临时”产生的“犯罪意图”，因而不可能出现“为从者”。同时，这也是该条与“谋杀人”条区别之所在：“夫曰‘临时’，则无预谋可知矣；曰‘非人所知’，则无同谋可知矣。其起意在于‘临时’，故下手人不及知，何从之有？若有为从者告之，随从而杀，则是谋杀，而非故杀矣。”［51］

第二，“斗殴及故杀人”条中的故杀，除了“固有斗殴中之故杀，亦有同谋共殴中之故杀”，即上文所言“故杀人”和“同谋共殴杀人”。其中的“故杀人”实为一对一因斗殴而发生的杀人，即“彼一人焉，或以力弱而先扑，或以力屈而哀求，又或以受伤而僵卧置之，可也。而此则或谓其以死怖之，或因先被其伤重而倖之，或恐其复起相殴也，而更殴之，以期必至于毙焉，是则斗殴中之故杀也”。此外，除一对一的“故杀人”之外，还存在多对一的“故杀人”-“同谋共殴杀人”，亦即“同谋共殴中之故杀”：“若同谋共殴，其势重矣。殴之，可也。乃或以强项而不服，或以怒詈而有加，更或彼己之断断不敢至于杀也。一时相激，终为毅然，曰‘杀之’。‘杀之’，毋以止偿其命而已。是则又为同谋共殴中之故杀也。”［52］

第三，在“斗殴杀人”之外，与其并列的“故杀人”实分2种情况：其一，虽名亦为“故杀人”，实则指在一对一的斗殴中，“有心立杀于临时”，并当场发生死亡结果；其二，则是上述情况发生于多对一、有预谋的斗殴中，因而称其为“同谋共殴杀人”。从这个意义上讲，“故杀人”可以被认为是“斗殴杀人”孳乳分化出的罪名。这也解释了为何从“人命门”律条排列顺序上，“斗殴杀”是排列在“故杀”之前的。此即王明德所言：“定律者盖不便再为重复分列于上下二段之内，是以独立而别之，以介乎上下两段之间。盖斗殴者，彼此相关。”［53］

此外，沈之奇通过对该条律文中“小注”的解释，也道明因“斗殴”或“共殴”是发生“故杀”的前提条件，因而将两罪放置在同一律条之中：

“临时有意欲杀，非人所知”，此十字，乃故杀之铁板注脚，一字不可移，一字不可少。有意欲杀乃谓故杀，若先前有意，不在临时，则是独谋于心矣。若欲杀之意，有人得知，则是共谋于人矣。临时，谓斗殴、共谋之时也。故杀之心，必起于殴时，故杀之事，即在于殴内，故列于斗殴、共殴之中。除凡人之外，其他故杀，皆附于殴律，其义可见。［54］

（三）“故杀”的孳乳分化

1.“屏去人服食”条

“斗殴及故杀人”条孳乳分化出的第1条律文是“屏去人服食”条。该条并非所有致人死亡情况，都属于“故杀”，只有“故用蛇蝎毒虫咬伤人者”，“因而致死”，才以故杀论，斩监候。［55］

明人张楷首先发现了此问题，并给出解释。他指出：“若有人故意用使蛇蝎蜈蚣等项毒虫咬人而成伤者，依斗殴伤人律论罪”；那为何“致死则坐以斩罪”？他认为：“将毒物伤人，其心已行不善，本以故论，但不曾致死者，律无故伤人之文。只比殴伤，坐罪。若致杀人，则是故杀之矣，故坐斩罪。”清律在这里使用了“法律拟制”的技术，将故用蛇蝎毒虫咬伤人，拟制为“斗殴伤人罪”；将致死行为，拟制为“故杀”，即“迹虽异，而心则同也”。［56］当然，薛允升并不赞成此做法，并提出了质疑：

琐言、笺释遂谓蛇蝎毒虫，明有致人于死之理，故加重拟斩。若然，则用金刃等项凶器伤人，何以反非致人于死之理。唐律金刃杀人问故杀，毒虫杀人问斗杀，与此律正自相反，果孰得而孰失耶？［57］

至于为何只有故用蛇蝎毒虫致死人以“故杀人论”，而排除此律中其他致死人情状。对此，沈之奇给出了解释：“或以一应能伤人之物，置人耳鼻内及孔窍中，……或屏去人服用饮食之物，使受危险颠蹶，饥渴寒冷，……此等虽有伤人之意，原无杀人之心，故如斗殴之法科之。……若蛇蝎毒虫，原是毒物，足以杀人，明有致人于死之意，故罪有不同。”［58］

概而言之，“屏去人服食”条中只有“故用蛇蝎毒虫咬伤人致死罪”因“法律拟制”，属“故杀”。该罪是“故杀人罪”基于具体杀人方式因“事”而分化出的新罪名。与此同时，由于该罪是“屏去人服食”条涉及人命最为重要且最具典型性的罪名，因而可以认为，以该罪为代表的“屏去人服食”条是“斗殴及故杀人”条孳乳分化的。

2.“夫殴死有罪妻妾”条和“杀子孙及奴婢图赖人”条

“斗殴及故杀人”条中的“故杀人罪”除孳乳分化出“屏去人服食”条外，还分化出“夫殴死有罪妻妾”条和“杀子孙及奴婢图赖人”条。

“夫殴死有罪妻妾”在形式上属于“擅杀”，不属于“无故”而杀，存在一定正当性理由，尽管存在归入“谋杀”或“斗殴杀”的情况，但其在整体上仍属于“故杀”。沈之奇先道明夫“擅杀”有罪妻妾，须入罪的理由：“盖妻妾殴夫之祖父母、父母者，罪应斩；骂者，罪应绞，是已有应死之罪矣，但当听祖父母、父母亲自告官治之，不当擅杀耳。”接着，沈氏指出，这里之所以需要“祖父母、父母亲自告官治之”，不允许其夫“擅杀”是因为：“殴不必伤，骂无凭据，狼戾之夫，恶其妻妾者，往往殴杀，乃借殴骂之事，以图抵饰。祖父母、父母或溺爱其子孙，从而附会。”［59］可见，对于“擅杀”，清律规制的重点是丈夫的“擅”的行为，而非“杀”的行为。

明人张楷指出“擅杀”的特质，即并非“无故杀人”，因而对其处罚上要与“故杀”有所区别，即“夫者，妻之天。既有罪则与无故而杀者异，故止坐杖罪，而不深责也。如此则为妻者，不敢冒罪，为夫者，不敢擅杀，而权度正矣”。［60］此外，王肯堂指出，对于妻妾“有罪”的理解不应仅局限于“殴骂”，“若妻妾犯别项死罪，如斗殴杀人、毒药杀人之类，而夫擅杀死者，是亦殴死有罪妻妾也，但难于引律。疑当以罪人本犯，应死而擅杀律科断”。［61］

换言之，该条针对的是，夫对于有罪妻妾“故杀”的情状。相反，如果夫“故杀”无罪或罪不至死的妻妾，当依“斗殴门”“妻妾殴夫”条处断；又如，夫“故杀”登时与人通奸的妻妾，应依“杀死奸夫”条拟断。［62］这再次表明，“擅杀”在形式上主要属于“故杀”，但其因危害性较小，在量刑上与“故杀”存在很大不同，须单独分出规定。

“杀子孙及奴婢图赖人”条也是明律所增。按照吉同钧的说法，“唐律不载此项，惟元《刑法志》有‘故杀无罪子孙以诬赖仇人者，以故杀常人’之条，明用其意，增立此门，然拟罪较轻数等，以故杀子孙止徒一年，此因图赖而故杀，故止加本律一等”。［63］由此可知，此罪虽有“图赖”情状，前提却是“故杀”。

对此，张楷也言：“子孙血属之亲，奴婢以义相合，杀且不可，况故杀乎？故杀不可，况赖人乎？”［64］这表明此罪“事”方面表现为“故杀人”与“赖人杀死或逼死”的“图赖”行为；在“人”方面，行为主体为“家长”，行为对象为“无罪子孙及奴婢”，即王肯堂所言：“杀子孙及奴婢图赖人，惟祖父母、父母与家长有之，不言余人者。盖在余人，则从谋故杀本律矣。”［65］很明显，从“人”的角度讲，本罪是作为“故杀”孳乳分化而存在的。

最后，就“夫殴死有罪妻妾”条和“杀子孙及奴婢图赖人”条关系而言，两者相同点在于：两罪行为主体与行为对象都非凡人关系，存在尊卑或贵贱，故危害性小于凡人之间的“故杀”。两者的差别在于：前者“故杀”的对象是“有罪”卑幼，后者的对象则是“无罪”卑幼，因而后者刑罚重于前者。

五、“戏杀误杀过失杀伤人”条的“孳乳分化”

（一）“斗殴及故杀人”条孳乳分化出的“戏杀”“误杀”和“过失杀”

“人命门”第4、5、6个基础性罪名包含在“戏杀误杀过失杀伤人”条，依次分别是“戏杀”“误杀”和“过失杀”。然而，从孳乳分化的角度看，笔者认为，与前述“故杀”一样，“戏杀”与“误杀”，乃至“过失杀”都是从“斗殴杀”分化出来的。该条之所以合并在一起，源于朱元璋在《大明律》制定时的观点。《明太祖实录》吴元年十一月载：“且以七杀言之，谋杀、故杀、斗殴杀既皆死罪，何用如此分析。但误杀有可议者，要之与戏杀、过失杀亦不大相远。”

按照上述朱元璋的说法，大明律将误杀、戏杀和过失杀并为一条，实是因为此三种杀人类型在刑罚上与前述谋杀、故杀和斗殴杀有明显不同。对此，薛允升指出：唐律将谋故杀以下、过失杀以上的杀人罪分为四等：第一等是斗杀；第二等是因斗误杀，以及金刃、乘高、履危、入水等高度危险的戏杀；第三等是僵仆致死和普通戏杀；第四等是误杀助己者。其中，误杀虽“斗”却“误”，罪责轻于斗杀；戏杀是“和”非“斗”，罪责比误杀更轻。［66］“明律戏、误并作一层，而无僵仆致死及误杀助己者各层”，比唐律大为简化。［67］

因此，与前述“谋杀”“故杀”和“斗殴杀”存在“斩监候”或“绞监候”独立的刑罚相比，“戏杀”“误杀”以及“过失杀”的刑罚都是参照“斗殴杀”或“故杀”的。申言之，“戏杀”及其因斗殴引发的“误杀”，“各以斗杀伤论”；谋杀、故杀引发的“误杀”，“以故杀论”；而“过失杀”，则“准斗杀伤罪”。［68］

尽管按照王明德的说法，“例字八分”中，“以”与“准”存在一定差别，即“以者，与真犯同”，“准者，与真犯有间”，“以者，非真犯也。非真犯，而情与真犯同，一如真犯之罪罪之。……准者，用此准彼也。所犯情与事不同，而迹实相涉，算为前项所犯，惟合其罪，而不概如其实”。［69］但是，“戏杀”“因斗殴引发的误杀”以及“过失杀”，法律拟制的基础性罪名皆为“斗殴杀”。实际上，沈家本也曾指出，“戏杀伤人”“斗殴误杀伤人”和“过失杀伤人”三目在唐律中均在“斗讼律”中；唯“若致津河水深泥泞”一节，虽唐目曰“诈陷人死伤”，在“诈伪律”中，但死伤者以斗杀伤论。［70］关于上述论断的理由，明清律学家的如下论说可以作证。

第一，就“戏杀”和“因斗殴引发的误杀”与“斗殴杀”的关系问题。张楷不仅总结了三种“坐以斗殴杀伤之罪”的情形，即“戏杀，如以刀刃飞舞为戏，及戏于水火边将人推逐以致死伤，及因与斗殴而误将旁侧之人殴打成伤致死者”；而且道明了“戏杀”和“因斗殴引发的误杀”所具有危害性的理由，即“盖水火刀刃俱能杀人，不可为戏，斗殴误伤、误杀，终系忿怒，故依斗殴坐罪”。［71］沈之奇也指明此点，解释了“戏杀”和“因斗殴引发的误杀”缘何要“以斗殴杀论”的道理：

夫戏本同和，非有争斗，然其事则堪以杀伤人之事也。既知堪以杀伤，而甘心为之，虽曰相戏，而人之成伤致命，则实被其殴矣，故以斗杀伤论。误中旁人，出于不意，然其心则欲以杀伤人之心也，虽未及于欲殴、欲杀之人，而旁人已被杀伤，则其殴与杀之事，已施于人矣。故由斗殴而误者，以斗殴伤论。［72］

此外，为了进一步明确“戏杀”中的“戏”的含义，沈之奇特别强调了其存在“堪以杀伤人之事”，“此‘戏’字与‘戏谑’之戏不同，若本非堪以杀伤人之事，偶然相戏，致陷人于不测者，皆不得比于戏杀之法也”。［73］换言之，“戏杀”之“戏”包含了斗殴致死的可能，如果不存在这种可能，却发生了死亡的意外，只能认定为“过失杀”。

第二，就“谋杀、故杀引发的误杀”与“故杀”的关系问题。对于此罪，吉同钧首先指出，“唐律止有斗殴误杀旁人，而无谋、故、误杀之文，以谋、故各有本律也”，“谋杀、故杀而误杀仍以故杀论”是明律添加的。［74］张楷指出，这里的“误杀”之所以“以故杀论”，道理在于：“盖所杀伤，虽非所谋欲害之人，终系先有故杀他人之意也。”［75］王肯堂也言：“误则出于不意矣，然其初意欲殴、欲杀此人，而不意误及傍人，虽杀伤非所殴之人，即其杀伤之由，罪之。故由斗殴而误者，以斗杀伤论，由谋杀、故杀而误者，则以故杀论。”［76］因此，此罪之所以不同于上述“戏杀”和“因斗殴引发的误杀”，关键在于其犯罪意图存在杀人之心，“恶其谋、故之心”，因而其刑罚更重。

第三，就“过失杀”与“故杀”的关系问题。雷梦麟认为，“过失杀”之所以“准斗殴杀伤科罪”，而非“戏杀”和“因斗殴引发的误杀”各“以斗杀伤论”，其原因在于：“过失杀伤人者，耳目之所不及，思虑之所不到，原其心非杀伤人之心也，即其事非杀伤人之事也，但其人由我而死伤。”［77］

沈之奇一方面指出“过失杀”与“戏杀”“误杀”之不同，即“过失杀伤之事，注内开载甚详，事出偶然，发于意外，既非杀伤人之事，亦无杀伤人之心，惟其人之不幸而致之耳，与戏、误杀伤之事，悬绝不同”；另一方面也说明了“过失杀”要承担刑罚的理由，即“然过失之情可原，杀伤之人何辜？罪坐所因，不能概免”。［78］

正是因为“过失杀”与“戏、误杀伤之事，悬绝不同”，因而，上述律文对于“过失杀”用“准”字，而非“以”字。沈之奇对此还有另一种解释：“此‘准’字，与准盗、准枉法等律之‘准’字不同，盖但准依斗杀伤罪名，而按照收赎，非名例称准者，止杖一百，流三千里也。”［79］薛允升在转述此说法后，指出“唐律只云各依其状以赎论，并无准字”，“明律凡杀伤人罪不应抵者，俱追征埋葬银两，其即照过失杀而推广与”。［80］即是说，用“准”字有折抵或减轻原罪刑罚的含义，而使用“以”字则没有。这再次表明“过失杀”在性质上与“戏杀”“误杀”存在不同，虽形式上都以“斗殴杀”处罚，但可以收赎，离“斗殴杀”距离更远，也可以被认定为一种独立性杀人类型。

（二）“过失杀”的孳乳分化

“过失杀”可以被认为是“人命门”除“谋杀”“斗殴杀”之外第3个具有独立性的杀人类型，其孳乳分化的律文为“弓箭伤人”条、“车马杀伤人”条、“庸医杀伤人”条和“窝弓杀伤人”条。

1.“弓箭伤人”条和“车马杀伤人”条

“戏杀误杀过失杀伤人”条第三节是“过失杀”的一般性规定，而“弓箭伤人”条和“车马杀伤人”条则是其特殊性规定。

前述“戏杀误杀过失杀伤人”条第三节涉及“过失杀”律文间“小注”载：

过失，谓耳目所不及、思虑所不到。如弹射禽兽，因事投掷砖瓦，不期而杀人者；或因升高险足有蹉跌，累及同伴；或驾船使风、乘马惊走、驰车下坡，势不能止；或共举重物，力不能制，损及同举物者……［81］

其中也有“弓箭伤人”条和“车马杀伤人”条所涉及“投掷砖瓦”“乘马驰车”等情状。其中差别，沈之奇云：“注内弹射投掷，须有事因；乘马驰车，须出不意。否则后有弓箭、车马伤人二律，当与此参看。”［82］明人王肯堂也言：“弹射投掷必须较猎公事，误及于人方是，若戏顽非道，又自有弓箭车马等律。”［83］申言之，“弓箭伤人”条和“车马杀伤人”条主要涉及的是“无故”实施的行为，而“戏杀误杀过失杀伤人”条第三节“过失杀”则强调的是“因事”。如张楷就将“车马杀伤人”条中的“无故”解释为“非因官府事务”。［84］沈之奇也云：“所重在无故驰骤上。若本是资次缓行，有马骡警逸而驰骤者，则骑御之人不得自主，非无故之比矣。”［85］

张楷认为，“弓箭伤人”为罪理由在于：“箭弹砖石，皆能伤人，旷地而施，理且不可，况施之城市宅舍乎”？同时，他还认为，此罪在“犯罪意图”上“既非斗殴之相争，亦非谋、故之有隙”。［86］对此，沈之奇也云：“谓此所犯，原出游戏无知，虽曰故向，非必有意伤人，原与斗殴之情不同也。”［87］

“弓箭伤人”条之所以与“车马杀伤人”条分开规定，且位列于前，是因为其危害性更重。对此，沈之奇说道：

前放弹射箭等，虽不伤人亦笞四十，此驰骤车马不伤人者不论，盖放射在于隔别，人不及防，驰骤人所共见，可以趋避也。

此条至死，比前加断埋葬者，以驰骤之际，眼见其人，全无控御之术，致杀其命，与放弹、射箭于不见之地者不同也，故重之。［88］

另一条证明“弓箭伤人”危害性大于“车马杀伤人”的说法来自薛允升。他指出，“明律车马、窝弓杀人，以及威逼致死人，均有追埋葬银之语，此律不言”，原因在于“此致犯之罪，不追埋银，以杀害非在眼前，又非驰骤车马之比也”。［89］

2.“庸医杀伤人”条和“窝弓杀伤人”条

对于“庸医杀伤人罪”在整体上属于“过失杀”的理由。雷梦麟有云：“果是差误而无故害人之情，是犹有活人之心，而不知其蹈杀人之术矣，故以过失杀人论。”［90］沈之奇亦言：“庸医之误，虽致杀人，而其心可原也”，“虽无害人之心，已操杀人之术，一误不可再误也”，“故但照过失收赎，不许行医耳”。［91］可见，“庸医杀伤人”在整体上因无“故意害死之情”，与“过失杀”相当，其刑罚也是“准斗殴杀律”，形式上坐以绞罪，但可收赎。

“庸医杀伤人”条属于前述律文内容溢出律文“条标”的情形，因而该条还存在“庸医杀伤人”之外的情况。王肯堂对该条溢出“条标”的情形，论述得十分详细。他认为该条第二节存在“庸医误杀人”和“能医故杀人”两种情形。“庸医误杀人”指“故违本方，诈疗人之疾病”，“用药过猛而致死”。“能医故杀人”则是“因病人有仇嫌之事，私有所谋害，故用不对症之药，以杀之者”，“此是能医故杀”。后者如果直接用毒药杀人，则适用“造畜蛊毒杀人”条，原因在于：“因事用药杀人者，不止谓医，然毒药杀人，自有本律。”［92］雷梦麟也言，“能医故杀人”，“皆为有杀人之术，而亦有杀人之心，故皆坐斩罪”。［93］

对于“窝弓杀伤人”条，张楷认为“设弓窝，以网兽须虑度其伤人”，“致杀者，则必坐以全徒，量情定罪，以制生者之心，追银埋葬，以瞑死者之目”。［94］关于该条之所以要入罪的理由，雷梦麟言：“夫捕兽之设，人则罹之，在我固无杀伤人之心也，而不立望竿，不立抹眉小索，谁则知之？其为术之疎，实有可以杀伤人之理，岂思虑所不到哉？”［95］“窝弓杀伤人”尽管并无“杀伤人之心”，但“实有可以杀伤之理”，故刑罚在形式上，低于前述“弓箭伤人”“车马杀伤人”和“庸医杀伤人”，危害性更低，因而排在这4个基于“过失杀”孳乳分化出律条的最后。

此外，该条律文最后“小注”载“若非深山旷野，致杀伤人者，从弓箭杀伤论”表明，与前述“弓箭伤人”条和“车马杀伤人”条存在一定联系。对此，沈之奇言：

非深山旷野，即无猛兽，自无作阱安窝之事，故律不言也。适或有之，不立竿索，几于有意害人矣，故注曰：“从杀伤论。”或谓比照弓箭伤人，又谓当比照车马伤人。非深山旷野，不宜作阱安窝，犹街市镇店，不宜驰骤车马。［96］

这表明，在“非深山旷野”情况下，“窝弓杀伤人”与“弓箭伤人”和“车马杀伤人”，其罪是相当的，因此刑罚都为“杖一百、流三千里”。对此，薛允升也言：“原律并无此注，系照笺释填入，与唐律意亦属相合，惟从弓箭杀伤论，谓减斗杀罪一等也，与街市无故驰骤相同。”［97］

六、“他杀”体系的补充与完善

（一）作为“准他杀”的“威逼杀”

通过上述研究可以看到，“人命门”内因彼此之间存在孳乳分化，其核心罪名有3个，分别是“谋杀”“斗殴杀”和“过失杀”。与既有研究不同的是：一方面，“故杀”“戏杀”和“误杀”在很大程度上均由“斗殴杀”分化出来，因此学界一般以“犯罪意图”为标准抽象出的“六杀/七杀”，严格来讲只有“三杀”，即“谋杀”“斗殴杀”和“过失杀”；另一方面，“人命门”位列第18的“威逼人致死”条可以被单独称之为“威逼杀”，构成了第4种独立的杀人类型，与前述3个核心罪名一起构成“四杀”。

对于“威逼杀”的特殊性，张楷言：“用威逼迫致人死亡，不问凡人、官吏皆无杀人之心。”［98］王肯堂在论及“尊长为人杀私和”条时曾指出，该条所言“为人所杀”指涉的是“谋杀、故杀、殴杀、误杀、戏杀，各该抵命”的情况，不包括“过失杀”和“威逼杀”，因为前者可收赎，后者杖一百。［99］可见，“过失杀”和“威逼杀”因较前述“谋杀人罪”和“斗殴杀人罪”两大核心罪名及其孳乳分化出的“故杀”“误杀”和“戏杀”恶性相对较小，而需区别看待。

此外，笔者并不认为“威逼杀”属于“过失杀”孳乳分化的杀人类型，两者存在显著差别。

第一，“过失杀”可以收赎，而“威逼杀”虽不需抵命，但要切实承担身体和经济上的打击和负担，即“杖一百，追埋葬银一十两”。雷梦麟指出，“威逼杀”在经济上的负担实际上并不亚于三年徒刑，即“埋葬银十两，已包三年之徒工矣。律于人命，岂轻也哉”？［100］

第二，“过失杀”从“事”的方面看，行为人“杀人行为”虽在“犯罪意图”上存在“耳目所不及、思虑所不到”的情状，但毕竟存在“动手”的行为，反观“威逼杀”则不存在明确“杀人行为”。“威逼杀”之所以需要受到惩罚，是因为存在“威逼”这一“致人自杀”的行为。按照沈之奇的解释，“威之气炎难当，逼之窘辱难受，既畏其威，复遭其逼，惧怕而不敢较，忿恨而无所伸，因而自尽也”。［101］很显然，“威逼杀”之所以放置在“人命门”，大概是由于这种外在的“威逼”行为在危害性上可以等同于“杀人行为”，因此可以理解为一种法律拟制。

第三，尽管行为人因“威逼”行为致人自杀，行为人对他人的死亡结果也存在“过失杀”中“耳目所不及、思虑所不到”的“犯罪意图”，但真正促使“威逼杀”需要承担法律责任的理由是存在“违反礼法”的行为。换言之，“威逼杀”罪名有关“事”方面的构成要件有二：违反礼法+死亡结果。尽管对于行为人而言，他人自杀的结果也是“耳目所不及、思虑所不到”的，但真正在“事”的方面入罪的理由，是其行为违反礼法的相关规定。正向证明此说法可以以光绪七年（1881）四川发生的“与胞兄口角跑避致兄追殴自行失跌身死案”为例。在该案中，弟与胞兄因收麦发生口角，跑避致兄追殴，自行跌毙身死。刑部将人犯比照“卑幼因事逼迫期亲尊长致死”律，量减一等处断。［102］本案处罚的法理在于，作为胞弟面对胞兄苛责，不能逃避，否则就是“出礼”，不能免责。反向的例证为道光十年（1830）发生在湖北的“茶烫失手泼湿地下致母跌毙案”。在该案中，人子被茶烫失手，泼湿地下，因手痛，其母过来看护，岂料湿处滑跌，致其母滑跌中风身死。湖北地方，将人子比照“过失杀”量减拟流。刑部议驳此拟断，认为人子“难责其耳目之到与不到并思虑之及于不及”，主张在没有任何违反教令情况下，应当免责。［103］该案之所以免责，就是因为人子对于其母之死，并不存在“违反礼法”的地方。

此外，需要说明的是，“威逼杀”与“不应为”罪在“事”的构成上非常接近，两罪共同点在于“违反礼法”，不同点在于前者强调死亡结果，而后者只要求产生严重后果。因此，这也解释了为何薛允升称：“其（‘威逼杀’——引者注）有为从者，止拟不应杖罪。”［104］

另外一个可以论证“威逼杀”单独成立的理由是，该罪名创设于明代，不同于之前就已经存在的各种杀人类型。薛允升言：“唐律无因事威逼人致死之文，以死由自尽，无罪可科故也。然事理赅载不尽者，又有不应为一条，分别情节轻重，科以笞杖足矣。明特立专律，满杖之外，又追给银两，虽为慎重人命起见，究非古法。”［105］沈家本也言：“唐律无甲自尽而乙抵命之文，盖非亲手杀人，难科以罪。自明律涉威逼人致死之条，嗣后条例日益加重，虽为惩豪强凶暴起见，然非古法也。”［106］同时，沈家本言唐律中“恐迫人致死伤”条与“威逼人致死”条，虽相似而不同：

唐律：“若恐迫人者畏惧致死伤者，各随其状，以故、斗、戏杀伤论。”……按此条与威逼相似而不同。据疏议所云，履危险、临水岸坠陷而死，乃其死之情状，依故、斗、戏乃其死之缘因。若今时斗殴穷追，致令凫水溺毙，亦科斗杀，乃其比也。恐迫而致死，非其人之自尽者也。［107］

这表明，明律创设“威逼杀”不仅与唐律之规定不同，而且不能用已有的杀人类型去涵括。尽管薛允升对明律设置此条“未解其故”，［108］但沈家本认为其原因仍在于对于人命的重视：

乐生而恶死，人之常情也，未有无故而厌生乐死者。凡人处万不得已之时，至于厌生而乐死，必其有非常之困难者也，否则忧忿之不可释者也。夫死有重于泰山而轻于鸿毛者，此惟贤智之士能权衡于其间，非愚夫愚妇之所能及也。一念之偶萌，不必死而竟死，固未可以遽责夫死者，即迫之死者，亦不全任其责也。［109］

同时，还有对社会秩序与风气的维护：

此条唐律无文。盖轻生自尽，与人无尤。威逼者自有所犯应科之罪，不因致死而加重。古法本应如是，特世风日薄，陵弱暴寡者实繁有徒，故明代于土豪势恶治之綦严，其立此律，亦所以应世变。［110］

因此，笔者认为，在前述由“谋、故、斗、误、戏、过失”等“他杀”与纯粹基于个人原因“厌生乐死”的“自杀”之间，还存在因“威逼”而致人自杀的“准他杀”，即明清律中的“威逼杀”。

（二）对“他杀”体系反向保护的“尊长为人杀私和”条和“同行知有谋害”条

“人命门”20条律文中，除了前18条律文正向保护“人命”以外，还设置了“尊长为人杀私和”条和“同行知有谋害”条反向实现对“人命关天”维护。

“尊长为人杀私和”条从“尊长被人杀死，而卑幼私和不告官”和“卑幼被人杀死，而尊长私和不告官”两大方面禁止社会层面“私和人命”。之所以如此规定，张楷指出：“尊长被杀，义在复仇，和而不举，是忘尊也。……卑幼被杀，尊长私和，则是恃尊以忽其幼。”［111］此外，应槚认为，其中的“私和”不仅包括“不告官”，而且包括“告官而私和，妄自诬服者”。［112］沈之奇则认为，此“私和”，只包括“不告官者”。［113］

王肯堂认为，该条所谓“为人所杀”中杀人类型只包括“谋杀、故杀、殴杀、误杀、戏杀，各该抵命者言之，若威逼者，止杖一百，过失者，律得收赎，并不在此限也”。［114］然而，吉同钧与王氏说法稍有不同：“律文统言为人所杀，则谋、故、殴诸杀应该抵命者皆是，若戏、误、威逼、过失杀者，律既不抵命，即未便拘引此律。”［115］

对于“子孙、妻妾、奴婢、雇工人被杀，而祖父母、父母、夫、家长私和”，杖八十，刑罚重于常人的规定，雷梦麟解释道：“此盖以其伦之亲疏，为仇之轻重，以其仇之轻重，为罪之大小。尊长之分，不得参于其间矣。”［116］沈之奇也认为，上述各种情况的私和行为属于“以其逆理忘仇，不孝不义也”，因此对于尊长和卑幼的处罚相差不大，其背后法理在于：

此条以伦之亲疏，为仇之轻重，以仇之轻重，定罪之大小，不甚拘于尊长卑幼之分，故尊长私和，比卑幼止减一等也。

尊长与卑幼本身相犯之事，则得从轻。若被杀私和，则弃亲忘仇，尊长与卑幼不得大异也。［117］

总之，对于不可抵命的杀人行为，无论被杀者属尊长，还是卑幼，都必须告官，由官府以上述律例处断，而禁止私和，罔顾人命。

“同行知有谋害”条主要是从“预防”的角度，防范“人命”的发生以及对已发生的“人命”予以及时保护。张楷对于该条律意写道：

与人同处，知有凶谋，未发而不遏人之凶，已发而不救，人之死虽非助恶，亦纵恶也。他人已被杀害，不行具告官司，以正杀人之辜，以瞑死者之目，均为纵恶，杖百实宜。［118］

雷梦麟也言：“若不阻当、不救护，是无救人之仁；不首告，是无正人之义，漠然视人之命而不与己相干矣，故杖一百。”［119］此外，王肯堂对该条中的“谋害”有所界定，即“杀害之机已萌矣”，“谋状显迹明白者”，其中的“同伴”指“同居、同行、同财人言”。［120］沈之奇认为，其中的“同伴”，“所包者广，如在路同行，作客同寓，贸易同业之类，不论凡人、亲属皆是”。［121］

这表明，遇到涉及“人命”之事，凡人不仅不能坐视不理，而且要积极告官。该条涉及的行为主体是所有人，涉及“事”的方面，即包含不许“私和人命”的意思。因此，可以看出该条与上条“尊长为人杀私和”条，在内容上存在互补关系：前者涉及亲属之间，后者关涉凡人之间。

此外，沈之奇明确指出，此条涉及的“杀人行为”，“概指谋杀言”，“所因之情不一，而谋害之事则同，不必拘定是谋财害命”。［122］吉同钧亦言：“谋害不止谋财害命，或有怨恨、或因奸情、或杀人而夺其官凭文引之类。”［123］概而言之，在没有发生“谋杀”或已经发生人命情况下，凡人都要以人命为重，要么阻挡，要么救护，要么告官，而不能置之不理，漠视人命。

结论

清律“人命门”是对涉及人命法律规制的体系性表达，有着自身的逻辑和体系（参见下图）。“人命门”不仅从“正向”上规定了杀人行为的核心类型，孳乳分化出一些基本类型和具体类型，而且从“反向”上对可能被隐藏起来的杀人行为，在制度设计上予以避免，整体上从正反两个方面实现了对于“人命关天”观念的维护。

体系化视角下“人命门”的内在逻辑

第一，“人命门”涉及杀人行为的核心罪名为“四杀”：（1）谋杀；（2）斗殴杀；（3）过失杀；（4）威逼杀。惯常所说的故杀、戏杀和误杀是斗殴杀孳乳分化出的基础罪名。其中，谋杀、斗殴杀和过失杀及其孳乳分化出的基础罪名和具体罪名，在性质上属于“他杀”，“威逼杀”则属于“准他杀”，因而排在“人命门”18条“正向规范杀人行为”的最后位置。第二，谋杀人一共分化出7种杀人具体罪名。其中以“人”为标准分化出谋杀制使及本管长官、谋杀祖父母父母条和谋杀故夫父母；以“事”为标准分化出杀死奸夫、杀一家三人及支解、采生折割人和造畜蛊毒杀人。第三，故杀是从斗殴杀分化出的杀人行为的基础罪名，其又分化出屏去人服食、夫殴死有罪妻妾和杀子孙及奴婢图赖人3种杀人行为的具体罪名。其中，“屏去人服食”条中，只有故用蛇蝎毒虫咬伤人致死，才以故杀论。夫殴死有罪妻妾和杀子孙及奴婢图赖人强调的是，危害性小于凡人之间的故杀人。第四，过失杀分化出弓箭伤人、车马杀伤人、庸医杀伤人和窝弓杀伤人4种杀人具体罪名。第五，尊长为人杀私和和同行知有谋害则是“反向规范杀人行为”的律文，因而排在“人命门”的最后位置。这两条主要针对和预防的是谋杀、斗殴杀、故杀等不可抵命的杀人行为发生前后，禁止私和，并及时保护人命的情况。

与近代德、日刑法规制杀人行为高度抽象化的“过失-故意”二分体系相比，清律因秉持了传统中国法主动矮化规范，寻求与事实相互沟通与对话的整体特征。既没有对抽象性的刻意排斥，以核心罪名为逻辑或框架，同时也照顾到具体情境，利用孳乳分化技术，设定进一步阐明核心罪名的基础罪名和具体罪名，实现“一定抽象性与特殊情状性”的统一。这样的规制方法，从表面上看似乎是杂乱无章的，但并非晦涩艰深，反而具有很强的实用性。申言之，核心罪名以及孳乳分化出的基础罪名通过一定的抽象性概括出杀人类型（学理解释中的“六杀/七杀”），大致为案件框定一个确定案情与刑罚的范围，具体罪名则是横贯这个框架范围内的各个“锚点”，帮助更多的特殊案件，确定最终的刑罚。

注释

［1］方潇：《天学与法律——天学视域下中国古代法律“则天”之本源路径及其意义探究》，北京：北京大学出版社，2014年，第159-166页。

［2］张楷：《律条疏议》卷19，杨一凡编：《中国律学文献》第1辑第3册，哈尔滨：黑龙江人民出版社，2004年，第279-280页。

［3］参见薛允升：《唐明律合编》，怀效锋、李鸣点校，北京：法律出版社，1999年，第467-468页；沈家本：《明律目笺》卷3，中国政法大学法律古籍整理研究所、中国社会科学院法学研究所法制史研究室整理：《沈家本全集》第4卷，北京：中国政法大学出版社，2010年，第499页。

［4］沈之奇：《大清律辑注》下，怀效锋、李俊点校，北京：法律出版社，2000年，第650页。

［5］王明德：《读律佩觽》，何勤华等点校，北京：法律出版社，2001年，第71页。

［6］刘晓林以唐律为基准，认为传统“杀人罪”分为，谋杀、故杀、劫杀、斗杀、戏杀、误杀和过失杀等“七杀”。参见刘晓林：《唐律“七杀”研究》，北京：商务印书馆，2012年，第15-166页。

［7］刘晓林：《立法语言抑或学理阐释？——注释律学中的“六杀”与“七杀”》，《清华法学》2018年第6期。

［8］胡宗绮：《意欲何为：清代以来刑事法律中的意图谱系》，景风华译，桂林：广西师范大学出版社，2020年，第28-149页。

［9］肖伟：《康德批判哲学与德国18、19世纪之交的法学科学化尝试》，《荆楚法学》2023年第3期。

［10］克劳斯·威廉·卡纳里斯：《法学中的体系思维与体系概念：以德国私法为例》，陈大创译，北京：北京大学出版社，2024年，第1页。

［11］萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，朱虎译，北京：中国法制出版社，2010年，“前言”，第14-15页。

［12］克劳斯·威廉·卡纳里斯：《法学中的体系思维与体系概念：以德国私法为例》，第12页。

［13］李栋：《萨维尼法学方法论的内容及其展示》，《法治现代化研究》2020年第1期。

［14］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，北京：商务印书馆，2020年，第548-549页。

［15］瞿同祖：《清律的继承和变化》，《瞿同祖法学论著集》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第431页。［16］寺田浩明：《清代传统法秩序》，王亚新监译，桂林：广西师范大学出版社，2023年，第355页。

［17］陶安：《“比附”与“类推”：超越沈家本的时代约束》，《沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文集》，北京：中国法制出版社，2005年，第464-465页。

［18］沈家本：《读例存疑序》，《沈家本全集》第4卷，第742页。

［19］王明德：《读律佩觽》，第6页。

［20］托津等纂：《大清会典（嘉庆朝）》（2），王帅一等点校，南京：凤凰出版社，2021年，第594-596页。

［21］笔者这里不同意将“人”“事”和“情”并列看成是构成要素的论断。参见陈新宇：《清代的法律方法论——以〈刑案汇览三编〉为中心的论证》，《法制史研究》2024年第6期。

［22］张田田：《〈大清律例〉律目研究》，北京：法律出版社，2017年，第90-98页。

［23］沈之奇：《大清律辑注》下，第651页。

［24］张楷：《律条疏议》卷19，第282页。

［25］应槚：《大明律释义》卷19，杨一凡编：《中国律学文献》第2辑第2册，哈尔滨：黑龙江人民出版社，2005年，第200-201页。

［26］薛允升：《唐明律合编》，第469页。

［27］胡宗绮：《意欲何为：清代以来刑事法律中的意图谱系》，第128页。

［28］刘俊文：《唐律疏议笺解》上，北京：中华书局，1996年，第59-61页。

［29］陈颐点校：《大清律例：同治九年》，北京：法律出版社，2022年，第80页。

［30］张楷：《律条疏议》卷19，第288页。

［31］吉同钧：《大清现行刑律讲义》，栗铭徽点校，北京：清华大学出版社，2017年，第303页。

［32］应槚：《大明律释义》卷19，第209页。

［33］江峰：《大清律例略记》卷3，杨一凡编：《中国律学文献》第4辑第5册，北京：社会科学文献出版社，2007年，第547页。

［34］江峰：《大清律例略记》卷3，第548页。

［35］沈之奇：《大清律辑注》下，第670-671页。

［36］王肯堂：《王仪部先生笺释》卷19，杨一凡编：《中国律学文献》第2辑第4册，哈尔滨：黑龙江人民出版社，2005年，第513页。相似说法，参见沈之奇：《大清律辑注》下，第672页。

［37］薛允升：《唐明律合编》，第480-481页。

［38］沈之奇：《大清律辑注》下，第673页。

［39］雷梦麟：《读律琐言》，怀效锋、李俊点校，北京：法律出版社，2000年，第350页。清人吉同钧也有类似说法。参见吉同钧：《大清现行刑律讲义》，第311页。

［40］沈之奇：《大清律辑注》下，第678-679页。

［41］“同治九年律”中“杀死奸夫”条，参见陈颐点校：《大清律例：同治九年》，第337页。

［42］“同治九年律”中“杀死祖父母父母”条，参见陈颐点校：《大清律例：同治九年》，第336页。

［43］沈之奇：《大清律辑注》下，第665页。

［44］吉同钧：《大清现行刑律讲义》，第305页。

［45］王明德：《读律佩觽》，第71页。

［46］薛允升：《唐明律合编》，第483-484页。

［47］王明德：《读律佩觽》，第71-72页。

［48］王明德：《读律佩觽》，第73-74页。

［49］王明德：《读律佩觽》，第73页。

［50］王明德：《读律佩觽》，第73页。

［51］沈之奇：《大清律辑注》下，第681页。

［52］王明德：《读律佩觽》，第73页。

［53］王明德：《读律佩觽》，第73页。

［54］沈之奇：《大清律辑注》下，第683页。

［55］“同治九年律”中“屏去人服食”条，参见陈颐点校：《大清律例：同治九年》，第349页。

［56］张楷：《律条疏议》卷19，第306-307页。

［57］薛允升：《唐明律合编》，第488页。

［58］沈之奇：《大清律辑注》下，第687-688页。

［59］沈之奇：《大清律辑注》下，第694页。

［60］张楷：《律条疏议》卷19，第311页。

［61］王肯堂：《王仪部先生笺释》卷19，第539页。

［62］王肯堂：《王仪部先生笺释》卷19，第539-540页。

［63］吉同钧：《大清现行刑律讲义》，第322页。

［64］张楷：《律条疏议》卷19，第314页。

［65］王肯堂：《王仪部先生笺释》卷19，第541-542页。

［66］余梓岳：《论清代的误杀》，《荆楚法学》2025年第6期。

［67］薛允升：《唐明律合编》，第491页。

［68］“同治九年律”中“戏杀误杀过失杀伤人”条，参见陈颐点校：《大清律例：同治九年》，第350页。

［69］王明德：《读律佩觽》，第3-5页。

［70］沈家本：《明律目笺》卷3，第502页。

［71］张楷：《律条疏议》卷19，第308页。

［72］沈之奇：《大清律辑注》下，第689-690页。

［73］沈之奇：《大清律辑注》下，第691页。

［74］吉同钧：《大清现行刑律讲义》，第318页。

［75］张楷：《律条疏议》卷19，第308页。

［76］王肯堂：《王仪部先生笺释》卷19，第534-535页。

［77］雷梦麟：《读律琐言》，第356页。

［78］沈之奇：《大清律辑注》下，第690页。

［79］沈之奇：《大清律辑注》下，第690页。

［80］薛允升：《唐明律合编》，第490页。

［81］“同治九年律”中“戏杀误杀过失杀伤人”条，参见陈颐点校：《大清律例：同治九年》，第350页。

［82］沈之奇：《大清律辑注》下，第693页。

［83］明王肯堂：《王仪部先生笺释》卷19，第537页。

［84］张楷：《律条疏议》卷19，第316页。

［85］沈之奇：《大清律辑注》下，第700页。

［86］张楷：《律条疏议》卷19，第315-316页。

［87］沈之奇：《大清律辑注》下，第698页。

［88］沈之奇：《大清律辑注》下，第700页。

［89］薛允升：《唐明律合编》，第495页。

［90］雷梦麟：《读律琐言》，第360页。

［91］沈之奇：《大清律辑注》下，第701页。

［92］王肯堂：《王仪部先生笺释》卷19，第552-553页。

［93］雷梦麟：《读律琐言》，第360页。

［94］张楷：《律条疏议》卷19，第321页。

［95］雷梦麟：《读律琐言》，第361页；另见沈之奇：《大清律辑注》下，第703页。

［96］沈之奇：《大清律辑注》下，第703页。

［97］薛允升：《唐明律合编》，第497页。

［98］张楷：《律条疏议》卷19，第323页。

［99］王肯堂：《王仪部先生笺释》卷19，第564页。

［100］雷梦麟：《读律琐言》，第360页。

［101］沈之奇：《大清律辑注》下，第704页。

［102］李贵连、孙家红主编：《沈辑刑案汇览三编》第6册，桂林：广西师范大学出版社，2023年，第127-129页。

［103］祝庆祺等编撰：《续增刑案汇览》第10卷，尤韶华等点校，北京：法律出版社，2008年，第495页。

［104］薛允升：《唐明律合编》，第499页。

［105］薛允升：《唐明律合编》，第499页。

［106］沈家本：《论威逼人致死》，《沈家本全集》第4卷，第653页。

［107］沈家本：《论威逼人致死》，《沈家本全集》第4卷，第653页。

［108］薛允升：《唐明律合编》，第500页。

［109］沈家本：《论威逼人致死》，第653页。

［110］沈家本：《明律目笺》卷3，第503页。

［111］张楷：《律条疏议》卷19，第326页。

［112］应槚：《大明律释义》卷19，第234页。

［113］沈之奇：《大清律辑注》下，第712页。

［114］王肯堂：《王仪部先生笺释》卷19，第564页。

［115］吉同钧：《大清现行刑律讲义》，第331页。

［116］雷梦麟：《读律琐言》，第364页。

［117］沈之奇：《大清律辑注》下，第711页。

［118］张楷：《律条疏议》卷19，第327页。

［119］雷梦麟：《读律琐言》，第365页。

［120］王肯堂：《王仪部先生笺释》卷19，第568-569页。

［121］沈之奇：《大清律辑注》下，第712页。

［122］沈之奇：《大清律辑注》下，第712页。

［123］吉同钧：《大清现行刑律讲义》，第331页。

本文发表于《四川大学学报（哲学社会科学版）》2026年第2期。