童之伟:公法学研究须以民族的现代的法的一般理论做支撑

——在第16届中日公法学研讨会(早稻田大学)开幕式和研讨会上的演讲
选择字号:   本文共阅读 6664 次 更新时间:2023-11-07 20:57

进入专题: 公法学  

童之伟 (进入专栏)  

(2023年11月4日)

尊敬的江原教授、田村教授、户波教授,中日两国公法学界的朋友们,大家上午好!

我今天想谈谈做好宪法学、公法学研究所需要的法的一般理论的支撑。

汉语法的一般理论长期以来没有形成或不太看重自己民族特有的东西,在包括核心范畴在内的基础性法学范畴(或基本概念)中,可以说没有一个是国人自己创造的,在这些方面汉语法学基本上源于引进甚至简单化照抄照搬。我国法理学当今认定的基础性范畴,还是19世纪末和20世纪上半叶和制汉语的“权利”“权利义务”。大量中日文法学资料表明,这种指称范围不仅包括各种个人权利、还包括各种公共权力的“和化权利”(即和制汉语的“权利”一词),曾经盛行于19世纪末20世纪上半叶的日本法学。据我的阅读和前些年在日本访学期间与日本学者的交流互动所知,当代的日语法学早已放弃了二战前那种指称范围包括各种公共权力的“和化权利”和以其为中心的权利义务理论。关于“和化权利”与现在日语法学使用的权利、权力概念的区别,十余年前我在中央大学访学期间,中西佑三教授和江利红教授曾给过我不少帮助。简单地说,我获得的确切知识是:汉语的权利一词自其来到世间时起(1860年代),其指称范围就是不包括任何公共权力的;20世纪中叶前日语法学的“权利”一词的指称范围,一度包括各种公共权力,但1947年后逐渐变了,当代日语的权利一词,不再是指称范围包括各种公共权力的那种“权利”,而是回归了权利一词当初来到日本时的原初含义。

在座的日本学者可能很少有人知道或相信,改革开放数十年来,中国法理学教科书的主导者们一直致力于把20世纪中叶前流行于日语法学的那种和制汉语的“权利”“权利义务”和相关基础性法学见解,作为成熟的、优质的基础性范畴、基本原理向法科学生加以灌输,。有的部门甚至将和制汉语的“权利”“权利义务”作为主导全国通用的法理学教科书的金科玉律,不容其他学者批评。实际上,这种以“和化权利”为核心的法现象解释体系,日语法学总体上已经放弃了大半个世纪。这就难怪用它解释起当代中国的法现象来,会显得那样严重地脱离中国法律体系和法律生活,自相矛盾,无法自圆其说。

感谢昨晚早稻田大学的招待餐会,它使我有机会就“和化权利”和以其为核心的权利义务概念的含义变迁,进一步当面请教日本著名法学家、早稻田大学名誉法学教授户波江二先生,由王树良博士做通译。户波教授花了近二十分钟耐心地解说这个问题。他说,早年日语确实是权利与权力不分、把权力作为权利的一部分看待的,但是在第二次大战后、具体说来是1947年宪法施行后,权力开始从权利中分离出来。现在权利、权力不仅是分离的,而且是对称和对立的。但是,户波教授也指出,公法权利中的选举权作为权利,确实与权力有些纠缠,因为个人要以行使选举权的形式向一些公共机关让渡一部分权利,这些权利集中到公共机关手里后会形成权力,但这不意味着权利、权力没分开。至于1947年后日语法学的权力为什么会从权利中分离出来。我谈了自己的看法之一,那就是明治宪法没有“权力”概念,而1947年开始施行的日本现行宪法序言做了如下规定:“国政源于国民的严肃信托,其权威来自国民,其权力由国民的代表行使(その権力は国民の代表者がこれを行使し),其福利由国民享受。”“凡与此相反的一切宪法、法令和诏敕,我们均将排除之。”可以说这是日本宪法最重要的原则,在这个原则主导下的日本法律生活,法学必须有独立于权利的权力概念,没有权力概念根本无法想象。户波教授对于这个问题提出的解释是,早年日本国民没有多少权利,国家、政府权力很大,权利处在被权力淹没的状态,区分不区分权利、权力显得无所谓;1947年宪法下国民权利大增,权利与权力不分开不行了。我承认这也是一部分原因,但我相信更根本的原因在于世界范围因公共财产、公共开支的增加。

我与主持这阶段发言与讨论的一桥大学法学部但见亮教授谈到他认为“很有意思的和化权利”,但见教授再次确认日语法学放弃指称范围包括各种公共权力的“权利”一词有好几十年。许多年来,我从与日本法律学者和中国二三代留日学生所做的交谈中感到,当代日语法学中根本就不再有“和化权利”的地位。

但是,中国清末和民国时期的入门型法学教科书当年全盘承袭了“和化权利”、和化的“权利义务”概念以及以其为核心的基础性法学教学话语。当代的汉语法学的教学话语在核心范畴、基本范畴和一系列基本论点,继续全面沿用了清末汉译日语法学和民国时期法学入门型教科书的“和化权利”和以其为核心的“权利义务”概念和相关基础性命题。以它们为核心的法学话语实际上早就脱离了中国当代的法律体系、法律制度,也脱离了现代汉语。这种状态从根本上制约了中国宪法学基础理论的发展,也给中国宪法实施带来了不良影响。因为,法的一般理论中如果没有权力概念、权力观念和对权力的足够论述,仅仅宪法学讲国家机构及其职权、权限等等,是不够的,必然影响对权力的认识、监督、制约和控制。所以,我选择做打破这种法的一般理论的束缚的研究,力主形成中国民族的(即具备本土的、大众化特征的)现代的法的一般理论,用它来同时支撑公法学和私法学的研究。虽然我个人是将宪法与公法分开,认为宪法既是私法的根本法又是公法的根本法,因而应作为单独一类,但我今天没必要特别强调这一点。我推动形成民族的、现代的法的一般理论的大致的主张是:

1.将“权利”一词的指称范围或含义定位于反映个人利益、个人财产的以个人(自然人和法人)为主体的权利,不包括任何公共权力。

2. 将权力定位于公共权力的法的表现,由广义政府的税收或其他公共征收支持,不包括任何个人权利,不论民商事权利还是公法权利。

3. 用剩余权指称法外的各种权,如道义(道德)权力和道义权利。

4确认“权”=权利+权力+剩余权;或 权”=法权+剩余权。

5. 鉴于以上关系,权可分为进入(1)法中、由法分配并规范其运用行为之权与(2)由法外规则分配和规范其运用行为之权,并可将前者称为法权,将后者称为剩余权。

这样,我们指向民族的、现代的法的一般理论,就有了三个任何西语法学所没有而为中国所特有、中日两国法学可以共享的基本概念或基本范畴:权;法权;剩余权。它们的民族性,包括大众性,集中体现在来自远古汉浯、历经仓桑巨变,吹尽狂沙始到金留存下来的权这个单汉字名词。在西语法学中心主义的语境下,权被近现代东方法学忽视、轻贱了至少一个半世纪。到当代中国,它终于开始被一部分学者所看好,很可能成为最终被发现的瑰宝。这是就当今汉语法学的外观和形式方面讲的。

能支持宪法学、公法学研究的汉语的法的一般理论的现代性体现在哪里呢?我以为,它体现在两个层次。一是形成汉语的法学的权力概念,在汉语法学和日语法学中,权力都有一个从无到有的问题。我阅读到的资料表明,日本学者也多有证实,日语法学基本解决了这个问,但汉语法学在法的一般理论层次还基本没有解决。确立权力概念,仅有权力这个名词是不够的,还必须把它与社会学、政治学的权力一词的含义区分开来。更要紧的是,权力必须与权利严格区分开,它不应该包括任何个人权利,不论是民商事权利,还是选举权、被选举权等公法权利。

但是,前面说的区分,皆须以“和化权利”“权利义务”概念被扬弃为必要条件。当代汉语宪法学、公法学若欲从法的一般理论中获得支撑,它就必须推动法理学将“和化权利”“权利义务”完全淘汰出局。

能支持公法研究的法的一般理论实现现代化的第二层次的工作,是按新的格局改进对权利、义务的认识。要点是把权力从20世纪中叶前和制汉语的“权利”“义务”的传统绑架下剥离出来。一方面让权力独立,另一方面重新定义“权利”“义务”。

我阅读的资料表明,在克服20世纪中叶前的和制汉语权利一词的局限性和阻碍作用方面,日语公法学已经不再面临这样的问题,但汉语法学还任重道远。汉语法学还只有少数人在为排除那种和制汉语权利、权利义务对宪法学、公法学的巨大阻碍作用而努力。

如果有条件的话,我愿意为此目的研究日语法学走过的道路,学习日语法学做到与时俱进的经验,并把它介绍给汉语法学界。

像日本1947年前的宪法一样,1949年前的中国宪法中也是没有“权力”这个词的。但是,194 9年之后的中国宪法(最初是临时宪法的相关法)有了。而且不仅有了,还处在关键节点。中国《宪法》第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。/人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“一切权力”这个名词出现在中国宪法中绝对不是偶然的,是世界大趋势在中日两国宪法中的反映。

我国《宪法》第2条“一切权力”这个词组对于正确理解中国公共机关的地位、行为和公共权力极为重要,它要求对国家、国家机关的全部权力、职权、权限、公权力等,都必须在“权力”的项下加以理解,解说。任何将国家的权力、国家机关及其官员的职权、权限、公权力等用和制汉语的“权利”一词加以定位解说的做法,都实际上是在曲解宪法,误导读者,属于应该杜绝的行为。

所以,当今汉语法学应该像当代日语法学一样,非常有必要与时俱进,将“和化权利”“权利义务”放进汉语法学的历史博物馆,并用新的法学基础性概念取代它们。在这方面,我最近发表了3.5万字的文章,详细说明了把“和化权利”、和化的“权利义务”清理出当代汉语法学必要性和理由,题目是《“汉语权利“向“和化权利的变异和回归》,载《学术界》杂志2023年第10期,有兴趣的朋友可读一读,最好不吝赐教。

谢谢诸位!

 

(讲者为广东财经大学法学院教授)

 

进入 童之伟 的专栏     进入专题: 公法学  

本文责编:chendongdong
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 法学演讲
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/147079.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(https://www.aisixiang.com)。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统