作者：马剑银，北京师范大学法学院副教授，法学博士；公益慈善与非营利法治研究中心主任，法治与教育研究中心常务副主任。

来源：《北大法律评论》2010年第1期，转自“法与交叉学科”公众号。

摘要：基本权利体系是现代民主法治国的核心要素之一，也是宪政得以成立的前提。在法哲学史上，对于基本权利的发生学，有两种对立的观点，那就是“权利天赋论”与“权利国赋论”，哈贝马斯以主体间性和商谈论为基础建构了其沟通行动理论，并以其作为支点重构了基本权利体系，他的基本权利观可称为“权利互赋论”，这种理论实现了对经典法哲学权利发生学争论的超越，进而为其重建现代性未竟之事业奠定了法律政治领域的基础。

一、引言

哈贝马斯的社会理论之法[1]研究是他的沟通行动理论（the theory of com-municative action）具体应用在法律政治领域的一次典范尝试，这也是哈贝马斯晚年一次重要的理论尝试，他所面对的是晚期资本主义世界的全球性危机，经济系统与政治系统（或市场／货币与行政／权力）对生活世界的殖民／宰制：西方发达国家与社会“对市场导控之经济的系统逻辑毕恭毕敬；对国家科层官僚制之权力媒介的过分负荷面前至少是谨小慎微。但是，对于那种实际上已经受到威胁的资源—贮藏于法律结构之中，亟待持续更新的社会团结—它却置若罔闻，缺少哪怕只是有些相似的敏感性”。[2]哈贝马斯认为：“在（现代）复杂社会中，最稀缺的资源既不是市场经济的生产效率，也不是公共行政的导控能力。需要精心维护的首先是已经枯竭的自然资源和正在解体的社会团结。在今天，社会团结的力量只能以沟通的自决实践的形式而得到再生”[3]。也正是意识到这一点，哈贝马斯以其深厚的社会理论积淀创建了“关于法律与民主法治国的商谈理论”[4]，从而为我们“走向沟通理性的政治哲学与法学理论”[5]的研究讨论提供了研究范式与理论资源的支持。

基本权利体系是现代民主法治国的核心要素之一，也是宪政之得以成立的前提，现代基本权利的形成史，事实上是宪政国家理论的具体展开。[6]但是在20世纪，无论是何种传统，只要拥有终极性、确定性和普遍性的特征，都受到了各种后学思潮的猛烈冲击，这种建立在形而上学的现代性基础之上的基本权利体系也不例外。哈贝马斯的基本权利观在他整个法律与政治理论体系中占有非常重要的地位，也为法学理论提供了非常新颖而有力的研究范式。对基本权利体系与法治原则的重构是哈贝马斯社会理论之法研究的起点，他的基本权利理论是沟通道德的普适主义与具体伦理一政治共同体的宪政实践之间的桥梁，同时，基本权利理论也是其商谈论民主理论的基础和切入点：“在沟通自由的迷阵中眩晕时，除了民主程序自身，不会再有其他支撑点；而这种民主程序的意义，早就蕴涵在权利体系之中了。”[7]他利用语言哲学的转向和后形而上学作为其基本权利体系重构的思想史资源，以主体间性（intersubjectivity）和沟通理性（communicative rationality/reason）为基础建构了其沟通行动理论，并以其作为支点重构了基本权利体系，实现了对经典法哲学基本权利理论之争的超越，从而也回应了各种后学对现代性的批判。

二、法哲学史上的两种权利发生学

“权利”这个法哲学上的核心概念，历来是法治、宪政与民主理论研究者不可回避的重要语词，也是哈贝马斯用以对现代法律秩序的自我理解进行理性重构的“出发点”。[8]基本权利一词，首先出现于法语中，不过在德国思想史脉络中，基本权利的理论更为丰富，基本权（利）（Grundrechte）概念，首先为米特迈尔[9]所用，用英语来表达即“fundamental/basic rights”，但英语语境中使用也可能会涉及其他几个相关概念：“human rights（人权）” 、 “natural rights（自然权利）”、“moral rights”（道德权利）、“fundamental human rights（基本人权）”[10]或“constitutional rights（宪法权利）”[11]。这些英文语词指称的意涵，可能因使用者的语境之不同而有所出人，但有些情况之下也混用。[12]同时，这也要引出有关权利发生学的另外一个重要概念，即“缔约时刻”（contracting moment）。缔约时刻是社会契约论者所持的概念，在这个时刻之前是自然状态，这个时刻之后是社会或国家，而类似的概念建国时刻（founding moment）和立宪时刻（constitu-tional moment）也成为隐喻意义上的时间点，前者类似于自然状态，后者是某个主权国家及其宪法所保障下的社会形态。有些社会契约论者认为，在缔约时刻，人们缔结契约，成立国家，颁布宪法，成为公民，自然状态变成社会，自然权利／道德权利演化为宪法权利，国家成为这种权利的保障者，并且不断赋予公民新的权利或者调整权利类型或者代替公民行使某些权力，但是有一些权利是国家不能剥夺／让渡（unalienable）或不可侵犯的（imprescriptible），这些权利就称为基本权利或者基本人权，这样就构成了最初的基本权利体系。[13]

但是，就在这个关键点上，关于权利的发生学，产生了两种互相争论且彼此抗衡的理论，即“权利天赋论”和“权利国赋论”，从法哲学发展史上，自然法的传统（主要是自由主义的自然法学说，例如洛克）主要持前者的观点，而法律实证主义主要代表了后者的立场。“权利天赋论”即包括了上述的社会契约论者，这个“天”可能指“自然”（包括普遍性的道德），也可能指“上帝”—这也是自然法传统的两大支派（世俗自然法与神学自然法）之所在—甚至还可能包括“民族精神”，因为这种“民族精神”指导下的法权观，也是权利优先于实定法律的。[14]虽然历史法学派反对自然法，但是后世却认为其是“隐藏的自然法”[15]，仍然是“抽象的理性法学派的道路”[16]。而“权利国赋论”则不承认有缔约时刻之前的自然状态，当然也不会承认所谓“自然权利”，或者认为实在法和实在权利与理想的自然的法与权利无关。[17]权利国赋论认为所有公民的权利，都是国家这个主权者通过制宪与立法衍生出来的，没有宪法的规定，就没有宪法的权利。[18]这个“国”作为主权者的代名词，可以是“国家”，也可以是“君主”或者大写的“人民”。当然，共和主义的自然法传统在这个问题上比较暖昧，例如卢梭，他虽然承认缔约时刻之前有自然权利存在，但是通过缔结社会契约，每个人毫无保留地将他的全部自然权利都让渡给社会，因为全体人民成为这个社会的主权者，所以并不是如霍布斯的理论那样出现某个人或某个群体压迫其他人的结果。[19]因此在卢梭的视角中，权利国赋予权利天赋在结果上并没有太大的差异，因为作为主权者的人民是不会自己“剥夺”自己的权利的。

在德国的思想史上，这两种彼此抗衡的权利发生学关系更加密切一些，“Recht”一词本来就包含了主观权利与客观法的双重含义，但是正因为这个双重含义并不是重合的，导致权利发生学产生了一种历史性的变迁。萨维尼及其弟子普赫塔都赞同康德的普遍法权说，一直认为主观权利的正当性来自自身，因为“从人的不可侵犯性出发确保个人意志的自由活动有‘一个独立支配’的领域”。[20]因此，法律实质上也就是主观权利，“法律是对人们作为意志力之主体而平等拥有的自由的承认”。[21]随着历史的变迁，德国的法律与权利关系思想也发生了转变，经历文特夏德、耶林，一直到凯尔森，主观权利被定义为“受客观法保护的利益和有客观法保障的选择自由”，自然人和道德人也从法律系统中分离出去，法律人（法权人）成为客观法下原子化的人。[22]1848年德国制宪国民大会上，多数人反对基本权优先于国家存在与法律的见解，而持权利的保障须经国家立法者具体化始有拘束力的观点。[23]法律实证主义一直发展到卢曼，作为主体的人彻底消失在法律系统的环境中去了，至此为止，始于休谟的事实与价值／规范二分法达到极致。“权利天赋论”与“权利国赋论”争论的主要焦点在于权利、法律与国家权力之间的因果关系，前者认为权利优位，国家通过法律这个媒介保护作为人生而具有的权利，是作为社会契约结果的国家得以成立与存在的前提条件；而后者认为，国家是一个现实的存在，因为有了这样一个主权实体，才衍生出法律以及法律之下的权利。

哈贝马斯看出了这种权利发生学之争的焦点，同时也看到了法律与权利关系演变历史的吊诡：从个人中心主义出发却以国家中心主义告终。[24]人们缔约成立国家的初衷是为了给个人留下更为广阔的自由空间，防止个人权利被侵犯，但是却落入国家客观法的“铁笼”与“桎梏”中无法自拔。这就需要跳出“权利天赋论”和“权利国赋论”之争的两难困境，寻找新的权利发生学理论。

三、哈氏重构基本权利体系的逻辑

（一）“权利互赋论”：权利与法律的同源性

如前文所述，关于权利发生学两种彼此对立的理论，主要代表着自由主义的自然法学与法律实证主义这两种经典法哲学之间的张力，实际上这也是关于法的规范性基础来源的不同回答。随着宗教、道德与习俗退居生活世界，“法治”代替“神治”、“人治”和“德治”成为现代社会的主要“治道”。[25]但是“法治”并没有解决法律的事实性与有效性之间的张力。在韦伯的法律社会学视野中，主观权利的赋予、保护与救济，都采取客观法（实在法）的形式，但法律秩序却“是一套一定人群内心怀有的应然观念”。[26]韦伯不承认自然法学派所主张的自然权利先验性，但是也不认为奥斯丁式的“法律是主权者或其他什么人的命令”。[27]以“一定人群内心怀有的应然观念”作为法律，继而作为权利的来源，实际上回避了法律规范性问题的追问。

哈贝马斯身处语言学转向的后形而上学时代，建立在主体性哲学基础上的主观权利客观法体系，已然在现代社会转型过程中遇到了困境，形式理性法基础上的现代法治不仅遇到了规范性基础的缺失危机，而且因为系统对生活世界的殖民／宰制[28]，生态平衡、人类学上的平衡（anthropological balance）与国际平衡被打破，经济危机、政治系统的“理性危机”与“正当性危机”、生活世界的“动因（motivation）危机”[29]弥漫于现代社会。哈贝马斯认识到，拯救现代社会，首先需要在社会理论中实现转型，而一种批判性的社会理论，不能局限于“从观察者的角度出发对规范与现实之间关系的描述”。[30]于是他从沟通理性出发，以一个参与者的角度对权利的发生学与基本权利体系进行了重构，独辟蹊径来构建法律与政治的社会理论体系。

哈贝马斯认识到两种权利发生学理论因为都是建立在主体性哲学的基础之上，所以有其内在的缺陷，应当找出这两者产生张力的根源，从而寻找新的权利发生学理论。那么权利与法律，到底谁更优位？谁决定谁呢？首先，哈氏认为所谓权利天赋论，无论是“上帝”赋权或“自然”赋权，还是权利“与生俱来的”或“不证自明的”，都缺乏历史与现实的根据：现代社会中，“上帝死了”，“自然状态”只存在于学者的假设之中，是海市蜃楼，同时，权利的自主化规范性基础—某种道德权威也不符合现代政治过程的现实：“既独立于民主的立法过程，又无法在法律理论内部加以论证。”[31]其次，哈氏也不认同权利国赋论，因为“国家→法律→权利”这样的逻辑否认了法律与权利的规范有效性，而只具备事实有效性，缺乏了“人”的参与，“不问法律承受者（即法权人）的态度与动机”[32]，因而陷入了合法性（legitimacy）源于合法律性（legality）的悖论。[33]再次，哈氏认为权利天赋论和权利国赋论由于分别基于个人中心主义或者国家中心主义的立场，在考虑主观权利与客观法的关系时，不是认为主观权利的道德性基础优位于国家的政治立法，就是认为主观权利是国家制定客观法的副产品，因为国家权威是确定的，唯一的，而道德却是多元的，不确定的；但实际上主观权利与客观法本是同源同根，并无谁更优先的问题，它们共同产生于以商谈原则为基础的“民主的立法过程”[34]。在现代法治社会中，法权人需要借助法律来调节他们的生活，因为他们需要彼此交往（无论是商业交易、政治交锋还是生活交际），而他们之间交流、互动、合作、沟通与协商的彼此交往过程，又需要互相承认各自的主观权利；因此，通过民主立法过程，将主观权利以法律的形式确定下来，进而确认、保护主观权利并协调主观权利之间的冲突，在这个过程中，权利与法律同源而生。[35]

就此，当哈贝马斯将主观权利纳人沟通行动理论与商谈论的体系后，在他的视野中，“权利是基于彼此合作的法权人之间的相互承认”[36]，权利是人与人之间在交流、互动、合作、沟通与协商过程中产生的。因此，权利也就是“一种关系与社会实践”，“一种社会合作的形式”。[37]主观权利的产生过程与公民自我立法过程相互结合，作为主观权利拥有者的法权人，既是客观法的制定者，又是客观法的承受者，这样的法律才具有了正当性／合法性，这样的权利才不会落空。

（二）商谈原则、道德原则与民主原则

权利发生学理论虽然在哈贝马斯的商谈论中进行了重构，但是这还不足以直接推出基本权利体系，因为权利的道德性内容与法律之间的关系在自然法传统与法律实证主义之间仍具有内在的紧张关系，或者说对于法律与道德之间的关系问题，形而上学时代的法律实证主义与自然法学派并没有更多的理由说服对方。自然法学派的主流观点坚持法律与道德密切关联，道德是法律的基础；而法律实证主义则主张法律与道德相分离，法律并不以道德为基础。当然，也许他们的理论并不是两大阵营的对决，而是可以成为一个序列。哈特“最低限度的自然法”理论[38]已然比较接近自然法学派的内容；而霍布斯主张，人们为了避免狼与狼似的“自然状态”，必须把“自然权利”毫无保留地让渡给国家，然后由国家制定法律，但法律内容如何人们无需过问，这实际已经进人了法律实证主义的“势力范围”。[39]这个序列的两个端点，或许是奥斯丁与康德。在奥斯丁的理论中，法律完全是主权者的命令，“整个法律被剥夺了规范性质，仅仅被赋予工具性的特征”[40]，法律有效性的基础完全基于“它是法律”这一事实。另一端的康德则认为，道德是可普遍化的“绝对命令”，法律只不过是道德“通过三个向度上的限定”而获得阿[41]，“还保持着一种根本的道德性质”，“几乎被还原为道德的一种有缺陷模态。”[42]

哈贝马斯在重构其基本权利体系之前，重新论证了法律与道德的关系，他反对法律实证主义那种抛弃法律的规范有效性的理论，但对自然法学派那种带有柏拉图洞穴情结的形而上学模仿观也提出了批评。他认为只有在前现代的世界，道德与法才有位阶上的差别，而在现代社会，法律与道德“同时”从传统的伦理生活中分化出来，同源且互补。[43]无论是客观法还是主观权利，仍然保留着与道德的关联：首先，某些主观权利与客观法的内容来自于道德；其次，法律获得正当性的一个前提就是“不与道德原则相矛盾”[44]；再次，商谈论下道德的适用范围已经超越了历史上随意区分的、随社会结构的变化而变化的私人领域与公共领域的界限，政治立法者的意志形成过程中也会衍生到道德方面；最后，在复杂社会中，道德只有转译成法律代码，才会超越局部界限，获得具有强大行动力的强制力。[45]

当然，哈贝马斯的语境中，即后形而上学、后传统的时代，道德与法律之间也有区别：第一，道德仅仅是一种文化知识，符号系统；而法律不仅是符号系统，而且还是行动系统。第二，道德涉及人与人之间的横向关系，这种横向关系没有边界，没有国别；而法律涉及人与人之间的关系是有伦理一政治边界的，在现代社会中，最大的边界是民族国家。第三，道德既无法标出义务目录，也无法标出规范的等级排序；而法律系统内部是有规范位阶的，法律的建制化特性也具有比道德更为直接的对于行动的影响。第四，道德与法律相比，具有“认知不准”、“动机无常”、“低期望值”与“低义务责任”等弱势，因而道德的调整领域大为缩小，而法律的适用领域不断增加，这也是“法治”而不是“德治”作为现代社会主要治道的原因。[46]

法律与道德的同源互补关系，可以借助于一条更为简洁的商谈原则加以解释：“有效的只有所有可能的相关者作为理性商谈的参与者有可能同意的那些行动规范”。[47]。正是这个原则，衍生出同源互补的道德原则与民主原则，即道德与法律的一分为二。法律与道德都应该符合商谈原则，也就是说，在后形而上学时代，行动规范的形而上学式的终极性基础已经不复存在，人们只能通过理性的程序自我决定／自我立法，所有可能的相关者采取以理解和合作为旨向的沟通视角来寻求共识。只有建立在这种共识基础上的行动规范，才是具有正当性的行动规范，无论这种行动规范是道德还是法律。商谈原则衍生出来的道德原则与民主原则，两者处于不同的层面，对于道德原则来说，参照系在于人类或者“假定的世界公民共和国”，道德商谈中决定性的理由应为每个人都接受[48]；而民主原则却可能借助于道德理由，也可能借助实用的或伦理一政治的理由，在实用商谈中，只是利益立场与价值态度的合理平衡，不必每个人都接受，而伦理一政治商谈中，决定性的理由必须能够为分享某个伦理一政治共同体的传统、习惯、生活方式和价值观的所有成员所接受。[49]

因此，哈贝马斯认为，“民主原则应当确定正当的立法过程的程序”，也就是说，正当有效的只有在具有合法（legal）形式的商谈性立法过程中能够得到所有法律同伴挨个同意的那些实在法（客观法）。[50]商谈性立法过程就是理性的政治意见形成和政治意志形成的过程，民主原则仅仅告诉我们这些过程如何有效的建制化—这种建制化起始于一个“基本权利体系”，即通过这个体系，确保所有人平等地参与一个沟通前提业已得到保障的立法过程。[51]

四、哈氏基本权利理论的核心内容

基本权利的体系与类型，是现代宪法学的核心问题之一，国内外基本权利的类型学研究也是多种多样，例如“两分法”[52]“地位理论四分法”[53]“三类自由论”[54] 、“三代人权论”[55]以及其他分类[56]。这些分类大都建立国家与私人、权利与法律的二元划分基础上的，国家（法）与私人（权利）之间存在着位阶之分，要么是法律决定权利，要么是权利优先于法律。但是哈贝马斯没有重复这个话语，认为权利与法律是同源而生，无所谓谁更优位。他从社会成员横向关系的角度为切入点来建构基本权利体系，从而为正当之法和正当权利的产生提供了逻辑起点。

如前文所述，根据商谈（D）原则，规范的有效性来源于相关者的同意，但在立法过程中，商谈原则要转化为民主原则，“只能借助于法律的建制化；而民主原则则进一步赋予立法过程以正当性（合法性）的力量”，也就是说，“民主原则是商谈原则与法律形式相互贯通（interpenetration）的结果”。[57]正是在这个意义上，民主原则、法律与权利三位一体组成的循环中，权利的确立与法律的制定（立法的完成）是同时进行并完成的，这个进行并完成的过程就是民主原则的运用。这个过程的逻辑是这样的：如果以法律为参照点，权利拥有者—法权人如果“要借助实定法对他们的交往互动与共同生活进行合法调节，那么就必须得互相赋予这些权利”[58]，而实证法的产生过程又必须是相关权利拥有者共同同意的过程—即民主过程；如果以权利为参照点，权利的拥有者—法权人既是“法律之承受者而从属于法律的人”，同时又是“法的创制者”[59]，而权利拥有者的权利又是法律创制过程中通过民主过程互相赋予的。如果以民主过程为参照点：那么这个法权人之间彼此同意、相互承认的贯彻民主原则的过程，既是合法（正当）之法的形成机制，也是权利形成的过程。民主原则、权利与法律“同源的建构起来了”。[60]

这样，哈贝马斯基本权利体系的基本面向就出现了。哈贝马斯认为，一个法律共同体之所以成立，也就是说，人们要以法律—并且是合法之法—来管理社会、协调生活，必然需要相互赋予基本的权利，这就引发出五项基本权利范畴：（1）平等的个人自由权；（2）共同体成员资格权；（3）可诉诸法律以保护之权；（4）政治参与权；（5）生存条件权，主要是社会保障与生态环境权。[61]这个基本权利体系，并不是“我们”以一个观察者的角度，以一个学者的身份来论证的，更不是以精英的角度为公民设计一个“理想的制度架构”，而是公民们采取主体间性的结构，以相互理解为旨向，换位思考，将心比心，就公共话题与彼此共同关心的事务进行理性的商谈，深度沟通，充分讨论与辩论，从而达成共识。[62]哈贝马斯所做的只不过是一个方便理解的假设与描述，公民们的商谈过程，可以直接对这种假设与描述进行验证。

哈贝马斯的基本权利体系看上去似乎很简单，五项基本权利范畴组成了一个体系，但理解起来并不容易，笔者在此先来厘清一些概念与逻辑关系。

第一，这五项权利范畴中，前三项权利范畴大体上是经典法律与政治哲学中所讲的“前政治／国家的权利”或“自然权利”，但是在哈贝马斯的体系中，他们既不是国家法律赋予的，也不是从道德中推演出来的，更不是天赋或与生俱来的权利[63]，而是源于主体之间的相互承认与赋予。因为只要法权人之间需要沟通，就一定会承认相互之间的这些权利。而人与人之间的沟通是社会得以存在的标志，“人们总是处在向别人行动或反应的过程之中……社会互动构成了人类生存的主要部分”。[64]这三项权利范畴中，第一项是主要权利范畴，后两项是补充权利范畴；而第四项权利范畴又是在前三项权利范畴基础上提出来的，是“后政治权利”，但这项权利范畴却是民主原则得以与法律形式贯通，从而产生权利体系的重要保障；第五项权利范畴又是前四项权利范畴的保障。[65]从人权代际上来区分，前四项相当于“公民与政治权利”，第五项相当于“社会、经济与文化权利”。

第二，哈贝马斯基本权利体系之所以能够建构的逻辑前提是法律共同体，也就是说，只有在现代社会中，才可能建构起这种基本权利体系，传统社会的组织形式，更可能是习俗（传统型）共同体，宗教（信仰型）共同体，情感共同体或军事共同体[66]，是不可能是建立在形式理性基础之上的法律共同体的，所以，虽然法律共同体在理论逻辑上先于现代宪政国家，但是在现实中，是经过了现代启蒙之后，形成了自由的政治文化之后，才出现了哈贝马斯意义上的法律共同体。这就使得这种法律共同体，即不同于前国家的“自然状态”，也不能完全等同于国家控制下的社会状态。[67]

第三，这五项权利范畴（尤其是前三项）是“占位符”，是外壳，并不是“权利本身”，具体内容需要具体历史情境中的共同体成员之间的商谈来“填值”。哈贝马斯认为，这更像是为“制宪者提供指导的法律原则”[68]，这样我们就可以理解历史上各个宪法上的基本权利目录理解为“同一个权利体系”在不同社会情境中的解读了。[69]因此，对于民主法治国来说，这五项权利范畴既是立宪的前提，一项制宪行动是对这些权利范畴的原初使用；同时，这些权利范畴又是在立宪过程中获得其具体的丰富内涵，成为具体社会情境下的基本权利体系。

第四，与自然法学传统或自由主义政治哲学传统不同，哈贝马斯基本权利体系中的这五项权利范畴并不是先验的，可以经由共同体成员进行验证。这里需要考虑哈贝马斯所谓的观察者与参与者的角度转换，对于这个基本权利体系的面向而言，哈氏只不过是利用观察者的视角进行描述，这种描述没有规范性，其规范性存在于作为参与者的法权人运用民主原则进行立法商谈的过程中。只要他们作为相关者参加了理性商谈，然后同意了法律规则及其附于法律规则上的具体权利，那这些法律规则和具体权利就具备了有效性，这也是民主原则的有效性；但也只有相关者才能为他们自己创制有效性的法律，为权利范畴填充具体的内容，权利不是观察者可以“送”的，观察者送来的“权利”有可能成为“霸权主义的强制”。经过民主过程制定出来的法律，法权人既是法律的承受者，又是法律的制定者，这是一种公民自我立法。也就是说，有效性体现在“当所有的相关者普遍遵守一项规则，出现对自己的利益和价值取向带来可预知的后果与负面效应时，他们能够毫无强迫感地共同接受（这些后果与负面效应）”。[70]

因此，哈贝马斯对基本权利体系的重构，成为他构建其“程序主义法范式理论”[71]的逻辑起点，民主是一种过程，是将商谈原则与法律形式勾连起来的一种程序，哈贝马斯不仅重构了基本权利体系，也重构了现代法治国的基本原则和民主本身，以这些建立在沟通理性和商谈论基础上的重构，来超越形式法范式和福利法范式，超越自然法与法律实证主义。

五、哈氏基本权利观对经典法哲学的超越

哈贝马斯所重构的基本权利体系，实际上需要一个“填充”的程序，即根据不同的社会情境，对占位符进行填充，从而得到不同社会情境通过宪法的“基本权利”。而“填充”的过程就是法权人在民主过程中进行立法商谈的过程。但是，这种重构实际并没有添加或者强加什么，而是对已经存在的理论加以重新阐释和描述，所以他的基本权利体系的五个范畴，都是既有的权利，而不是新的权利。只是在这种理论逻辑中产生的基本权利既不同于自由主义的自然法学派的权利优先论或“天赋论”，也不同于法律实证主义的权利法创论或“国赋论”，更不同于卢梭的权利“天赋”向“国赋”的转化论，从而超越了经典法哲学之间的争论，创立了一套崭新的法哲学理论体系。除了前文所述的法律与道德以及另外两对法律与政治哲学中的核心范畴关系—“私人自主与公共自主”、“人权与人民主权”[72]时的创造性论述之外，这种超越至少还体现在以下三方面。

（一）主体间性与活生生的法权人

如前文所述，哈贝马斯对基本权利体系的重构，是建立在沟通理性与主体间性基础之上的，主体间性的结构决定了主观权利只有在民主程序的互动中才能获得主体之间彼此的承认。在言语行动为平台的语用学语境中，说话者与听说者构成了语用学的基础，也就是商谈的基础。“语用学是说话者（包括听者）的哲学。”[73]所谓主体性，肇始于笛卡尔“我思故我在”的命题[74]，是一种自我意识的活动。在主体性哲学的结构中，与“我”所对的是“我所感知的那个世界”，“我”和“世界”成为主客二元划分的依据，在这个语境中，主体之间的关系问题往往被哲学家弃之不理[75]，在这一语境中，即使存在主体相互之间的理解过程，也必然会置于“算计”他人的范畴之下。[76]而在主体间性哲学的结构中，每一个“我”都被甩人“公共领域”，“我”与“你”、“他”一起共同面对这个世界，“我”、“你”和“他”还要相互面对。任何一个主体，在这个语境下，只能是主体间性的，一个人“绝无可能私自（独自）遵守一条规则”。[77]因为规则必然是公共的，必须有两个人以上产生某种人际关系之后才出现的。甚至阿佩尔还认为，即使是一个人的“独白”，其实也是公共的，即这个时候自己即使说话者，又是听者，从“我”中分离出一个作为“听者”的“我”出去。[78]

主体间性的结构，使得基本权利体系的建构也超越了主客二元划分，无论是自然法学派，还是法律实证主义，主体要享受权利，要从外求，也就是说，不是“天赋”就是“国赋”，抑或由“天赋”转“国赋”，总之是客观世界中有一股力量赋予了主体以“权利”。康德以三种抽象使得法律主体原子化：首先，抽象掉主体作为法律的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑其“自由选择”的表象；其次，抽象掉主体在生活世界中各种行动、计划的复杂性以及内心活动，而只考虑其作为行动者之间互动的“外在关系”；最后，抽象掉主体服从规则的动机，而只满足于行动者对规则服从与否的表象，不管这种服从是如何产生的。[79]但是哈贝马斯的沟通理性与主体间性的结构，权利来自主体自身，来自主体间的“商谈”。在此语境中，人们不再去追求权利的终极性来源，也消解了对权利与法律正当性基础的终极性追问难题。哈贝马斯基本权利体系中的主体，既是法律的承受者，也是法律的制定者；既是权利的享有者，也是权利的赋予者；既是抽象的立法者，又是具体的立法者。在这个情境中，康德意义上的主体的三种抽象都被还原了。

此外，在沟通理性之下，主体的面貌也焕然一新，出现了新的形象。在主体性哲学里面，主体要么是单个主体，要么是类的主体。近代哲学的基础是主体的原子化，也就是推定主体是个性无差别主体，经济学假设的“理性经济人”是这样的，近代的形式理性法体系也是这么构建起来的，法律主体的身高体重相貌个人兴趣爱好性格品性都不那么重要，法律上对人的分类，也不是从人本身人手，例如以行为能力的有无进行分类，即是不看具体人的个性的。这一点无论自然法学派还是法律实证主义都没有差别。在卢曼的法律社会学中，甚至主体是缺位的，也就是说，在这个语境中，主体消失在系统的缝隙之中。而在沟通理性之下，主体的个性又复活了，主体间的商谈，是要各个主体进行自我表达的，这种表达是非常具体，具体到每一个相关参与者，个性栩栩如生。因为，主体间性之下的主体一反现代主义冷冰冰的理性面向，将“理性的他者”即“自然、人的肉体、幻想和感情—或更确切地说，是理性所无法占有的一切”[80]都包容进来，而不是简单排斥，通过人际商谈，去讨论理性与理性他者在具体的情境中的相互协调。

（二）权利互赋论与基本权利的“虚”与“实”

虽然哈贝马斯的基本权利体系没有创造新的权利类型，但是在沟通理性与主体间性的结构之下，他对基本权利范畴进行了重新整合与分类，为思考权利发生学提供了新的思路。哈贝马斯认为，权利的合法性既不是来自于前政治／前国家的“自然”、“上帝”或者那种普适性的道德理由，也不是来自国家／主权者的伦理决定。前者是各种自然法学派的权利主张，而后者代表了典型法律实证主义的观点。

国家的伦理决定也许也会有“民主”的表象，以多数决的方式来确定这个国家（共同体）中的人民应该享有的基本权利，但是因为这种“民主”的方式并没有经历“理想言谈情境”的“论证性商谈”，所以，以言取效的行动，以及各种目的理性行动会充斥其中，使得最后的决定虽然符合共同体之“善”，但在道德向度上却可能站不住脚，当年希特勒的上台与屠杀犹太人，就是在德国内部民主的方式下进行的。《世界人权宣言》、《公民与政治权利国际公约》、《经济、社会与文化国际公约》等国际法律文件所构筑的基本权利体系，实际上就是自然法学派所谓的“天赋的”（natural、 endowed by their creator） 、“与生俱来的”（in-herent）或“不证自明的”（ self-evident）权利，这些概念也是古典自然法学派的常用表述。这些国际法文件要求缔约国所制定的法律不得与之相抵触，文件中提到的基本权利（人权）是“不可让渡”（inalienable）、不可“剥夺”（be deprivedof）、不可“克减”（ derogation）或不得“限制”（ restriction ），但是为何这些基本权利是“普适”的，是不得克减的，这些国际法文件却无法提供更深意义的论证，仍然没有跳出古典自然法学派或自由主义政治哲学的理论框架。虽然在普适主义的道德性论证上没有问题，但是由于没有经过“理想言谈情境”的商谈，没有经过法权人自主式的验证，仍然缺乏有效性基础。再加上当今世界发达国家“送”人权的现象凸显霸权主义倾向，何谓“普适人权”、为何普适的，如何普适也成为一个问题。[81]

哈贝马斯从主体间性角度出发，以权利“互赋论”（ intersubjective right theo-ry）取代权利“天赋论”与“国赋论”，“权利互赋论”实际上是“公民自我立法”理念的另一种表达，“互赋”是主体（法权人）之间通过民主过程进行自我立法的过程，这种过程既不同于传统的精英代议制民主，也不同于大众民主的简单多数决，重在强调法权人的积极参与，通过扎根于生活世界的非建制化的公共领域与建制化的立法机构之间的互动，创造精英民主与大众民主的“沟通之流”（communicative fluid），构筑“理想言谈情境”进行自我立法。[82]

通过这种权利“互赋论”，不仅超越了权利“天赋论”与“国赋论”之间的争论，而且也消解了法律与权利之间的位阶张力。自由主义的自然法学认为权利为先，权利优位于实定法，而法律实证主义认为，权利产生于法律，法律高于权利。哈贝马斯认为主观权利与客观法同源产生于民主过程的商谈，不存在谁决定谁的问题；同时，哈贝马斯也超越了卢梭在权利“天赋”与“国赋”之间的暖昧，用商谈论民主过程的沟通扩展甚至重构了“人民主权”的理论，从而开创了法律与权利关系理论的新面向。

哈贝马斯关于法律／权利内在面向的最大的贡献是将基本权利范畴“虚体”化。哈氏的基本权利范畴是“需要进行填值的占位符”，而不是权利本身，五项基本权利范畴构成了规范性宪政架构的基础；这些基本权利范畴需要根据不同的社会情境对其进行实体化，各个伦理一政治共同体的宪法权利体系是非常实在的，成为现实性宪政架构的核心内容；基本权利既是虚体的，又是实体的，这种基本权利“虚”与“实”的辩证关系，也是以往的法哲学从未有过的。自然法学派的基本权利的正当性基础虽然很模糊，但是权利本身却是非常实在的，而且强调“不可克减”的“至上性”；法律实证主义强调权利来源于实定法，也是非常具体的。而哈贝马斯的“占位符”理论超越了“具体权利”论，他的基本权利范畴实际上并不是一种“预设”，并不是“先验的”，这与自然法学派有明显的差别。他只是为了论证的方便而做的一种提前“描述”，所以这些基本权利范畴在论证时是前提性的，但是实际上可以在民主商谈过程中获得验证，也就是说，这些基本权利范畴并不只是民主过程的起点，也是结果，这种起点与结果的统一，体现了哈贝马斯社会理论之法的巧妙之处。

（三）事实与规范的关系重构

事实与规范之间的关系，或者说事实性与规范性（规范有效性）之间的关系，[83]是哈贝马斯社会理论之法的核心问题，实质上涉及的就是法律思想史上长期争论的“实然”与“应然”之间的关系。哈贝马斯认为，法律的有效性（Gel-tung）有两方面的意义：一方面是社会或事实的有效性，即事实上得到接受；另一方面是正当性或规范有效性，即合理（性）的可接受性，也就是“legality”（合法律性）与“legitimacy”（合法性／正当性）。[84]

哈贝马斯批判了经典法哲学关于事实性与规范有效性之间关系的理论。他认为，从霍布斯到康德的古典自然法学传统，法律的规范性基础来自于“自然的主观权利”，“这种权利授权每个人用强制力量来抵抗对他们的由法律确保的主观行动自由的侵犯”[85]，随着自然状态向社会的转型，自然法转为实证法，强制力不再由私人行使，对使用强制力的授权，也变成了对提起诉讼的授权；同时，如洛克所言，自然权利所衍生的抵抗国家暴力的权利仍然存在，这种抵抗可能是暴力的（积极的），也可能是非暴力的（消极的），这就衍生出后人所谓的公民不服从（civil disobedience）。[86]这两者共同保障着法权人（主体）的主观权利。但法律实证主义却如此定义法的有效性：凡是根据合法（legally）程序而获得法律的，这个法律就有了有效性或正当性（legitimacy），实定法的规范性基础来源于“人为确立的事实性”。[87]

因此，法律实证主义认为法律只要具备了合法律性的外形（事实上被遵守＋通过法定程序制定），就具有了合法性（正当性），不必去追问法权人遵守法律的动机与态度，也不用去追问制定程序本身的正当性，因为法律制定程序是政治权力实际运作的过程，而政治权力实际运作的过程又是通过法律授权的，因此，在这种意义上，实际上是事实决定了规范，或者说合法律性决定了法的规范有效性，并且法律赋予政治权力以合法性（正当性），而政治权力又是法律的主要生产者（制定或认可法律），这无异于政治权力自赋合法性；自然法学传统的法律的规范有效性源于超实证的自然状态与自然权利（或上帝赋权），似乎经历了“规范A→事实→规范B”，但是，在现代社会，规范A失去了形而上学与宗教的后盾，“在这种社会中，全方位世界观和有集体约束力的伦理规范瓦解了，而残留下来的后传统的良心道德，则不再能够为曾经由宗教与形而上学来论证的自然法提供足够依据”[88]；此外，在某种意义上，历史法学派不过是自然法学的变种，各种法律社会学也脱离不了法律实证主义的真实面目[89]，它们都没有超越经典法哲学关于法律与规范关系的论述。

哈贝马斯的基本权利体系，则超越了规范与事实之间的关系，哈贝马斯认为，正当性唯一的后形而上学来源，是民主的立法程序提供的。[90]现代法是一个强制的、实证的，同时又是保障自由的规范系统，现代法的有效性的获得，一方面要求法律得到事实上的遵守，另一方面这种遵守由于法律自身的尊重—即法律的正当性而遵守，这就需要对事实与规范的关系进行重构，哈贝马斯的基本权利体系提供了这样一种重构：哈氏的基本权利范畴是一种规范性的假设，这种规范性假设经历了法权人在沟通理性基础之上一起运用民主原则进行商谈的过程，这个过程是事实性的，也是合法（正当）之法的产生过程，为法律提供了合理的可接受性，于是重新获得了一种规范有效性，这也是对基本权利范畴假设的一种验证。因此，规范性既构成了规范之所以生成的事实本身，而事实又是产生规范的规范性本身，从而缓解法律的事实性与规范有效性之间的紧张关系，但同时又允许并维持两者之间的适当的动态张力。显然，这种方案已然超越了自然法传统与法律实证主义在这个问题上的争论。

六、结语

这是一个“权利的时代”[91]，还是“走向权利的时代”[92]，也许各人有各人的判断，不同社会情境中，也会有很多差别，但是无论如何，“权利话语”已经成为这个时代的主流话语，虽然也有人将这种话语称为“穷途末路的政治言辞”[93]，但更多的人是“为基本权利辩护”[94]哈贝马斯通过对基本权利体系的重构，展开了其庞大的社会理论之法的论述，包括其通过公共领域的立法民主理论、程序主义法范式、论证性商谈与适用性商谈理论等。

在法理学与宪法学领域，对于基本权利的规范性基础的追问，似乎并没有引起足够的重视，在某种意义上来讲，学界基本满足于自由主义或者自然法学传统下权利优先性：既然有这么多的宪法文本，甚至《世界人权宣言》、《公民与政治权利公约》、《社会、经济与文化权利公约》都已然出台，对于主权国家而言，只需要将这些文本转换为自身国家的法律语言，就完成了宪政的构建，根本不必去考虑“自然状态”或“上帝”的假设在现代社会还是否经得起理性的追问。诚然，哈贝马斯的基本权利体系并没有提供新的权利类型，但却为权利的正当性来源的追问提供了另一种思考路径，乌尔比安曾经认为，“法学是关于人事与神事的知识；是关于正义与非正义的科学”。[95]在后形而上学时代，法学只能是“人事”的知识，法律的正当性基础也只能从人间追寻，哈贝马斯以沟通理性与主体间性结构所重构的基本权利体系，正是提供了这种追寻的路径。他的基本权利观念，采用参与者的角度，以人与人之间的承认为前提，来构筑其法律与政治哲学的框架。这种人与人之间的承认，即是共同体伦理与认同得以存在的前提，也是道德性普适原则的基础。从某种意义上来讲，这是一次宏大叙事的经典演绎。

说起宏大叙事，似乎与当下“潮流”不相吻合，自20世纪90年代以来，法学界一直有四种返回，即，返回中国本土语境[96]，返回形而下[97]，返回法律规范（文本）[98]，返回具体法治与实证研究[99]，这四种“返回”现象，虽然旨向各有不同，但矛头所指却同为法学研究的普适话语、形而上叙事、抽象理论研究与宏大叙事。从当代中国法学的成长史来看，这些“返回”现象确实使得法学界生机勃勃，看上去很美。那么，在当代中国，法学研究的宏大叙事模式真的应该抛弃吗？这与另外一个问题同时陷入了一个悖论：反理论的理论是否可能？

我没有答案，但是身边似乎有一条路，于是，我就沿着这条路，蹒跚前行。