章剑生:作为介入和扩展私法自治领域的行政法

选择字号:   本文共阅读 91 次 更新时间:2021-06-19 10:21:57

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章剑生  

   摘要:  行政法经历了从行政管理法到管理行政法的一个历史变迁过程。当民法与行政法相遇时,公、私法交织现象就已经难以避免。作为介入私法自治领域的行政法,本质上是行政权对平等主体之间私法自治内容和范围的限制,在方式上可以分为直接介入和间接介入,在形态上可以分为行政许可与民事争议的预防、行政确认与民事权利的保护、强制性规范与民事法律行为无效以及行政裁决与民事争议的判定。作为扩展私法自治领域的行政法,行政法不是私法自治领域的“入侵者”,毋宁是强有力的保护者。扩展私法自治领域的路径是充分尊重私权,限缩行政空间,并以助力民法守卫和扩展私法自治领域作为解释《民法典》中行政法规范的价值目标。

   关键词:  公法 私法 行政法 民法典 私法自治

  

   引言

  

   行政法与民法关系问题是法学研究中的一个老问题。《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典》)颁布之后,因其中有百余多条行政法规范或者与行政权有关的民事法规范,这一状况让我们对这个老问题有了重新思考的方向。我们知道,“私权保障和私法自治是民法的结构性原理和逻辑起点”[1],然而在中国,这样的法观念确立与发展也就是上世纪80年代改革开放之后的事,并无多长的法发展史可言。因国家政制和观念的不同,中国《民法典》的制度性基础是集体主义,这与100多年前的法国、德国的民法典所崇尚的个人主义不同。后者的要义是以理性经济人为前提假设的私法自治,合逻辑地推出每个人据以私法自主作出的决定对其自己最为有利,其行使权利的效益也最大;如果每一个人都能够基于私法自治从事民事活动,那么由此构成的社会才是最好的社会。更为重要是,与当时法国、德国的民法典所面对的“小政府”不同,当代中国《民法典》则是建立在一个“大政府、强政府”的背景下。虽然过去40多年我们不断地进行政府机构的“自我革命”,但除了少部分经济发达的省份外,国家层面上“大政府、强政府”基本格局并没有得到实质性的改变。所以,我们今天面临的主要问题是,我们的“大政府、强政府”要学会如何与《民法典》所建构的民法秩序和谐共处。

  

   在传统民法理论上,以私法自治对抗或者防御行政权侵犯是一条经典教义,与之并列的传统行政法,则被定格为消极控制行政权的法,并将政府定位于“守夜人”角色,两者都视行政权为侵害个人自由的洪水猛兽。但这样的法观念在中国过去、现在是没有的,将来也可能不会生成。毋宁说当代民法与行政法是“同一条战壕里的战友”,是两种性质不同的国家治理手段。具体而言,民法和行政法的基础关系形态不是对抗、排斥,而是合作、协力。对此,已有学者敏锐地指出:“民法学中通过聚焦市民社会的经济中心功能,以角力与平衡政治国家的权力中心的法制理想,可能在一定程度上误解了市场经济在现代社会体系中的地位与作用。……通过某种向心性的私法典编纂,将私法所调整社会关系统整合为市民社会‘整体’,再整体性地区隔于同样整体性的政治国家的意图,是对现代社会中私法任务的误解。”[2]可见,对民法学而言,今天或许是到了放弃刻舟求剑式的观念与思维的时候了,因为民法所处的时代、政制与国家任务等才是决定它与行政法关系的主要因素。

  

   基于上述考虑,本文拟从中国行政法史简考切入,分析中国法背景下的公、私法交织现象及其成因。之所以要从中国行政法史简史切入,是因为过去40多年中国法发展的基本特征是“先行后民”,即民法是在行政法占主导的国家法制度中逐渐生长、发展起来的。以这样的视角作学术观察,可以让我们更好地理解今天所面临的问题所在。本文认为,行政法与民法并不是“天敌”,而是协助与互补的“伙伴”,保护国家利益、公共利益,平衡国家利益、公共利益与个人利益的关系,构成了现代行政法与现代民法共同的目标和任务。最后,本文对行政法与民法关系作了一个基本的定位,即作为扩展私法自治领域的行政法。因为在“先行后民”的法制发展模式中,强势的行政干预与逼仄的私法自治领域法制结构无法避免,因此,现代行政法应当强化其积极控权的功能,尽可能使两者达致均衡。[3]

  

   一、作为公法的行政法

  

   (一)行政法:从行政管理到管理行政

  

   1.行政法史简考。清末民初,我们先辈以变法作为“救亡图存”之道,引入日、德国家的法体系,后兼及英美法体系,初创中国近代法制。1949年之后,我们截断了以“六法全书”为核心的中国民国法律体系历史,引入苏联社会主义法律体系,并试图以“五四宪法”为核心构建中国社会主义国家法律体系。为了行政管理秩序的需要,除1967年到1978年外,国家也颁布了为数不少的行政管理法规范。[4]但这些行政管理法规范在内容上因受到了中国古代法家思想和苏联“维辛斯基法学”理论的影响,在适用过程中成为了无产阶级手中进行阶级斗争的一种工具。若去掉政治化色彩,这些行政管理法规范也可以表述为行政机关单向管理个人的强制性手段。自1978年改革开放之后,国家开始重建社会主义法律体系,作为整肃秩序的刑法[5]、行政法获得了优先发展的机会。国家为适应对外开放需要而在1980年颁布的《中外合资经营企业所得税法》《个人所得税法》中规定了与国际接轨的行政复议和行政诉讼制度,这是中国行政法在本质上从“行政管理”开始转向“管理行政”的标志,控制行政权的法治思想隐约可见。1982年《民事诉讼法(试行)》第 3 条第2款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。”[6]这是国家为了对接1980年有关行政复议和行政诉讼的分散立法而在诉讼法上作出的统一性制度安排。至此,中国行政诉讼制度在《宪法》(1978年)框架内被激活了。1989年《行政诉讼法》的颁布,可以看作是行政法作为独立的部门法形成的一个重要标志。在《行政诉讼法》制定之后,随着《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政复议法》《行政许可法》《行政强制法》和《政府信息公开条例》等法律、法规陆续制定和实施,中国行政法体系渐次定型。与此同时,在中国行政法学理论上,无论日德还是英美法理论都先后涌进中国,成为中国行政法学重建的重要知识来源。

  

   2.行政法与民法相遇。1986年4月12日六届全国人大四次会议通过《民法通则》,自1987年1月1日起施行。《民法通则》出生在一个由强大的行政管理法规编织的管制时空之中,它如同丛林中的一枚小草,与盖冠的大树争夺阳光,艰难成长。以公有制为基础的市场经济与西方私有制为基础的市场经济之间的不同,在相当程度上影响了创设处理行政法与民法关系的规则。基于这样的一个大前提,对中国而言,私法自治的内容可能需要在中国具体场景中重述,而不是简单的自西向东平移。“所以立法者在研究外国立法先例,而决定是否借鉴时,先要确认的,是该制度背后的价值判断,思考一下这样的价值判断有没有地区、人文的局限性,从而很有可能‘橘逾淮为枳’?在可接受的范围内,再去思考技术的优劣,择其优引进。”[7]需要指出的是,行政法规范进入民法并非始于《民法典》,在《民法通则》中,我们已经可以找到若干行政法规范。如《民法通则》第 41 条第1款规定:“全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额,有组织章程、组织机构和场所,能够独立承担民事责任,经主管机关核准登记,取得法人资格。”又如第110条规定:“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的,应当追究行政责任;构成犯罪的,对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”可见,当《民法通则》与行政法相遇时,中国民法已不再是纯粹意义上的“私法”了。

  

   (二)公私法的交错融合

  

   古罗马法学家乌尔比安说:“公法涉及罗马帝国的政体,私法涉及私人利益。”[8]在公私法二元论框架之下,西方国家行政法与民法之间大体上泾渭分明。民法奉行私法自治,对行政权抱有一种天然的敌意,这种法文化基础大致可以追溯到古罗马时代。中国在改革开放之前的计划经济体制下,并不承认这种法的分类理论,[9]所以我们无所谓有行政法、民法等部门法,加之意识形态的原因,更遑论有公私法二元论之说的生存空间。若硬要在公私法二元论框架下讨论这个问题,那么,也是在讲西方法学理论时作为一种法知识来介绍。因为“我们不承认任何‘私法’,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。”[10]但到了20世纪80年代之后,国内一些学者开始“把公法与私法的区分作为建立社会主义市场经济法律体系的前提”,[11]并获得了越来越多的共识。基于发展“社会主义市场经济”需要,我们制定了《经济合同法》《民法通则》等法律,在法理上同时倡导“大社会、小政府”,旨在扩大“市场”的自由空间。相对于行政法而言,在行政诉讼法上,以1989年《行政诉讼法》为开端,旨在通过司法控制行政权;在行政实体法上,行政权开始收缩自己固有的疆域,把它让给“市场”,从而扩展了民法作用的空间。今天看来,这种法制度的变迁是合理的,也是符合历史逻辑的。正是在这样的法制度下,我们逐渐接受了公私法二元论。

  

   但是,当我们接受公私法二元论时,它已呈式微之势了。一方面,民法用于调整法律关系的工具严重不足,导致行政法介入其中的必要性与正当性难以否定,结果是经济法、环境法等以问题而非体系导向的“场域法”产生与发展,弥补了民法调控工具的不足;另一方面,行政法中行政权的强制性开始软化,行政机关与行政相对人之间的不对等关系开始趋向平等化,民法中“平等”“自由”等法律精神渗入行政法,改造了行政法传统的“观念与思想”。这样一来,行政法与民法再也不能保持以前那种泾渭分明的状态,而呈现出你中有我,我中有你的交织现象。这个现象不仅仅出现在西方国家,中国也是如此。除上个世纪80年代制定的《民法通则》外,2020年制定的《民法典》更有百余多个条文行政法规范或者与之有关的民事法规范。随着中国“民法典”时代的到来,现代行政法或许将进一步扩大对民法的影响,同时,行政法也会受到民法更大程度的“渗透”与“感化”,平等、自由等法律精神将让行政法变得更加柔软。本文认为,在公私法二元论日渐式微之下,民法、行政法、刑法等部门法观念应当淡化,未来需要逐步确立“整体法学”观。所谓“整体法学”观,即当我们面对一个法律所要调整的社会关系时,应当从民行刑多个视角切入作整体性思考,而不偏执于某一部门法,甚至划地为牢。民法、行政法是法律第一次调整社会关系的法,刑法是法律第二次调整社会关系的法。因此,当民法、行政法首次调整某一社会关系时,正确的态度是互相合作,而不是互相排斥。刑法只有在行政法、民法调整某一社会关系能力不足、不能时才正式出场。所谓刑法的谦抑性,大概也是由此得名。

  

   当下法治国家中,公私法交错融合已是不争的客观事实。正如有学者所言:“现代法律肩负‘自治’与‘管制’双重目标的兼顾之重任,为实现这一重任,公法与私法相互交错和融合已无法避免。”[12]因此,“就民法诸领域而言,物权法采法定主义规范模式,私人物权亦承担国家规定的法定义务;在合同领域,没有国家强制力为潜在后盾,合同不过一纸废文,不同国家对合同内容的控制力度和合同履行障碍的救济强度也不相同;国家干预很大程度上已经使婚姻家庭法成为公法”。[13]此言甚明。本文认为,公私法交织可以从如下两个面向展开:

  

1.公法介入私法自治。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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