张翔:“预流”与“分流”:宪法对政治的规范力的学术建构

选择字号:   本文共阅读 5110 次 更新时间:2025-06-17 23:57

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张翔  

 

这次对话的主题是“宪法学与政治学的分途与交集”。在林来梵教授跟我和于晓虹教授商量这次对话的议题时,于老师提出了一个观察的角度:美国的政治学是一些离开法学院的学者建立起来的。这与德国的国家学与政治学的历史有类似之处。正如李忠夏教授在主题报告中介绍的,德国传统中的国家学在二战后的“基本法时代”最终分离出了宪法学和政治学。可以说,“分流”是两个学科各自确立学科独立性的基础。这一点,在中国的政治学和宪法学的历史中也非常鲜明地表现出来。

杨雪冬教授的报告,是从介绍两位学者开始的。这两位学者是张友渔先生和许崇德先生,他们分别是中国政治学会的首任会长和副会长,但在宪法学界,他们被毫无争议地视作中国宪法学的奠基人(中国宪法学研究会编写的《当代中国宪法学家》分别为张友渔、王叔文、肖蔚云、许崇德、何华辉、吴家麟、龚祥瑞、张庆福、张光博、蒋碧昆、廉希圣立传,其确定人选的标准之一是“著述学说对宪法学学科基础的奠定或宪法学的理论发展产生过重要影响”)。两位先生被两个学科都作为学术史上的标志性人物,说明了这两个学科曾经的密不可分。杨雪冬教授还提到了美国政治学会第一任会长古德诺,而我们知道,古德诺的《政治与行政》被看作美国行政法学的开端。行政法学与宪法学关系非常密切,二者一起被称作“公法”,在当下我国的学科设置中,“宪法学和行政法学”是同一个法学二级学科。与域外学术的发展脉络类似,关系曾经非常密切的中国宪法学和政治学,在经历了20世纪80年代的重建后,最终也走向了二水分流。

我曾做过一点宪法学关于国家机构研究的历史梳理。在20世纪80年代,政治学家和宪法学家共享着同样的知识、方法和话语系统。例如,在1982年宪法重新建构国家机构体系的背景下,分权学说被高度关注。在这个领域,有两本有着广泛影响的著作,一本是何华辉、许崇德先生出版于1986年的《分权学说》,一本是朱光磊先生出版于1987年的《以权力制约权力》。对比阅读之后,会发现两本著作都引述亚里士多德、洛克、孟德斯鸠等的学说作为知识源流,而核心内容都在于对分权的观念源流和制度事实的梳理,二者在分析路径和表达上都有着相近的语言风格和学术气质。但如果放在今天,我们会把何、许二先生作为宪法学家,而把朱先生作为政治学家。回顾学术史,很容易发现,直到20世纪90年代,对“政权组织”的研究都是中国宪法学的重心。与政治学以“国家”为中心建构知识体系类似,宪法学研究的热点议题是“人民代表大会制度的新发展”“议行合一”“国家元首”等。把“国体”和“政体”作为学科基本范畴的不只是政治学,在宪法学教材中,这一对范畴也长期居于核心地位。可以说,不区分“存在”(Sein)与“当为”(Sollen),不区分经验与规范,不区分描述与评价,整全但混沌的“国家理论”或者“宪法理论”形态,确实也曾存在于中国。那么,这种混沌状态是什么时候开始改变的?或者说宪法学为什么,以及什么时间开始自觉地与政治学保持距离,主张宪法学应不同于政治学?

如果一定要找这个分水岭,我觉得可以把时间点定在2001年。这一年有几个标志性事件,一个是齐玉苓案。这个案件对于宪法学界的刺激在于:当法院试图依据宪法裁判一个案件时,我们在学术上却未能做好准备,无法为依据宪法规范对现实争议的判断提供学理支撑。另外一个事件是林来梵教授出版了《从宪法规范到规范宪法》一书,同一年韩大元教授组织了关于宪法解释的研讨会,并明确提出了宪法学应该走向宪法解释学的主张。这代表了那个时期宪法学界的集体反思,也就是认为宪法学的“政治化”进路妨碍了宪法学的学科发展,甚至妨碍了法治国家的建设(当然,这里可能有必要区分到底是“政治学化”还是“政治化”)。其背后,是宪法学者对于宪法可能无法发挥规范国家权力的立宪主义功能的忧虑。去政治化,或者说去政治话语化,成为宪法学寻求自身独立的学科地位的一个重要方向。林来梵教授对“政治学和法理学等其他社会学科即使以‘粗放型’的宪法问题研究也足以轻易地替代了宪法学的劳作”表达了悲哀,并提出规范宪法学的方向。后来,学界开始更多使用“宪法教义学”的术语。但无论使用何种概念,宪法学界在21世纪初开始了方法论自觉,强调以宪法文本为中心,“围绕规范”,通过对成文宪法的解释和体系化,为中国法治实践中争议问题的处理提供学术预备。

宪法学的方法论转向,是与传统的学术混沌状态的告别,同时也是对中国法学的大趋向的“预流”。“预流”一词出自陈寅恪先生,他在说明敦煌学是世界学术新潮流时,有这样的解说:“一时代之学术,必有其新材料与新问题。取用此材料,以研求问题,则为此时代学术之新潮流。治学之士,得预此潮流者,谓之预流。其未得预者,谓之不入流。此古今学术之通义。”那么,中国宪法学所“预”的“流”,是什么呢?

这一学术潮流,就是“法教义学”。宪法学的教义学转向并非是孤立的,而是中国法学整体的方法论自觉的支脉。法教义学(Rechtsdogmatik),与“国家学”(Staatswissenschaft,Staatslehre)一样,都起源于德国,是所谓“对于法律素材的科学体系化的预备”,或者“对给定的法律素材的体系性建(重)构”。法教义学提供对实定法的论证,给出法律问题的解决模式。中国的法学之所以走向法教义学,根源是对于法治的追求。法治是所谓“法律的统治”,其最基本的特征是依据一般性的、抽象的法律规范来裁判现实生活中具体的争议。法学必须把具体个案与抽象规则联系起来。在一般性的法律规则和具体的案件之间,需要进一步的裁判规则。准备这种法律规则就是法教义学的任务。法学作为为法治服务的实践学科,就必然以法教义学为学科根本。正因为如此,在中国的法律体系粗备之后,法学界就迅速醒悟,开始从“立法论”转向“解释论”,也就形成了中国法学的教义学化大潮。中国法学的教义学转向,以民法学和刑法学最为典范,至今仍在进程中。

值得指出的是,中国宪法学的教义化并不晚于其他部门法学科,甚至是先行的。相比其他部门法学科,重建的宪法学学科开局就有1982年宪法这一权威文本作为教义学展开的规范前提。因此,在摆脱政治话语纠缠的同时,宪法学并没有走向“立法论”,而是直接转向了规范性的教义学方向。而作为“预流”议题的,首先是基本权利。基于从齐玉苓案开始的实践刺激,宪法学界首先意识到我们缺乏一套基于宪法的基本权利条款处理实践争议的学理体系。从而,“基本权利教义学”成为过去若干年最主要的学术增长领域。在此之后,宪法学界重新将目光投向国家机构领域,但已经表现为以“规范分析—概念抽象—体系建构—实践运用”为基本方法特征的教义学研究,中国宪法学的“国家机构教义学”也在迅速推进中。近年来,宪法教义学的视野进一步拓展到了宪法序言和总纲中的国家目标、国家制度、基本原则乃至国家标志。纵使仍然注目于国家和政治,宪法学的方法论眼光已然完全不同既往了。而且,在我国近年合宪性审查制度破冰并迅速发展的背景下,宪法教义学的学科立场也在不断被强化。

杨雪冬教授讲到了政治学的“学科语言的变化”,包括从先验的、演绎的研究走向以观察、调查、测定为方法的经验科学的研究。我们可以就国家机构研究做一下对比。政治科学的研究,可以通过对国家机构设立、运作和相互关系的事实状态的观察和描述,达致对国家机构运作的现实的清晰认识。但此种经验科学的进路无法直接回答法学的规范性命题:根据宪法以及其他组织法,国家的权力究竟应该如何配置,国家机构应该如何设立和运作。这里的“应该”,是法律规范性意义上的“应该”,而不是正当性或者现实合理性意义上的。并不是说不同进路之间不可沟通,但沟通的前提是要明了各自设问的角度和承担的学科任务的不同。宪法学的这种立场,与现代政治和现代法治的一项基本预设有关——宪法对政治的规范力。历史地看,宪法是被政治事实所决定的,是反映和确认政治事实的。因此,宪法学是不可以没有政治(学)的眼光的。但是现代宪法一定要完成从政治纲领到规范宪法的跃迁。也就是说,宪法要规范和塑造政治。宪法受到政治的现实条件的限制,但反过来又要限制和约束政治。宪法只是单向地被政治事实决定而不能规制政治事实,其后果一定是灾难性的。宪法学指向宪法规范力的学术建构,政治学也会取向于这一目标,但二者的进路会有不同。

前面讲的都是“分途”,那么有没有“交集”呢?当然有。例如制宪权的问题,就是一个处在政治哲学与宪法学之间的问题。有人认为制宪权是作为现代政治的正当性来源的人民主权的产物,甚至是其化身,决定着宪法的正当性,是政治状态到规范秩序的转捩点,是相对于宪法创制的国家权力的“始源性权力”,因而在宪法学上有重要意义。但同样有人认为,制宪权是实定宪法之前的政治力量,而以阐释和建构合宪性法秩序为任务的宪法学,不需要关注这个法秩序之外的因素。然而,如果做一种贯通的思考,特别是考察我国制宪与修宪的历史,就会意识到,固然要在政治和历史的大背景下才能理解宪法,而合宪性法秩序的建构,也可以被看作是政治过程的一个部分,但同时,所有现代国家的转型所追求的国家生活的理性化和非恣意性,都意味着制宪权所建构起来的秩序不再只是一种事实秩序,而是被合法化的秩序。政治学对于正当性的追问,最终要落实于宪法的规范力。在政治状态与规范秩序之间,政治学和宪法学存在大量交接和合作的议题。最近我看到有政治学者主张,中国政治学的逻辑起点应该是《中华人民共和国宪法》,主张只有能为宪法的构筑和运行提供学术支撑的政治学才是有意义的。这几乎可以称作“宪法教义学导向的政治学”,也可以看作是两个学科“交集”的表现。

关于政治学与宪法学的“交集”,还有一个角度是宪法解释背后的政治理论问题,我曾经有一篇文章对此做过讨论。宪法解释或者宪法教义学的作业,背后可能都有政治理论的背景,不同的政治理论影响下的宪法解释可能有很大的不同。如何对待这种宪法解释背后的政治理论,对于宪法学而言,是非常重大而困难的问题。杨雪冬教授还讲到了社会科学对政治学的冲击,实际上法学也在面对类似的场景。在德国,也有人批评宪法学已经偏离了德国国家法学的传统,成了“宪法法院解释学”,主张重新开放宪法学的视野。但是,预设一个独立于法秩序的“国家”并整全性地加以观察的国家学传统,在学科分化的背景下,已无可挽回地走向了消亡。宪法学就是当代的国家法学。即便让“一般国家学”“被迫营业”,其价值也不过是为指向国家和政治的宪法学与哲学、政治学、社会学、经济学等学科有一个跨学科交流平台。

我们今天的主题是“对话”。对话,一定是在区分自我与他者的前提下才存在的。这样的对话在40年前是没有必要的,因为40年前政治学与宪法学是不区分的。张友渔先生不需要和张友渔先生对话,许崇德先生不需要跟许崇德先生对话。40年之后我们对话是基于什么呢?是基于两个学科各自确立了自身独立的方法、话语和知识体系,但两个学科又都有国家现代化这一共同目标。基于此,今天的对话是确立自我和他者的区分后真正的有意义的对话。

作者简介:张翔,法学博士,北京大学法学院教授。

文章来源:《探索与争鸣》2025年第4期。本文系作者于清华大学国家治理研究院“大国治理前沿论坛(第三期):宪法学与政治学的分途与交集——基于学科史的对话”学术研讨会上的发言。

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