童之伟:宪法学期待民族的现代的法的一般理论

选择字号:大 中 小   本文共阅读 79 次 更新时间:2026-10-14 11:00

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说明:此文在“纪念中国法学会宪法学研究会成立四十周年大家谈”的总标题下发表在《河北法学》2026年第2期。此文标题、正文均为原文,只是在网发时做了必要编辑。

就所学而言,我初入社科领域学的是两套理论:一套西方的,从柏拉图、亚里士多德到凯恩斯,再到吉尔布雷斯、罗尔斯等人的学说;另一套是社会主义,从圣西门、马克思到邓小平。我进入法学界后第一次参加的宪法学年会是1993年海口会议。

像任何社科学科一样,宪法学也分应用研究和基础研究两块。我喜欢做应用研究,希望能为社会主义民主制度和法治进步做点看得见摸得着的贡献。从 1991年到2020年间,我的研究主要倾力在这些方面。我确信人应该知行合一、笔到身到。那些年我对宪法学在情感上比较投入,有时还有过“度”之嫌,以至一些朋友对我有所担心,怕我犯错误,但好在我始终站在社会主义的立场、宪法的立场,虽受情绪引导说了些引致学界之外的人们关注的话,但好在并没有出岔子。

就个人秉性和知识结构而言,我可能比较适合做法学、宪法学的基础性研究。这种研究要求不受羁束地思考、有批判性思维、不畏惧说出真实看法。另外,年轻时为了 谋生存、求发展,书读得杂,涉及学科多,知识面比较宽,加之习惯于不停顿地学习,这些都是有利于我做基础性研究的因素。

现在宪法学可做的事情似乎比较少,好像主要集中在以下四个方面: 一是挖掘历史,弄清一些基本问题;二是搞具体的宪法相关法,如监察制度研究; 三是做合宪性审查研究;四是开展宪法学基本范畴研究。做这些研究都很有意义,但我个人的想法跟大家不完全一样,加之退休了,可以任性一点儿,所以近年来我选择做法的一般理论,但还是以我国宪法和宪法学为根本依托。

或许有朋友有疑问:现在我们没有法的一般理论吗?你有没有必要离开宪法学去趟那个浑水?我得说,现在中国似乎有法的一般理论,其实没有。在学术层面,我们有的只是源于清末民初的汉译日语的《法学通论》或中国学者承袭日语《法学通论》搞出的一套,其核心要素是和化的“权利”和“权利”义务范畴。这个套路实质上都是照抄照搬自1890年到1947年之间日语的各种《法学通论》。这点我差不多在三十年前就发现了,但当时对照抄照搬的规模、深度和细节没有太好的掌握。近几年我对这方面的情况有了全面、系统的了解。

其实,如果真有利于中国法学发展、真有用,照抄照搬别人的也没有太大关系,说清楚就可以了。但问题恰恰是,人们在上世纪八十年代末照抄照搬来的以和化“权利”为核心的那套说法近乎完全与中国现行宪法、法律脱节。为了强行运用和化的“权利”和“权利”义务,相关学者只好强词夺理、牵强附会,对中国宪法、法律做削足适履的处理。这里,起关键不良作用的概念或范畴,是日语法学历史上一度使用过,但到1947年就逐步放弃了的“權利”。“權利”的指称范围实际上是权力 + 权利,它原本是一个和制汉语名词,是在历史上未经翻译直接从日语照抄到汉语法学中来的。

自清末和民国初年以来一直占据着中国基础性法学教科书之要津的和化的“权利”和“权利”义务范畴,与我国现行宪法、法律体系、国家权威性文献乃至规范、标准的汉语名词权利,整个地处于抵牾状态。用和化的“权利”和“权利”义务来解说我国宪法、法律,必然曲解后者的内容。作为法学核心范畴,和化的“权利”、“权利”义务概念虽是1988年前后照抄照搬到汉语法学中来的,但却一直被渲染为中国学者在改革开放时期的创造发明,其实这不是真的。和化的“权利”和“权利”义务概念不仅对中国形成民族的现代的法学阻碍很大,而且对人们正确理解现行宪法、实施现行宪法的扭曲、破坏作用特别大。因为它们在理论上近乎完全屏蔽了我国宪法、法律规定的国家的“一切权力”“国家权力”“权力”“公权力”,把作为“一切权力”“国家权力”具体存在形式的国家机关“职权”“权限”都曲解成了“权利”。可以说,使用和化的“权利”完全曲解了我国宪 法关于“一切权力”“国家权力”和国家机构、国家机关“职权”“权限”的规定,范围涉及我国《宪法》总纲的一部分和整个第三章、第四章。

和化的“权利”概念及以其为重心的“权利”义务对所有部门法学的影响也都是破坏性的。所有部门法学,包括宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、社会法学、环境法学、军事法学、诉讼和非诉讼程序法学,都因为处在当前法理学核心的和基础性位置的和化的“权利”、“权利”义务占据了上位学科(即法理学)的要津而受到不良理论误导。有部门法学者对我说:“我们不理它”。确实,你可以不理它,但它占据着能发挥正面作用的法学核心范畴应该占据的位置,排挤了后者,实际上每时每刻都在潜移默化地损害所有这些部门法学从业人员对宪法的全面、准确理解和解说。其中首先和主要的是妨碍这些部门法学从业人员对现行宪法中“一切权力”“国家权力”“权力”“公权力”、国家机关“职权”“权限”的理解和认识。其次,它近乎完全屏蔽了权力,让人们无法循常理结合中国实际研究权力本身,以及权力的内部关系、权力与权利的关系。

基于以上情况,和化的“权利”和“权利”义务概念对于现行宪法在宪法相关法、民法、刑法、行政法、经济法、社会法、环境法、军事法、诉讼和非诉讼程序法等所有部门法中的正常实施,都构成妨碍和损害。它将“一切权力”“国家权力”“权力”“公权力”、国家机关“职权”“权限”扭曲为“权利”或混同于“权利”,让人们难以辨识权利与权力在主体、性质、功能上的不同。

我近几年立的法学研究小目标,主要是在唯物辩证法的指引下形成实践法理学的完整体系,这个小目标可分解为两个方面:

第一个方面是系统、深入还原和化的“权利”和“权利”义务的本来面貌,合乎理性地处理它们。首先是帮助法学人士认清这种落后过时的法学元素对于现行《宪法》实施的有害性,对于形成民族的、现代的法的一般理论和所有部门法学正常发展的危害性。同时,也承认和化的“权利”概念在反映权利、权力从根本上联系在一起这个客观情况方面的积极认识意义:和化的“权利”虽不是中国法律体系和规范、标准的汉语名词意义上的权利概念,但它实际上等同于实践法理学中的“法权”,从此改称法权就可以了。

第二个方面是创新,它可在逻辑上分解为追寻如下几个更小的目标:1.引入马克思“从抽象到具体的方法”,借以系统地贯彻理论理性,形成实践法理学的哲学基础。2.按从抽象到具体方法,以原始的权为分析起点,衍生出中华民族特有的三个法学范畴:权、法权、剩余权。3.同样按上述方法,改造并接纳权利、权力、义务、法律 (或法),并将其与权、法权、剩余权放一起,构成实践法理学由七个概念构成的基本范畴群。4.以权、法权、剩余权、权利、权力、义务、法律(或法)为基本范畴,以法权为核心范畴,辅以相应的基础性命题,形成新时代社会主义法的一般理论的学术体系和话语体系。5.形成实践法理学的教科书体系,重新定义法学的所有基本概念,包括法律、法的渊源、法律体系、法律行为、法律原则、法律关系、法律责任、法律实施、法律程序、权利、权力、权、法权、剩余权、义务等等,同时改写法理学的所有基础性命题。6.通过展示理性、科学性、更优解释力和政治正确性,将实践法理学向部门法学推广。实践法理学不寻求一般理论的垄断地位,它只是争取做法理学学术市场“百花”中的一支。

人是要有点精神的,我的精神就是确立以上小目标,把它作为休闲之余的爱好,实际上是给法学一级学科做公益。它是我从宪法学和宪法实施角度做通盘考虑后做的选择。 做这种公益不是一件愉快的事,但考虑到如果我不做,在可以预见的未来都可能不会有人做,于是我决定趟这个浑水。2024年,我在中国社会科学出版社推出了《实践法理 学: 权利、权力与法权说》和《实践法理学的现象解释体系》,2025年又加写了“前言”推出了修改版,另有《实践法理学的哲学基础》和《实践法理学基本范畴演进史》待出版。 我预期的最终目标是拿出一种全面体现民族性、现代性的新的《法理学》教科书,结合中国实际系统地重新解释法的客观世界,其中首先是重新解释客观的宪法现象。

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