章剑生:论地方差异性立法及其限定

选择字号:   本文共阅读 1800 次 更新时间:2023-03-24 15:28

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章剑生  


摘要:  地方差异性大小是处理中央立法权和地方立法权关系的关键因素。切入地方差异性立法的两个认知维度是央地关系和区域关系。作为地方差异性的回应,在立法制度上应当划定地方专属性立法事项和赋予地方变通性立法权。为了满足地方差异性的立法需求,在立法技术上需要匹配中央留白式立法和中央框架性立法两种方法。从国家法制统一原则要求出发,对地方差异性立法应当作出两个面向的制度性保障,即央地关系中的体系性限定和区域关系中合理差别限定。

关键词:  地方立法权 地方差异性 地方立法制度 央地关系


一、引言

自1978年国家重建法制以来,由中央立法机关制定的法,在地方行政执法中经常有一种“水土不服”的效应;而由地方立法机关制定的法,有时因过多考虑了地方实际需求偏离了中央立法的要旨,或者为了遵从国家法制统一原则,创制了不少基本无用的“睡眠条款”。结果是,中央和地方立法机关每年制定了大量的法,但在地方行政执法层面上时常遇到“无法可依”的窘境。究其原因,本文认为,一方面中央立法机关因掌握的立法信息与地方行政执法需求不对称,导致其提供的法在地方行政执法中难以实施;另一方面地方立法机关因立法权所限,难以从本地行政执法的实际需要进行立法。

中央立法与地方行政执法需求之间的上述种种状况,本质上是中央立法如何适应地方差异性的问题。对此,本文拟从地方差异性为切入点,从央地关系和区域关系两个维度,阐述国家立法制度回应地方差异性的规范内容,进而在国家法制统一和因地制宜的立法原则框架中,分析回应地方差异性的立法面向和匹配地方差异性的立法制度,最后提出对地方差异性立法应当确立的限定规则。本文试图提出并证明这样一个论点:在央地关系和区域关系中,地方差异性大小是处理中央立法权和地方立法权关系的关键因素。因地方差异性而扩大的地方立法权必须受到限定,进而形成一个地方立法“权力—限定”的合法性可控机制。本文中的地方差异性不涉及特别行政区、民族自治区域、经济特别区以及获得特别授权的自贸区。

二、切入地方差异性立法的维度

地方差异性构成了宪法确立国家基本制度的事实基础。认识与把握地方差异性,可以从作为纵轴的央地关系和作为横轴的区域关系两个维度切入。

(一)纵轴:央地关系

央地关系,即中央与地方之间的关系。央地关系是分析地方差异性的主轴,其基本要义是,为了确保中央的统一领导,在尊重地方差异性的前提下,给予地方一定的处理地方性事务的权力。在“中央—地方”关系中,集权与放权构成了央地关系的基本矛盾。早在上个世纪50年代,毛泽东在《论十大关系》中就明确指出:“解决这个矛盾,目前要注意的是,应当在巩固中央统一领导的前提下,扩大一点地方的权力,给地方更多的独立性,让地方办更多的事情。”[1]这一处理央地关系矛盾的基本准则为《宪法》第3条第4款所确认,即“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”在立法中,央地关系主要处理中央立法如何满足地方差异性需求的问题,以下从两个方面分别讨论:

1.中央立法的“平均值”。

在中央统一领导体制下,地方是中央一体化统治下的主体,有服从中央统一领导的义务。与此同时,地方又是一个具有相对独立利益诉求的主体,且这种相对独立的利益诉求并不一定都与中央一致。也正是如此,《宪法》才有“充分发挥地方主动性、积极性”之规定。不承认“地方主动性、积极性”,中央的“统一领导”可能会在地方利益诉求中受挫。既然我们承认地方是一个相对独立的利益主体,那么在立法过程中央地关系之间的利益冲突就难以避免。一直以来,提升地方面向中央的“向心力”是我们处理央地关系的一个价值目标,但过分强调中央的统一性,不考虑地方性差异,在不少地方中央立法可能会沦为一纸空文。在国家法制统一原则之下,中央立法通常是以地方经济与社会发展状况来确定某项立法的“平均值”,而这种“平均值”有时难以顾及地方差异性。如关于当场处罚决定的罚款额度,《行政处罚法》规定对公民处以200元以下、对法人或者其他组织处以3000元以下。[2]然后,对于“200元”或者“3000元”的实际价值因地方差异而不同,其适用的实际效果就未必与立法原旨一致。本文并非要否定“平均值”的立法方法,如在统一市场原则下有关调节市场经济方面立法,“平均值”立法或许是一种较优的方案。如果在决断时立法者信息足够充分,那么通过“平均值”方法创设的法规范可以大致满足立法民主性、科学性的基本要求。

集中的中央立法权和分散的地方立法权如同坐标两极,如果认可中央立法“平均值”方法的可行性,那么我们应当采用如下三个手段来确定它的平衡点:(1)充分收集立法信息。在立法过程中,当遇有多个可供选择的立法方案时,就需要立法机关及时作出立法决断,以推进立法程序,及时完成立法。但立法决断内容是否正确、可行,则取决于立法者决断时相关立法资讯是否充分、准确、全面。为此,立法者一方面要强化“座谈会、论证会、听证会”等立法资讯收集方式的实效性,另一方面还要充分利用互联网、人工智能和大数据等现代技术手段,提高立法信息的全面性、精准性。(2)不确定法律概念。为了使中央立法机关用“平均值”方法创制的法规范,其调整范围尽可能覆盖到地方差异性,就需要充分利用不确定法律概念立法技术。虽然不确定法律概念会带来不明确性,但它能够通过法解释方法涵摄最大范围的调整对象。(3)立法评估。立法前评估是对立法必要性、可行性的论证,以立法前评估结论指引立法机关确定立法“平均值”的平衡点;立法后评估是对立法实施效果的评介,以立法后评估结论指引立法机关调整立法“平均值”的平衡点。

2.地方需求的“饥渴症”。

中央向地方减政放权构成了改革开放40年国家体制改革的一条红线,但因与事权相关的中央立法权没有随之下放,地方对立法需求的“饥渴症”由此产生。中央立法机关有时基于“全国一盘棋”的考虑,创制了很多“一刀切”式的法规范,这是引发地方对立法需求“饥渴症”的主因。中央立法机关总是认为,如果过多允许地方自己创设法规范,就可能会破坏国家法制统一原则。这种观念引领下的中央立法实效往往不尽如人意。如关于摩托车能否上高速公路行驶的问题,中央立法机关认为这是全国必须统一规定的问题。对此,《道路交通安全法实施条例》第78条第2款规定:“在高速公路上行驶的小型载客汽车最高车速不得超过每小时120公里,其他机动车不得超过每小时100公里,摩托车不得超过每小时80公里。”根据这一规定,摩托车可以行驶高速公路,但限速每小时80公里。这一规定对于中西部地区交通流量小的高速公路来说,摩托车交通安全基本上可以得到保证,但在东部长三角、珠三角等地区,由于高速公路交通流量较大,摩托车在高速公路上行驶存在相当大的交通安全隐患。对此,有的省市立法机关根据本地实际情况,在地方立法中作出了禁止摩托车进入高速公路的规定,但因中央立法并无此禁止性规定,在实施一段时间后只好废止。

2000年的《立法法》对地方立法的主体、事项作了明确的限制性规定,呈现立法权向中央集中的趋势,与中央向地方减政放权的改革思路背道而驰。这一趋势早在1996年的《行政处罚法》中就有所体现,[3]在2003年的《行政许可法》和2011年的《行政强制法》中表现得更加明显。[4]虽然2015年修改的《立法法》和2021年修改的《行政处罚法》对地方需求的“饥渴症”有所回应,[5]但仍然没有从根本上解决这一问题。我们知道,政府主导的经济发展本质上是对既有利益的强制性调整或者重新分配,因此利益冲突在所难免。法治并不禁止政府基于公共利益的需要对既有利益强制性调整或者重新分配,只是要求政府遵守预定的规则,而这种规则必须通过立法程序来创设。地方政府既要发展经济又要稳定社会,如果手中只有与地方实际情况不一致甚至完全脱离当地实际需求的中央法规范,手中只有细化中央法规范的规定权,却没有足够的法规范创设权,那么“违法行政”等受人诟病的状况就不可避免。或许有人会担心,如果地方法规范创制权过大,可能会破坏国家法制统一原则。其实,这种担心是多余的,只要在充分放权的基础上配置一个合法性调控机制,这种紧张关系是完全可以缓解的。

(二)横轴:区域关系

区域关系,即地方区域之间的关系。因历史、地理和气候等原因形成的区域性自然、人文等差异性,导致区域经济与社会发展不均衡,在相当程度上可以说这是难以改变的国情。21世纪之后,在国家从农业社会和工业社会并存状况逐步进入信息社会的过程中,受知识传播方式变革的影响,人们的经济与社会诉求呈现了多元化、多层次化,经济与社会发展状况的区域性差异也越来越大。

1.东西差异。

当今中国,由东向西大致依此呈现了信息社会、工业社会和农业社会三种梯度式区域发展的不均衡势态,东西区域之间的差异性十分显著。自1978年改革开放以来,东部基于传统形成的“比较优势”获得了更好的发展条件。由于东部有着良好的经济与社会发展基础,在经济与社会发展政策上国家也一直向东部倾斜,而在东部则又向若干区域如长三角、珠三角进行政策倾斜。经过40多年的发展,东西区域之间的差异不仅仅是GDP的数量,而且已经扩展到政治、经济、文化等社会的各个方面发展的质量。东西之间的区域差异形成了另外一种意义上的“一国两制”。

东西区域差异透过立法呈现出的不同需求是十分明显的。如统一分配地方市、县每年建设用地指标的计划性,导致了经济发达的市、县建设用地指标不够用,制约了经济的进一步发展,而经济欠发达的市、县建设用地指标却用不了,那么能不能允许通过地方立法建立一个“用地指标”交易制度呢?在现行中央立法框架中,地方是没有这个立法权的。在类似这样问题上,中央应当正视地方区域之间的差异性,如果中央立法条件不够成熟,可以允许地方作一些探索性立法。“中国这么大,不让一些地方搞改革怎么行?但是只要允许改革,就要承认法律可以不遵守、可以先突破、可以先试验着改变,而往往中国有些法律的改革必须经过实验,必须实验以后证明合适才能上升为全国性的法律。”[6]又如,虽然国家用司法职业资格考试“统一”了从事司法职业的法官、检察官和律师最低限度的职业门槛,但若在合格线划定时不考虑区域差异,可能会导致西部地区法官、检察官和律师严重欠缺。对此,国家通过制定区别对待规则,较好地解决了这个因区域差异引起的法律问题。[7]这是一个通过规则调整较好地处理地域差异性问题的例证。

2.城乡差异。

城乡差异古已有之,上个世纪50年代国家以法律手段正式确立城乡二元户籍制度,进一步强化了这种差异。在城乡二元户籍制度之下,公民自由流动受到了严格控制,一个公民难以逾越城乡界线的等级社会逐渐形成。1978年以来的改革开放政策撬松了城乡二元户籍制度的基石,一些经济与社会较为发达的中小城市户籍功能仅仅保留了统计学上的数据意义,但事实上人口自由流动并不能完全抹去城乡之间的差异性。一方面1949年以来逐步形成的无论是经济发展状况还是人的思想观念上的城乡差异,不可能随着城乡二元户籍制度的改革而消失,另一方面虽然1978年改革开放以来农村基于土地承包制带来了巨大的变化,但国家发展战略重心仍然在城市,各种资源仍然向城市尤其是大中城市集中。因此,即使到了21世纪的今天,城乡差异的客观现实仍然难以改变。

面对城乡差异,我们的立法回应是不充分的。除了与农民、农村和农业相关的立法外,如“电动车管理条例”“文明行为促进条例”等立法,如果不考虑城乡差异,其实效是十分有限的。现在立法和执法的人都是“城里人”,他们未必都是“乡下通”。如果他们不了解乡下的事情,不知“十里不同风,百里不同俗”的奥妙,那么他们所立的法在乡下执行可能难以产生预期的法效果。从人类学上看,不同的人类群体在长期的共同生活中发展出了不同的秩序范式与观念,这些不同的秩序范式与观念蕴涵着不同的规则。[8]如果城乡在同一事情上强行实施相同的法,其结果可能要么被“乡下人”明里暗中抵制,要么被“乡下人”修改后再执行。

综上,本文可以得到一个结论:区域差异是决定区域立法差异的重要因素。对此,有人可能会追问:一个人在不同区域(如设区的市之间)实施相同行为可否有不同的法律评价与责任?如果可以,那么在允许人口自由流动的法律框架下,这种因域而异的法规范是否不公平、不合理?进而与国家法制统一原则是否构成抵触?答案是否定的。《立法法》第73条第1款第1、2项中的“需要根据本行政区域的实际情况”和“属于地方性事务需要”的规定,《行政处罚法》第12条第3款中的“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定,地方性法规为实施法律、行政法规,可以补充设定行政处罚”等规定,都可以支持这个否定性答案。区域差异决定区域立法差异,可以激励地方创制“良法”来更好地发展经济,稳定社会秩序。也正是这种区域差异,可以催生新的法制度,如浙江省行政审批“最多跑一次”改革。区域差异决定区域立法差异,也可以让个人通过“用脚投票”的方式促进地方制定更好的法。因此,面对区域差异性,中央立法机关在处理央地关系过程中,在关注纵轴关系的同时,也必须将横轴的区域关系纳入立法决策范围。也就是说,中央立法机关在处理央地关系时,不仅仅要考虑中央立法的统一性,也要考虑地方区域之间立法的差异性。前者追求是中央统一领导下的地方主动性、积极性,后者则是一国之内区域均衡发展与差别对待的合理性、正当性。

三、回应地方差异性的立法制度

无论是纵向的央地关系,还是横向的区域关系,地方差异性作为一种立法事实是客观存在的。对此,《立法法》第6条规定:“立法应当从实际出发,适应经济社会发展和全面深化改革的要求,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”但或许因《立法法》制定者对地方差异性认知不够,又过分强调立法权向中央集中,《立法法》有关立法权配置的规定与《立法法》第6条规定之间仍然存在紧张关系。本文认为,以下两个方面可以作为修改《立法法》的一种对策性回应。

(一)划定地方专属性立法事项

依照《立法法》第73条第2款规定,《立法法》第8条规定之外的立法事项由中央与地方共享,但中央保留优先权。一些法律、行政法规授权地方就某一具体事项进行立法的规定也可以支持这一判断结论。如《行政处罚法》第14条第2款第2句规定:“罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”从《立法法》相关规定看,中央立法权可以说是没有限制的,但这种没有限制的中央立法权有时可能会因为忽视地方差异性制定出脱离地方实际的法。从这个意义上讲,《立法法》第73条第1款第2项所谓的“地方性事务”,只不过是如同一辆中央立法权与地方立法权的“共享单车”。

那么,我们是否可以从中划定地方专属性立法事项呢?一个较为权威的观点认为:“我国是单一制国家,地方的权力是中央赋予的,不存在只能由地方立法而中央不能立法的情况,同时,实际上也很难对中央和地方的立法权限都作出列举。”[9]但是,从地方差异性角度看,本文认为应当划定地方专属性立法事项,理由如下:(1)任何权力都必须有明确的边界。没有边界的权力不是权力,中央立法权是一种权力,它也必须有明确的边界。单一制国家结构形式可以成为中央立法权相对较大的理由,但推不出中央立法权可以没有边界的结论。因此,在央地关系中,划出一个中央立法权不可介入的地方专属立法事项范围是有法理基础的。(2)中央立法机关不能保证充足的立法信息。立法本质上是一种决策,是一种以充分立法信息为基础的一种政治决断。中央立法机关只有全面、准确、足够的立法信息,才能够使立法“适应经济社会发展和全面深化改革的要求,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。然而,国家之大,足以限制中央立法机关获取“全面、准确、足够的立法信息”能力。(3)中央立法机关立法能力不足。在《立法法》框架内,中央立法权在立法事项上的确并无限制,只要它愿意,似乎可以就所有立法事项进行立法。然而,客观上确实存在相当多的纯粹的地方性事务,“不必也不可能制定法律、行政法规的,只能由地方性法规作规定”。[10]将这类立法事项划入地方专属性立法事项范围,其意义在于可以预防中央立法机关因立法能力不足制定不切合地方实际的法,限制地方立法的创造性。

(二)赋予地方变通性立法权

当中央立法因地方差异性不能在本地实施时,地方立法机关可以行使变通性立法权。之所以提出地方变通性立法权,是因为地方先行性立法权并不能满足地方差异性产生的立法需求。根据《立法法》73条第2款规定,地方先行性立法权有两个条件:(1)立法事项不属于《立法法》第8条规定的范围。(2)如果立法事项不属于《立法法》第8条规定的范围,但中央立法机关对此已经立法时,地方立法机关只能根据《立法法》第73条第1款第1项制定执行性地方性法规。《立法法》赋予地方先行性立法权是基于地方差异性的要求,但是,《立法法》又随即规定,“在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止”。这一规定实际上又把地方先行性立法权收了回去。

只要承认地方差异性,赋予地方变通性立法权就具有正当性。在国家法制统一原则之下,赋予地方变通性立法权可以使国家法制统一原则更具有适应性。在立法实践面向上,如果在中央立法权之下地方差异性得不到应有的照应,那么中央立法可能在实施过程中被地方差异性架空。与其如此,不如在国家法制统一原则下赋予地方变通立法权,调和中央立法与地方差异之间的冲突。《立法法》73条第2款规定的地方先行性立法是在没有法律、行政法规的“框架”之下,地方立法机关对不属于中央立法保留事项所作的一种“创制性立法”,不存在突破法律、行政法规的“框架”之说。因此,地方先行性立法具有暂时性特点,一旦事后有了中央立法,那么地方先行性立法即受其拘束;若与之抵触,即归无效。可见,地方先行性立法并没有完全解决地方差异性所产生的需求,与地方“重大改革要于法有据”之间的紧张关系仍然存在。

地方变通性立法权在实务中已有先例。如《中共中央国务院在支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》指出:“用足用好经济特区立法权,在遵循宪法和法律、行政法规基本原则前提下,允许深圳立足改革创新实践需要,根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。”深圳获得地方变通性立法权是基于建设中国特色社会主义先行示范区的需要,这种“授权—变通规定”地方变通性立法权不具有普适性。本文主张的地方变通性立法权是基于地方差异性而赋予地方一种普遍性立法权,且不以中央立法“授权”为前提。地方变通性立法权具有如下内容:(1)主体限于省、直辖市地方性法规制定主体。自治区、自治州和自治县人民代表大会已经有此项权力。设区的市人大及其常委会不宜享有地方变通性立法权,一方面设区的市人大及其常委会数量众多,若地方变通立法权主体范围过大,变通立法可能会损及国家法制统一原则的基本价值;另一方面将地方变通性立法权限于省级人大及其常委会,可以满足设区的市地方差异性对于立法的需要。(2)内容限于中央、地方共享立法事项。《立法法》第8条、第9条规定的法律保留以及行政法规保留的立法事项,地方性法规不得作出变通性规定;地方专属性立法事项因为没有中央立法的“封顶”,也不需要地方变通性立法权,只有中央和地方共享的立法事项,才有可能与必要赋予地方立法机关变通性立法权。(3)地方变通性立法可以改变法律、行政法规的规定,但不得与宪法相抵触。基于国家法制统一原则,全国人大常委会有对地方变通性立法权行使事后合宪性备案审查权。

四、匹配地方差异性的立法技术

在中央与地方共享的立法事项中,中央立法应当引入留白式立法和框架性立法技术,满足地方差异性的需求。这可以避免中央立法机关怠于立法职责之嫌,同时也给地方保留“主动性、积极性”的立法空间。

(一)中央留白式立法

所谓中央留白式立法,是指中央立法机关基于地方差异性的需求有意留下的法律空白,由地方立法机关根据当地实际情况加以补充。中央留白式立法主要有如下两方面的内容:

1.立法事项留白。

从国家法制统一原则推导不出中央立法可以占有全部立法事项的结论。《立法法》没有划定地方专属性立法事项的范围,但不能据此推出中央立法必须面面俱到,不给地方立法留下自主立法的空间。在《立法法》框架内,中央立法机关为地方立法事项留白,有以下两个路径:(1)《立法法》第73条第1款第2项中的“地方性事务”。凡是中央与地方立法可以共享的立法事项,尽可能将其解释为“地方性事务”。如关于城市出租车管理事项,2001年《国务院法制办公室对内蒙古自治区人民政府法制办公室转送的赤峰市人民政府〈关于审查张晓利申请行政复议一案应适用地方性法规,还是适用部门规章的请示〉的复函》指出:“关于城市出租车的管理,国务院1998年机构改革时,已经将城市出租车管理职能下放给地方人民政府。据此,今后对此类问题,省级地方性法规或者政府规章有规定的,适用该地方性法规或者政府规章的规定。”虽然这是一个法适用性解释,但对立法中界定“地方性事务”也是有启发性意义的。(2)《立法法》第8条的中央立法保留事项范围。中央立法保留事项中包含了很多不确定法律概念,对此可以在尊重地方差异性的基础上作尽可能为地方保留立法空间的解释。因为如果解释不当的话,可能会导致中央立法脱离地方差异性实际,限制地方立法权行使空间。如涉及“民事基本制度”的理解,2004年某省人大常委会就“是否能通过地方性法规对民防工程的产权登记进行规定”提出询问,全国人大常委会法工委答复时就明确指出,关于人民防空工程设施的登记问题,如属不动产产权登记,则涉及民事法律基本制度。对此,有学者认为,全国人大常委会法工委从严解释之后,“地方立法出于规避‘立法风险’的考虑,只能从更严格的角度理解,回避这些领域。可见,法律用语的模糊看似给地方立法留下了空间,但实际效果是,中央专属立法权因严格解释而产生了‘溢出’效应,反而限制了地方立法权限。”[11]

2.立法条文留白。

即便属于中央立法事项,也并非不可以通过立法条文为地方立法留下空白。与立法事项留白相比,这种立法技术适用于满足地方差异性中某一个具体问题的需求。如《行政处罚法》第12条第3款第1句规定:“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定,地方性法规为实施法律、行政法规,可以补充设定行政处罚。”法律、行政法规只规定了某种行为属于违法行为,但在处罚种类、幅度等方面立法留白,由地方性法规根据本地实际情况补充。又如《行政许可法》第15条第2款规定:“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”“国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”以外的许可设定权,留给了地方立法权。

(二)中央框架性立法

所谓中央框架性立法,是指中央立法机关基于地方差异性需要而为地方立法机关提供的原则性规定,由地方立法机关结合本地实际情况加以具体化。[12]它是一种由中央立法机关作出的法律制度的顶层设计,包含国家基本政策在内的立法宣示,为地方立法提供上位法的立法指引,同时也是地方立法的依据。[13]中央框架性立法的功能是统筹立法目的与原则一致性,衔接中央立法与地方立法的关系,协调中央立法与地方立法的矛盾。对此,有学者认为:“中国特色社会主义法律体系形成以后,综合性、框架性立法会越来越少,更多的将是那些补充性、实施性、配套性的法律。”[14]本文不同意此观点,因为决定是否采用中央框架性立法的原因是地方差异性的需求,而非国家法律体系完善程度。从立法实践看,中央框架性立法并不少见,如《社会保险法》[15]等。中央框架性立法内容主要体现在如下两个方面:

1.目的性立法指引。

中央框架性立法应当通过目的性条款为地方立法具体化提供指引。地方立法具有偏重于地方利益的倾向,可能导致立法偏离国家整体发展目标。如果中央立法不作目的性指引,那么地方立法一方面可能在国家法律体系内引起法律价值目标之间的冲突,另一方面中央框架性立法也难以达到立法目的。如关于网格化治理方面的立法,由于涉及公民基本权利,属于全国性事务,应由中央统一立法,但由于地方差异性等原因,一些地方先进行了网格化管理立法。从这些地方立法看,基本权利保护缺失具有普遍性,网格化管理作为一种技术手段,它只不过是“传统政治思维(包括帝制时代的统治思维)主导的社会控制或社会管理方式的一个延续,只是它凭借现代高科技将这种方式推向了极致而已。”[16]可见,中央立法机关若要就某一事项作框架性立法,必须对地方具体化立法作目的性指引,确保中央立法目的得以实现。

2.原则性立法限定。

中央框架性立法在重大立法问题上,要对地方立法裁量权作必要的原则性限定。这种原则性限定立法限定主要体现在两个方面:(1)确定立法原则。立法原则不是政治话语、领导讲话、宣传口号入法,它要有坚实的法理支撑,有足够的法理厚度。立法原则可以框定地方具体性立法的基本价值、范围和方向,并通过立法原则将地方具体性立法融入中央框架性立法,使之成为一个没有内在冲突的法体系。(2)原则性条款。早在上个世纪80年代,中央立法中原则性条款就已经引起高度关注,并作为一种立法技术获得了各方高度肯定。“现阶段法律只能解决最基本的问题,不能规定太细,太细了就难以在全国施行。”[17]时至今日,这一立法指导思想仍未过时。如由于各地城市化进程情况不一,《土地管理法》对城中村改造留用地问题一直没有作出统一的具体规定。其实,《土地管理法》可以先用几个条文搭建一个原则性框架,具体内容由地方立法机关加以具体化,这样可以确保地方国土管理部门有据可循。

五、地方差异性的立法限定

地方差异性立法势必形成同一立法事项在不同地方之间有不同的法规范加以调整。在资讯发达、人口流动频繁和统一市场交易规则的当下,这种法现象可能会引发人们对法平等性的疑虑,并影响人们履行法定义务的积极性、主动性。因此,基于国家法制统一原则,对地方差异性立法应作如下限定:

(一)央地关系中的体系性限定

所谓体系性限定,即为确保国家法律体系内部的一致性而为立法设置的规则。这种体系性表现在法规范之间层级性、协同性和一致性。央地关系中的体系性限定主要是不抵触规则,它体现在如下两个方面:

1.不得违反宪法。

此规则不言而喻。《宪法》第5条第2款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”此为确立本规则的宪法依据。央地立法都必须在宪法框架内进行,尤其是基于地方差异性的立法,必须受宪法规定的平等原则拘束,差异性对待必须有合理理由。为此,健全合宪性审查机制必须提到国家制度建设高度上来认识。

2.不得抵触上位法。

不得抵触上位法的法理基础是国家法制统一,它具有中央立法权限定地方立法权的功能。同时,它也表达了中央立法权进出“地方性事务”领域的立法政策,是中央控制地方立法的一种法律手段。当然,对于“不得抵触”的内涵,必须在中国当下特殊国情下加以解释,切不可机械、教条理解。毕竟,地方差异性导致相同的立法事项在不同地方创设了不同的法规范,在国家法制统一原则之下的“不得抵触”,必须充分关照到地方差异性这个重要因素。同时,还应当将其置于“执行性”、“创设性”和“先行性”三种不同地方立法的原旨、原则中解释“不得抵触”,不宜用一个标准加以判断。

(二)区域关系中合理差别限定

就中央立法而言,正面肯定平等原则具有极其重要的宪法价值,也有助于维护宪法秩序。但从地方差异性角度看,区域关系中地方立法可以采用合理差别性原则。也就是说,若有合理理由,应当承认地方差异性立法不悖于合宪法平等原则。合理差别性原则体现在如下两个方面的内容:

1.立法“洼地”。

所谓立法“洼地”,即因立法形成某一区域或者行业优厚的物质生活条件,引吸其他区域或者行业人口流入,从而增加当地政府的财政负担。对于流入立法“洼地”的人口,立法是否可以作出某种身份的限制,这常常是地方立法遇到的难题。如本区域基于经济发展的状况通过立法提高福利补贴,若采用居住证而不是户籍为发放条件,则可能“吸引”大量区域外人口移入,导致当地政府财政不堪重负。又如福利企业认定与减免税政策,如果不对企业招收的残疾人身份作出立法限制,也可能会导致本区域外残疾人流入,从而摊薄本地残疾人的普遍福利。因此,本文认为,基于合理差别性原则,身份限制是必要的。

2.立法“特区”。

所谓立法“特区”,即基于特定的立法目的通过立法赋予特定区域不同于其他区域的地方立法。这里的“特区”是某个行政区域的一部分,如风景名胜区和经济技术开发区等,相对于本区域的其他地区而言,它形成一个地方立法“特区”,在这个“特区”内,从事与“特区”相关的经济与社会发展事务的个人与企业,可以享受一些“特别”的权利。立法“特区”内外的地方差异性,决定了个人与企业享有不同的权利,也应当认为是符合合理差别性原则的。

六、结语

通过“良法”实现国家“善治”是法治国家建设这一战略性选择的题中应有之义。在法治国家建设过程中,依法治理是底色,不可随意抹去。但依法治理之“法”并不仅限于中央立法,还包括在数量上远远超过中央立法的地方立法。我们必须承认地方基于地方差异性立法的正当性、合法性。在中央立法与地方立法的关系中,中央立法应当逐渐淡化集权立法思想,承认地方专属性立法事项,克制行使共享立法事项的立法权。

承认地方差异性立法,与国家法制统一原则或多或少可能会产生某些冲突。缓解大国治理之困,必然要承认地方差异性立法,否则难以解决国家法制统一的问题。当然,一国的法制必须统一,否则宪法秩序就难以确保,进而动摇国本基础。因此,本文另一个结论是,国家法制统一原则必须在法治国家建设这一治国战略之下重述,方能适应当下法治国家建设的需求。国家法制统一与其说是一个法原则,不如说它是一个合法(宪)性的可控机制。当然,对于这个问题的展开就需要另文论述了。


注释:

[1]《毛泽东选集》(第5卷),人民出版社1977年版,第275页。

[2]参见《行政处罚法》第51条。

[3]参见1996年《行政处罚法》第11条规定。

[4]参见《行政许可法》第15条第1款规定。

[5]参见2021年修改的《行政处罚法》第12条第3款规定。

[6]江平等:《〈物权法〉的矛盾与冲突》,载《洪范评论》(第10辑),北京大学出版社2008年版,第42页。

[7]在《司法部关于2002年法律职业资格证书颁发及管理工作的补充通知》中,国家将法律职业资格证书分为了ABC三类:A类是具有本科以上学历,当年考试成绩达到公布的合格分数线以上的考生;B类是属于国家规定放宽学历条件地区,报名学历为法律专科,当年考试成绩达到公布的合格分数线以上的考生;C类是属于国家规定放宽学历条件地区,报名学历为法律专科,当年考试成绩达到公布的放宽地区合格分数线的考生。A类证书可在全国范围内从事法律职业;B类证书在取得本科以上学历后,可享受与A类证书同等的任职或执业范围;C类证书只能在放宽学历条件地区任职或从事法律职业。

[8]郑戈:《韦伯论西方法律的独立性》,载《韦伯:法律与价值》(思想与社会第1辑),上海人民出版社2001年版,第3页。

[9]全国人大常委会法制工作委员会国家法室编:《中华人民共和国共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,第237页。

[10]杨景宇:《关于立法法和监督法的几个问题》,载《北京人大》2013年第6期。

[11]向力立:《地方立法发展的权限困境与出路试探》,载《政治与法律》2015年第1期。

[12]也有学者认为:“框架性立法是指该类立法原则上不对某种行为特征或惩处方式作出具体规定、仅仅指出该类行为属哪一法律规范第×条第×款所规定;抑或仅仅指引应按照第×条第×款的规定惩处或制裁某一行为。只提纲挈领地指出某种行为的法律法规出处、实质内容由具体的法律加以规定。”参见屈学武:《反恐怖专门立法原则构想》,载《人民检察》2006年第3期。

[13]也有学者认为:“参照《立法法》第8条的规定,涉及各级人大、政府、法院、检察院等国家机构的产生、组织与职权,民族区域自治等特别地方的政治制度、税收基本制度、民事基本制度、基本经济制度、诉讼与仲裁制度等立法事项均属于框架性法律。”参见沈广明:《论中央与地方立法权限的划分标准——基于公共服务理论的研究》,载《河北法学》2020年第4期。本文所说的框架性立法与之不同。

[14]雷斌:《改进地方立法的几个问题》,载《人大研究》2011年第2期。

[15]“《社会保险法》框架性立法授权一国务院框架性文件授权一省级政府框架性文件授权一地市级政府框架性文件授权一县级政府文件,最后由县级政府完成落实到每一个居民的具体社会保险措施。”参见席涛:《立法评估:评估什么和如何评估(下)——以中国立法评估为例》,载《政法论坛》2013年第1期。

[16]周庆智:《县政治理:权威、资源、秩序》,中国社会科学出版社2014年版,第204页。

[17]彭真:《论新时期的社会主义民主与法制建设》,中央文献出版社1989年版,第268页。


章剑生,法学博士,浙江大学光华法学院教授。

来源:《法学评论》2023年第2期。

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