摘要:  行政行为是贯穿于行政实体法、行政程序法和行政救济法的一个基础性概念，是行政法学体系的构造支点。作为行政诉讼客体的行政行为不同于行政过程中的行政行为，它的概念演变与行政诉讼受案范围大小之间具有十分密切的关系。行政诉讼客体经历了从“争议”到“行为”,又从“具体行政行为”到“行政行为”的过程。作为行政诉讼客体的行政行为有其自身特定的内容。凡是纳入行政诉讼受案范围的行政行为，都是具有可诉性的行政行为，但可诉性不包含诉的利益。凡是具有可诉性的行政行为，并不当然有可裁判性，可裁判性包含了诉的利益。在范围上，行政行为大于可诉性的行政行为，可诉的行政行为大于可裁判的行政行为。

关键词:  行政行为 行政行为可诉性 行政行为可裁判性 诉的利益

引 言

《行政诉讼法》（1989）针对干预行政行为，以撤销判决为中心构建了一个行政诉讼制度体系，旨在控制行政权，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。21世纪以来，因政府担负对个人越来越多的物质帮助义务，在其职责中添加了给付、服务等行政内容，行政行为的内容、方式随之发生了重大变化——给付行政行为与干预行政行为并存，它们构成了现代行政法体系的核心。尽管最有机会成为行政法核心概念的“行政法律关系”，它在行政法制发展的配合下最有可能涵盖行政组织法，兼具实体与程序，使行政法学成为具有统一性和融贯性的完整体系，[1]但是，至少到目前为止，行政行为仍然是贯穿于行政实体法、行政程序法和行政救济法的一个基础性概念，是行政法学体系的构造支点，在可预期的未来，这个构造支点难以动摇。不过，出现在《行政诉讼法》《行政复议法》等行政救济法之中的“行政行为”[2]，是被定位于公民、法人或者其他组织提起行政救济的客体，具有限定行政诉讼/复议受案范围的功能，它能否涵盖由行政实体法、行政程序法构成的行政过程中所有的行政机关的行为，是一个值得讨论的问题。

本文认为，行政诉讼中的“行政行为”无论从外在形式还是内在特质，并不能当然等同于行政过程中的行政行为。这种差异性主要是作为行政诉讼客体的行政行为所具有的可诉性和可裁判性，它直接决定了行政诉讼受案范围的变化和法院裁判方式的选择。但是，当下行政法学界对此尚未有足够的关注，更遑论有较为体系性的论述。基此，本文从作为行政诉讼客体的行政行为概念演变切入，分析其不同时期行政行为内容的变动对行政诉讼受案范围的影响，在此基础上，基于行政诉讼的程序结构，引入诉的利益概念，阐述行政行为的可诉性、可裁判性，试图为行政诉讼的起诉条件、裁判方式的理解与适用提供若干价值指引。

一、作为行政诉讼客体的行政行为概念演变

新中国行政诉讼制度史并不久长。1949年12月中央人民政府委员会批准的《最高人民法院试行组织条例》规定了在最高人民法院设置行政审判庭，但由于众所周知的原因，上个世纪50年代并没有正式建立行政诉讼制度。直到上个世纪80年改革开放之后，随着《民事诉讼法（试行）》（1982）的实施，我们才逐渐开始有了行政诉讼制度与实践。

（一）《民事诉讼法（试行）》（1982）

从诉讼法发展史看，行政诉讼与民事诉讼具有天然的“血缘”关系，因为它是从民事诉讼中发展出来的一个特别程序。正如有学者所言，从1982年《民事诉讼法（试行）》开始建立行政诉讼制度，一直到1990年10月《行政诉讼法》实施，法院对行政案件的审判程序都是按照民事诉讼法进行。所以，从某种意义上说，行政诉讼法是民事诉讼法的一个特别法。[3]在这个行政诉讼时期中，行政诉讼客体经历了从“争议”到“行为”的一个变化过程。

1.作为行政诉讼客体的“争议”

在《民事诉讼法（试行）》（1982）制定之前，因国家对外开放需要与国外法制接轨，《中外合资经营企业所得税法》（1980）、《外国企业所得税法》（1981）等法律规定了合营企业、外国企业在与税务机关发生纳税“争议”时，可以向法院提起行政诉讼。[4]上述涉外法律规定了合营企业、外国企业有权提起行政救济，但是它们没有规定行政救济的诉讼程序，无法落实行政救济的权利。于是，《民事诉讼法（试行）》（1982）规定了法院可以适用民事诉讼程序审理行政案件。该法第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。”

因民事诉讼是“关系之诉”，即民事诉讼以民事法律关系为诉讼客体，当时法院在审查行政案件时，法律没有规定“行政行为”的概念，[5]只有法律规定“争议”产生的“关系之诉”。因此，当时的法院都是按照民事诉讼规定审理行政案件，甚至刚开始的时候，法院还认可行政机关可以当原告提起行政诉讼。如《最高人民法院公报》1985年第3期公布的首个“官告民”的行政案件，即“深圳市蛇口区环境监测站与香港凯达企业有限公司环境污染案”，最高人民法院是把它作为“民事案例”对外公布的。[6]在这个案件中，深圳市蛇口区环境监测站（以下简称“蛇口监测站”）属于《环境保护法（试行）》第32条中的“环境保护机构”，性质上是具有“保护环境和自然资源”职责的行政机关。从行政诉讼法角度看，香港凯达企业有限公司（以下简称“凯达公司”）有违反环境保护法的行为，蛇口监测站有权依法对其作出行政处罚，若凯达公司不服，可以针对行政处罚决定提起行政诉讼。但是，当时蛇口监测站是以原告的身份针对一个涉及环境保护的行政“争议”提起诉讼，请求法院判令凯达公司履行环境保护义务。这是符合当时《民事诉讼法（试行）》规定的。

2.作为行政诉讼客体的“行为”

《民事诉讼法（试行）》实施之后，在规定可以提起行政诉讼的法律中，行政诉讼客体不再如《中外合资经营企业所得税法》那样使用“争议”，而是开始使用行政行为——“处罚”。如《食品卫生法（试行）》（1982年）第38条规定，当事人对食品卫生监督机构作出的行政处罚不服的，在接到处罚通知之日起十五天内，有权向人民法院提起诉讼。[7]这是《民事诉讼法（试行）》实施之后首部规定当事人对行政机关作出的行政处罚不服，可以提起行政诉讼的法律。从此，在国家立法层面上，行政诉讼客体从“争议”转向了“行为”，民事诉讼程序明显不适应“行为之诉”，因此，建立独立的行政诉讼程序的必要性日益显著。

1986年第六届全国人大常委会第17次会议通过了《治安管理处罚条例》，并于1987年1月1日起施行。在《治安管理处罚条例》中，公安机关对违反治安管理的公民作出的行政处罚决定，立法称之为“裁决”。尽管用语表述不同，但“裁决”显然是公安机关作出的一种“行政行为”。[8]无论哪个表述，“处罚”“裁决”都是指向了“行政行为”，行政诉讼客体不再是“争议”。1986年10月最高人民法院《人民法院审理治安行政案件具体应用法律的若干问题的暂行规定》第四条规定：“人民法院只就公安机关的后一次裁决是否符合事实以及是否合法进行审查，依法分别作出维持或者撤销的裁定。”从这一司法解释看，治安行政诉讼客体明确是“裁决”。当时在诉讼法理论上，对于何谓治安行政诉讼客体，常怡教授认为：“在民事诉讼中，诉讼的对象是发生争议的民事法律关系，而在治安行政诉讼中，诉讼是基于治安行政管理关系的争议。” [9]站在《民事诉讼法（试行））》的角度，治安行政诉讼客体只能解释为“治安行政管理关系”，不能是“行为”，因此，常怡教授作出这样的解释也是可以理解的。在1987年著名的温州市苍南县包郑照状告县政府强行拆除房屋案中，尽管法院适用的诉讼程序是民事的，但“强行拆除”却是法院审理的对象。就当时的行政诉讼实践看，《行政诉讼法》（1989）实施之前，《最高人民法院公报》发布的五个行政案例尽管是依照民事诉讼程序审理，但都是（处罚）行为之诉。[10]

（二）《行政诉讼法》（1989）：从“具体行政行为”到“行政行为”

1989年4月4日，第七届全国人大二次会议通过《行政诉讼法》。至此，行政诉讼程序从民事诉讼程序中分离开来，具有了独立的法律地位。在这个时期，行政诉讼客体经历了从“具体行政行为”到“行政行为”，这一转变没有“修法”，而是由最高人民法院通过司法解释完成的。

1.作为行政诉讼客体的“具体行政行为”

在《行政诉讼法》制定过程中，早先对行政诉讼客体的表述是“具体处理决定”。如《行政诉讼法（试拟稿）》（行政立法研究组，1987年7月11日第1稿）第4条规定：“人民法院审理公民和单位认为国家行政机关的具体处理决定损害其合法权利和利益的行政案件。”1987年7月11日行政立法研究组的修改稿仍采用“具体处理决定”。[11]全国人大法工委1988年7月13日公布的《行政诉讼法（征求意见稿）》第2条规定：“公民和组织认为国家行政机关和公务员在行使行政权力时所作的具体行政行为违法侵犯其合法权利，有权向人民法院提起诉讼。”在这个征求意见稿中，“具体处理决定”改为“具体行政行为”。《行政诉讼法》（1989）第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”至此，“具体行政行为”被正式确立为行政诉讼客体。

《行政诉讼法》（1989）未对“具体行政行为”含义作出规定。因“具体行政行为”如何解释直接影响行政诉讼受案范围，因此，在相当一段时间里，无论在学理上还是行政诉讼实践中，各方争议叠起，各地裁判不一，对此，1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）第1条规定：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”然而，《若干意见》关于“具体行政行为”的司法解释，并没有禁息原有的争议，反而引起了学界对《若干意见》限缩行政诉讼受案范围的批评。如将“具体行政行为”限于单方行为的结果，是将行政合同之类的双方行为排除在行政诉讼受案范围之外；也有学者指出，“具体行政行为”的缺陷是忽略了行政主体履行职责所作的行为和未履行职责的不作为行为也都是具体行政行为（一种应作但未作的不履行职责的行为）； [12]还有把具体行政行为限于法律行为，从而排除了事实行为成为行政诉讼客体的可能性。如当时一本较为权威的行政诉讼法教科书认为：“具体行政行为影响相对人的法律权利义务，不产生行政法上的法律后果，而其他具体行政活动都不直接影响相对人的权利和义务，不产生行政法上的法律后果。因此，凡是不影响相对人权利或义务，不产生行政法上的法律后果的行为，或者不以单方面的意志确定相对人法律地位的行为，都不是具体行政行为，不能成为行政诉讼的客体。” [13]更值得提及的是，由于《行政诉讼法》采用了“具体行政行为”，为了界定“具体行政行为”概念的需要，学理上基于逻辑关系创设了“抽象行政行为”。如何区分两者的不同，成为当时行政诉讼法研究的一个热点。[14]

2.作为行政诉讼客体的“行政行为”

由于《行政诉讼法》采用“具体行政行为”以及对最高人民法院“具体行政行为”概念所作的司法解释，在相当程度上产生了限缩行政诉讼受案范围的客观效果，无论在学理上还是实践中，都有要求删除“具体”，改用“行政行为”作为行政诉讼客体的呼声，目的都是为了扩大行政诉讼受案范围。2000年3月8日，最高人民法院发布《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）。《若干解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”因当时《行政诉讼法》未作修改，《若干解释》直接使用“行政行为”，有代替《行政诉讼法》中的“具体行政行为”之嫌。对此，时任最高人民法院行政审判庭庭长江必新认为，由于《若干意见》限缩了《行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围，因此，《若干解释》采用“行政行为”这一概念是为了“将行政诉讼受案范围恢复到行政诉讼的规定上来” [15]。虽然《若干解释》没有直接对“行政行为”作出定义式解释，但最高人民法院在一本《若干解释》的释义书中就“行政行为”的内涵进行了较为详细的说明，主要有以下几点：（1）《若干解释》中的“行政行为”是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政权力有关的，对公民、法人或者其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。（2）《行政诉讼法》受案范围中的行政行为，有作为也有不作为；有单方行为，也有双方行为；有法律行为也有非法律行为。（3）《国家赔偿法》规定的行政赔偿范围中，包括了与行使行政职权有关的行为，即事实行为也是行政行为。（4）随着国家管理职能的扩大，行政行为方式也将逐步增加，行政行为的内容将会越来越丰富，行政行为的内涵和外延也将随之发展。[16]综上可知，在《若干解释》法律框架下，行政行为可以说是涵盖了行政机关作出的所有行为，包括不作为、双方行为和事实行为。显然，这一“行政行为”概念所包含的内容已经明显超出了《行政诉讼法》（1989）规定的受案范围。

（三）《行政诉讼法》（2014年）：适合于行政诉讼的“行政行为”

2014年修改的《行政诉讼法》采用了最高人民法院《若干解释》的方案，即用“行政行为”替换了“具体行政行为”。《行政诉讼法》（2014）第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”之所以作出这样的修改，全国人大常委会给出的立法理由是，1989年《行政诉讼法》采用的“具体行政行为”，它所针对的是“抽象行政行为”，目的是为了限定行政诉讼的可诉范围。在本次审议修改《行政诉讼法》过程中，部分常委委员、地方、专家学者以及最高人民法院提出的意见认为，1989年《行政诉讼法》第11、12条规定的行政诉讼可诉范围已作了明确列举行政案件应当受理或者不受理的行政行为，不再需要从概念上作出区分，因此，法律委员会经研究，建议将1989年《行政诉讼法》中的“具体行政行为”统一修改为“行政行为”。[17]从这一立法理由看，作为曾经行政诉讼客体的“具体行政行为”已经完成了它的历史使命，通过本次修改退出《行政诉讼法》，反而有利于进一步扩大行政诉讼的受案范围。

那么，在《行政诉讼法》（2014）法律框架中，行政行为应当如何界定呢?的确，关于行政行为的概念，在行政法学理论上一直存在“最广义说”“广义说”“狭义说”和“最狭义说”等四种学说。[18]《行政诉讼法》（2014）公布之后，一种权威的解释认为：对《行政诉讼法》（2014）中的“行政行为”，可从以下几点理解“行政行为”：（1）行政行为不包括行政机关制定的规范性文件。（2）行政行为既包括作为，也包括不作为。（3）行政行为包括事实行为。（4）行政行为包括行政机关签订、履行协议的行为。[19]由此可知，《行政诉讼法》中“行政行为”并没有完全采用中国行政法学界长期占主导地位的行政行为“狭义说”，即行政行为就是行政决定（法律行为），而是同时部分采用行政行为“广义说”内容，即行政行为=行政决定（法律行为）+事实行为+行政协议，不作为也是一种行政行为，但是规范性文件（抽象行政行为）不是行政行为。这是一个适合于作为行政诉讼客体的行政行为概念，契合行政诉讼的制度功能。

二、行政行为的可诉性

行政行为的可诉性，从立法角度看，简言之，凡是纳入行政诉讼受案范围的行政行为都具有可诉性。[20]关于这一点，应该说在《行政诉讼法》（1989）框架下已有共识。一种较为权威的观点认为：“被诉具体行政行为是可诉性具体行政行为，也就是在行政诉讼法所规定的受案范围之内的行为，不是受案范围以内的具体行政行为，个人或者组织无权对之提起行政诉讼。” [21]然而，随着行政诉讼实践不断深入，加之2014年对《行政诉讼法》作了较大修改，关于行政行为可诉性的既有理解也随之带来了如下几个问题：（1）并不是所有行政行为都被纳入了行政诉讼受案范围，那么，行政行为没有被纳入行政诉讼受案范围的原因是什么呢?（2）并不是纳入行政诉讼受案范围中的行政行为都能够被法院受理，那么，纳入了行政诉讼受案范围的行政行为但又没有被法院受理的原因是什么呢?（3）行政行为概念的不确定性影响行政诉讼各方对行政行为是否属于受案范围产生的争议，法院又是如何作出评判呢?（4）《行政诉讼法》（2014年）在第1条中添加了“解决行政争议”，但在第2条中仍然把行政行为作为行政诉讼客体，在第6条中仍然规定合法性审查的对象是行政行为，那么，行政争议与行政行为的关系是什么?在实践中，有些能够在一个诉讼程序中解决的争议，人为地被“拆解”成多个行政案件，最终造成大量案件涌入法院，法院对之作出的裁判经常被指责为“程序空转”“不能解决行政争议”。如在农村集体土地征收过程中发生的征收争议、补偿争议和强制拆除争议，由于行政诉讼关注的是一个个“行政行为”，由此产生了区分两者的必要性。因此，如何一方面避免法院行政案件的数量剧增，另一方避免“程序空转”，有必要进一步讨论行政行为与行政行为可诉性的问题。

（一）起诉条件与诉的利益

行政诉讼程序结构可以分为起诉与受理和审理与裁判两个阶段，前者法院主要是审查起诉条件是否具备，以决定是否受理；后者法院主要审查裁判要件是否成立，以决定作出何种裁判。无论在哪个阶段，法院都会遇到行政行为的可诉性问题，而这个问题有时又往往与一定时期国家司法政策取向有关，所以，行政行为的可诉性往往呈现一种不确定性，从原告角度看，欠缺可预期性。

在起诉与受理阶段，法院对起诉条件作形式审查，立法意图是尽可能受理更多的行政案件，把行政争议解决在行政诉讼过程之中，减轻对社会稳定的影响。起诉条件是决定原告能否推开法院大门的必要条件，它是由《行政诉讼法》明确规定的。[22]它的基本内容是谁有权针对谁的哪些行政行为，向哪个法院基于何种事实提出何种诉讼请求，以及提起诉讼请求是否符合法定期限，是否经过了复议前置。从行政诉讼实践看，法院若依照上述起诉条件受理行政案件可能会产生如下几个问题：（1）行政案件数量或者没有多大法律意义的行政案件数量不断增加；（2）驳回起诉或者驳回诉讼请求裁判占比较高；（3）经过一审、二审甚至再审之后，原告服判率较低，有的引起经年累月的信访。由此产生的结果是，有限的司法资源被大量占用，行政诉讼制度的公信力在社会民众心目中不断下降，法院承受了巨大的社会压力。

那么，是否可以在起诉与受理阶段将诉的利益嵌入到行政行为可诉性之中，以便可以“过滤”掉部分行政案件呢?这是一个值得我们必须认真对待的问题。实务中其实已有这样的判例，如在严某、雷某等诉湖北省武汉市汉阳区人民政府不履行法定职责案（以下简称“严某等案”）中，原告要求被告对所属工作部门的违法征迁行为进行查处，从组织法等法律规定看，这一法定职责属于作为上级行政机关的被告区政府对所属工作部门的一种内部监督行为。被告是否实施内部监督行为以及如何实施内部监督行为都不会直接设定原告新的权利义务关系，因此，本案所涉的被告履行内部监督行为不属于行政诉讼司法监督范畴，不具有可诉性。其实，从法律上看对原告权利义务可能产生直接影响的是被告工作部门征收办实施的具体房屋征收行为，对此，原告可以通过直接起诉征收办的征收行为来保护其自身的合法权益，何况本案原告之前已经向市中级人民法院先行提起行政诉讼。针对上述情况，最高人民法院认为：“在已经存在更为有效便捷救济方式的情况下，当事人坚持起诉汉阳区政府不履行层级监管职责，缺乏诉的利益。” [23]

诉的利益事关诉权保护问题。最高人民法院《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》将不具有诉的利益情形概括为“无法或者没有必要通过司法渠道进行保护的起诉”。将诉的利益嵌入行政行为可诉性之中，客观上具有提高起诉条件的法效果，但没有《行政诉讼法》的明确规定。它的有利面向是：（1）可以减少一审行政案件的数量；（2）可以减轻一审法院的工作量。但它的不利面向有：（1）可能增加二审、再审行政案件的数量；（2）可能增加二审、再审法院的工作量；（3）可能使原告产生告状无门的挫折感，增加社会民众对法院的不满情感；（4）涉嫌限制公民、法人或者组织的诉权。由此可见，将诉的利益嵌入行政行为可诉性之中，牵涉起诉与受理阶段的法院审查方式问题，更有可能还是一个牵涉行政诉讼程序结构是否需要调适的问题。

（二）行政行为：可诉性与诉的利益

如前所述，从立法角度看，凡是纳入行政诉讼受案范围的行政行为都具有可诉性。这样的认知在立法论上并无大错，但在解释论上，这个判断未必自洽。如在前述严某等案，一审法院将诉的利益——不具有权利保护的必要性和实效性——嵌入“可诉性”之中，得出的结论是原告对被诉行政行为没有诉的利益，没有可诉性。既然不具有可诉性，法院就可以裁定驳回起诉。[24]但是，在形式审查的起诉与审查阶段，判断被诉行政行为有无诉的利益真的妥当吗?本文持否定意见。因为，诉的利益是一个需要通过实体审查才能确定有无的问题，在起诉与受理阶段，由于当事人之间尚未形成可以对质的程序，法院对原告起诉是否存在诉的利益进行实体审查不具有可得性。将诉的利益与行政行为可诉性分离，具有扩大行政诉讼受案范围的功能，客观上也符合行政诉讼发展方向。相较于行政诉讼立案数量的增加，从长远看保护权利、强化监督更为重要。如果把进入法院大门条件设置的太严，客观上也不会减少行政争议，因为它会以其他非诉讼方式出现，如信访，所以，站在国家的立场上，必须统筹考虑解决行政争议的“功能最适”问题，不能把诉的利益提前到起诉与受理阶段，将其嵌入行政行为的可诉性之中。前述严某等案，行政机关上下级之间内部层级监督关系中，上级行政机关不履行监督下级行政机关职责，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第1条第2款第8项规定，法院可以直接以不属于行政诉讼受案范围（不具有可诉性）裁定不予立案即可，不必将诉的利益嵌入可诉性之中，把简单问题复杂化。

当诉的利益移出行政行为可诉性之后，那么，针对行政机关作出的行为，我们如何判断它是作为行政诉讼客体的“行政行为”呢?有学者认为：“可诉性是行政行为的本质属性，如果行政行为不具有可诉性，则不成其为行政行为；或者说，创设行政行为的概念就没有了任何的实际意义。” [25]那么，什么是可诉性呢?该学者认为，行政行为的可诉性这一概念包含了三个方面的意思：（1）可诉性是相对人提起行政诉讼的可能性；（2）可诉性是指法院对行政行为的可审查性；（3）可诉性是指行政行为接受司法审查的必要性。[26]这一观点至少有两点值得商榷：第一，“行政行为不具有可诉性，则不成其为行政行为”。如果对作为行政诉讼客体的行政行为作定义，这个说法是成立的，但是，如果不用“可诉性”作为行政行为的限定，它应该是不能成立的，如不予许可集会、游行、示威申请决定等行政复议终局的被申请行政行为，它当然是行政行为，只不过没有可诉性而已。因此，是否具有可诉性，不是判断是否属于行政行为的标准，而只是行政诉讼客体。第二，“相对人提起行政诉讼的可能性”中的“可能性”无论是“主观可能”还是“客观可能”，由它来决定是否属于行政行为，显然是不科学的，同样的问题也出现在“法院对行政行为的可审查性”之中。“行政行为接受司法审查的必要性”属于诉的利益内容，它不能作为可诉性的理由如前已所述。因此，本文认为，作为行政诉讼客体的行政行为具有可诉性，但不能反过来推断没有可诉性的就不是行政行为，在逻辑上存在作为非行政诉讼客体的行政行为。由此可见，一个行政行为能否成为行政诉讼客体，关键在于它是否具有可诉性。在《行政诉讼法》框架下，判断行政行为的可诉性有以下两种方式或者标准：

1.列举标准

《行政诉讼法》第12条第1——11项以列举方式规定的若干有名行政行为属于行政诉讼客体，如行政处罚、行政许可和行政强制等行政行为，它们的可诉性已由立法机关基于行政诉讼立法目的作出了立法决断，在实务中其可诉性各方有基本共识，一般争议也不会太大。

2.概括标准

除了列举标准外，考虑了客观情况的复杂性和扩大保护公民、法人或者组织合法权益范围的需要，《行政诉讼法》第12条通过概括标准又规定了两种具有可诉性的行政行为情形：（1）兜底条款。《行政诉讼法》第12条第12项规定，公民、法人或者其他组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益”的行政行为，有权依法提起行政诉讼。本条是涉及无名行政行为可诉性的条款，那么，怎么判断无名行政行为的可诉性呢?因为如根据《行政诉讼法》第12条第1项，只要是行政处罚决定都具有可诉性，但在第12条第12项规定中，怎么判断无名行政行为可诉性呢?如交通责任事故认定、[27]火灾事故责任认定[28]性质上都属于行政机关依职权作出的行政行为，但是，它是否属于本条规定的无名可诉行政行为呢?本文认为，从本项规定看，行政行为是否具有可诉性，关键是看它是否“侵犯”了公民、法人或者组织的人身权、财产权等合法权益。因此，在兜底条款中的行政行为是否具有可诉性，取决于它是否“侵犯”公民、法人或者组织的人身权、财产权等合法权益，且这种“侵犯”值得通过行政诉讼给予救济。（2）例外条款。《行政诉讼法》第12条第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”在性质上本款属于转介条款，因此，根据本款确定行政行为是否具有可诉性是由立法机关来决定的，即某一行政行为是否可以提起行政诉讼，或者说要承认或者赋予其可诉性取决于立法机关的意志。如上述交通责任事故认定、火灾事故责任认定的没有可诉性，是由《道路交通安全法》《消防法》规定的。当然，立法机关在赋予某一行政行为是否具有可诉性，必须要有充分的立法理由。从体系解释角度，本款中立法机关要赋予某一行政行为具有可诉性的理由，应当与《行政诉讼法》第12条第1款规定保持一致，唯有这样才不与《行政诉讼法》第1条的立法目的相背。也就是说，在例外条款中，可诉性仍然应当是行政行为是否有“侵犯”公民、法人或者组织的人身权、财产权等合法权益的事实。

（三）排除受案范围中的行为：不具有可诉性

《行政诉讼法》第13条和最高人民法院《行诉解释》第1条规定了行政诉讼排除受案范围。在这个排除受案范围中，有的是行政行为，有的是非行政行为，还有可能从非行政行为转化为行政行为，情形比较复杂，难以一概而论。由于排除受案范围直接与公民、法人或者其他组织的诉权范围大小有关，因此，如何解释其中相关的不确定法律概念对于确定行政行为是否具有可诉性至关重要，这里择其中两个问题讨论：

1.行政行为与内部行为

内部行为不是行政行为，但它与是否具有可诉性关系密切，实务中也很有争议。内部行为大概有四种情形：（1）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（2）行政机关作出的不产生外部法效力的行为；（3）过程性行为，即行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为。一个行为是否属于过程性行为，判断标准是有否相对人介入的程序，如《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》（国发[2015]27号）明确将省以上人民政府作出的征收土地批复，从非行政许可审批事项调整为政府内部审批事项。过程性行为不具有可诉性，因为它的法效果是被最终行政行为所吸收，当事人认为过程行为侵犯其合法权益的，可以针对最终行政行为提起行政诉讼。只有在当事人没有其他救济途径时，过程性行为才具有可诉性。[29] （4）层级监督行为，即上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为。[30]内部行为若法效力通过职权方式外化，即具有可诉性，[31]在这里，内部行为以职权方式外化是形式，实质是它“侵犯”了公民、法人或者组织的合法权益。因此，如果行政机关没有以职权方式外化，内部行为就不具有可诉性。

2.行政行为与不产生实际影响的行为

作为一种行政救济制度，行政诉讼具有消除行政行为对公民、法人或者其他组织权利义务产生的实际影响之功能。之所以要消除这种实际影响，是因为这种实际影响本质上对公民、法人或者其他组织的人身权、财产权等合法权益具有“侵犯性”。所以，“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响”的行政行为不具有可诉性，这是行政救济逻辑的必然。由此，我们可以得到一个结论：判断行政行为是否具有可诉性，是看它对公民、法人或者其他组织权利义务是否产生“实际影响（侵犯性）”。从排除受案范围反推出来的这一结论，也与前述从概括标准中获得的结论一致。

三、行政行为的可裁判性

行政行为可裁判性，即行政行为可以被法院审理并判决的可得性。正如有学者所言，可裁判性是“能够按照诉讼运行规律被司法权所评判和作出法律上的裁断，在法律上能够‘明断是非’和定分止争” [32]。如前所述，并不是所有行政行为都具有可诉性，同样，并不是所有的可诉行政行为都具有可裁判性。也就是说，一个可诉的行政行为经过审理后，法院可能因它不具有可裁判性而作出驳回诉讼请求判决。不具有可裁判性的行政行为，即使进入审查和裁判程序，法院不能作出直接回应原告诉讼请求的裁判，达不到解决行政争议的诉讼目的。因此，行政行为的可裁判性是一个值得进一步讨论的问题。

（一）实体裁判要件与诉权

裁判要件可以分为程序裁判要件和实体裁判要件。前者适用驳回诉讼请求判决，即针对原告诉讼请求，因其诉讼理由不充分，法院驳回其诉讼请求。[33]实体裁判要件适用撤销判决、确认违法判决、履行法定职责判决等，法院针对原告的诉讼请求，基于实体法作出直接或者间接回应原告诉讼请求的裁判。在所有的实体裁判要件中，诉的利益是否具备是具有决定性的。这是因为原告提起任何行政诉讼，请求法院针对其所提出的诉讼请求进行裁判，都应当以具有诉的利益——权利保护的必要性——为前提条件。

由于最高人民法院在《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》中将不具有诉的利益的情形概括为“无法或者没有必要通过司法渠道进行保护的起诉”，导致实务中有的法院将诉的利益嵌入行政行为可诉性之中，但是，这样的做法产生的问题是，一方面法院在起诉与受理阶段因无对质程序难以实体审查诉的利益存在与否，另一方面也有限制原告诉权之嫌。因此，将这里的“起诉”改为“诉权”或许更可妥当。诉权由当事人适格和诉的利益两个要件构成。驳回诉讼请求裁判是建立在原告资格成立的基础上否定原告诉的利益，因此在审理与裁判阶段，原告诉请是否具有诉的利益直接关系到它的诉权能否获得司法的实质性保护问题。之所以强调这一点，是因为法院不可能对当事人提起任何诉讼请求都进行实体上的审理并作出实体性判决，一方面是基于司法资源和当事人诉讼成本的考量，另一方面是基于司法权行使的界限。前者考量的是司法裁判的必要性、实效性，裁判请求权与司法资源的紧张关系，后者考量的是国家权力之间的关系，即司法权介入行政领域的深度与广度的问题。当然，即使原告有诉权，但如果不诚信地行使诉权，也会被法院以没有诉的利益构成滥诉为由驳回诉讼请求。[34]

（二）行政行为可裁判性与诉的利益

行政行为可裁判性其实就是对行政行为是否适合行政审判进行司法判断。判断是否具有可裁判性，往往涉及如下几个因素：（1）国家机关之间的职责分配。基于国家机关性质不同，宪法、法律赋予各自的职责，各行其事。如行政复议最终裁决的行政行为，立法机关考虑到行政复议机关和法院之间的职责不同，不再赋予这类行政行为具有可裁判性。[35] （2）政策性考虑。某些行政行为作出的依据是国家某一特定时期制定的政策，这些政策适用于解决经济与社会发展过程中的特定问题，没有如同法律那样的普适性、稳定性，因此，其合法性与否不宜由法院裁判，如退伍军人分配安置以及机构改革下岗分流问题。[36] （3）历史性考虑。因历史上遗留下来的问题往往具有特定的、复杂的历史背景，且因年代久远时过境迁，在历史遗留问题上往往产生了新的法律关系，从法的安定性角度不宜赋予它可裁判性。[37]那么，行政行为有诉的利益，是否有可能不具有可裁判性呢?从判例中看是存在的，如以下两种情形：

1.裁判内容无法执行

在此种情形下，原告针对被诉行政行为提出的诉讼请求具有诉的利益，但是，如果法院裁判直接回应原告诉讼请求，那么，客观上将无法执行生效裁判。从避免裁判无效的角度，法院用行政行为不具有可裁判性理由否定了原告的诉讼请求。如郝某诉郑州市二七区人民政府要求交付《拆迁补充协议》案中，法院认为，原告请求法院判令被告交付《拆迁补充协议》文本，而被告则明确表示在拆迁档案中根本不存在这个文本的原件或者复印件，若法院强行判决被告履行交付职责，判决内容也不具有强制执行性，因此，原告请求被告履行交付职责不具有可裁判性。[38]本案中，法院没有证据证明被告手中持有原告所需要的《拆迁补充协议》，若判令被告交付，即使强制执行，也没有可执行的标的物。因此，法院以“履行交付职责不具有可裁判性”为由驳回诉讼请求，并非不当。

2.裁判立即履行法定职责无法执行

与上一种情形不同，原告可以得到直接回应它诉讼请求的裁判内容，但是，在判决被告履行法定职责的时间节点上，法院认为若裁判被告立即履行原告所诉请的法定职责，客观上被告不可能做到。这种“客观不能”阻却了法院作出直接回应原告诉讼请求的裁判。如福清市渔溪镇上张村村民委员会祖厝第18村民小组诉福清市国土资源局履行法定职责案中，法院认为，尽管被告的行为构成了不履行法定职责，原告请求被告履行查处土地违法行为法定职责应予支持，但是，原告请求判令被告立即履行法定职责缺乏依据，也不具有可裁判性。[39]本案中，涉案土地是否存在改变用途及出租等问题，不是“一目了然”的问题，需要被告依法定程序调查、核实方可查明事实真相，才能作出处理结论。因此，针对原告“立即履行法定职责”诉讼请求，法院以“不具有可裁判性”为由不予支持是妥当的。

结 语

行文至此，我们可以得到一个结论，在范围上，行政行为大于可诉的行政行为，可诉的行政行为又大于可裁判的行政行为。围绕行政行为所产生的“可诉性”“可裁判性”，二者的区别与关联大致如下：可诉性是行政行为施加于公民、法人或者其他组织权利和义务的“实际影响（侵犯性）”，而这种“实际影响（侵犯性）”可以通过行政诉讼裁判加以消除。也就是说，行政行为的可诉性，即“实际影响（侵犯性）”的可消除性。可裁判性是公民、法人或者其他组织受到行政行为的“实际影响（侵犯性）”值得国家通过司法裁判加以保护，且司法裁判也能够给予有效保护。也就是说，行政行为的可裁判性，即可诉的行政行为具有诉的利益——权利保护必要性。

需要指出的是，一旦法院认定被诉行政行为不具备可诉性或者可裁判性，行政行为引起的行政争议将被法院强制性退出行政诉讼程序，不再给予行政救济。从解决行政争议的角度，我们应当要有相应的纠纷解决机制加以对接，不可以任其流入社会无人关照，甚至引发更加严重的行政争议。这是我们在讨论本文论题时不可以忽视的一个影响社会稳定的重大理论与实践的问题。

注释:

[1]参见王贵松:《中国行政法学的体系化探索》,载《中国法律评论》2024年第6期,第97页。

[2]参见《行政诉讼法》第2条第1款、《行政复议法》第2条第1款。

[3]于安、江必新、郑淑娜编著:《行政诉讼法学》,法律出版社2000年版,第37页。

[4]如《中外合资经营企业所得税法》(1980)第15条规定:“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时,必须先按照规定纳税,然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定,可以向当地人民法院提起诉讼。”

[5]在学理上,作为一个概念的“行政行为”,最早使用于1982年4月由当时西南政法学院国家与法的理论教室室编写的《中华人民共和国行政法概论》(非正式出版的校内教学用书)。参见章剑生:《中国行政法中行政行为概念形成史简考》,载沈岿主编:《行政法论丛》(第28卷),法律出版社2022年版,第12页。

[6]在这个案件中,蛇口监测站针对凯达公司浇模车间产生恶臭和有毒气体向大气排放行为,在责令限期治理之后,该公司仍未采取有效措施进行治理的情况下,蛇口监测站以原告身份向深圳市中级人民法院起诉,要求被告对上述噪声和废气进行彻底治理,达到国家规定标准,并支付聘请环保科技人员前来勘测时的有关费用。1984年7月14日,深圳市中级人民法院依照《环境保护法(试行)》第6条和第32条规定,判决如下:“(1)被告对浇模车间的噪声、恶臭,限于1984年10月31日前,按照国家规定标准全面治理。(2)被告对原告依法提出的限期治理污染的通知,不仅不采取有效措施,积极进行治理,而且还继续生产排污。对这种违法行为,处以两万港元的罚款,上缴国库。(3)原告聘请有关科技人员,多次到被告工厂测试、勘验所支出的费用人民币810元,由被告负担。本案诉讼费1740港元,由被告负担。”引自《最高人民法院公报集》(1985-1994),人民法院出版社1995年版,第662-663页。

[7]如《商标法》(1983)第36条规定:“对工商行政管理部门根据本法第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定做出的罚款决定,当事人不服的,可以在收到通知十五天内,向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。”

[8]《治安管理处罚条例》(1986)第39条:“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的,在接到通知后五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的,可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。”

[9]常怡、徐洪:《略论治安行政诉讼》,载《法学杂志》1987年第2期,第8-9页。

[10]参见《最高人民法院公报全集》(1985-1994),人民法院出版社1995年版,第778-782页。

[11]何海波编:《行政法治奠基时:1989年〈行政诉讼法〉史料荟萃》,法律出版社2019年版,第10页。

[12]方世荣:《论具体行政行为》,武汉大学出版社1996年版,第7页。

[13]前注③,于安、江必新、郑淑娜编著书,第94页。

[14]参见章剑生:《现代行政法基本理论》(下卷),法律出版社2014年版,第781-784页。

[15]江必新:《中国行政诉讼制度之发展:行政诉讼司法解读》,金城出版社2001年版,第28页。

[16]最高人民法院行政审判庭编:《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》,中国城市出版社2000年版,第5-6页。

[17]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编:《行政诉讼法立法背景与观点全集》,法律出版社2015年版,第11页。

[18]参见前注(14),章剑生书,第266-267页。

[19]信春鹰:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,法律出版社2014年版,第8-9页。

[20]参见郝金明:《行政行为的可诉性研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第78-80页。

[21]黄杰主编:《中华人民共和国行政诉讼法诠释》,人民法院出版社1994年版,第10-11页。

[22]参见《行政诉讼法》第44、45、49条。

[23]最高人民法院[2020]最高法行申15328号行政裁定书。

[24]参见武汉市中级人民法院[2019]鄂01行初356号行政判决书。

[25]前注(20),郝金明书,第82页。

[26]参见前注(20),郝金明书,第78-80页。

[27]参见《道路交通安全法》第73条。

[28]参见《消防法》第51条第2款。

[29]王家琼诉湖北省宜昌市伍家岗区人民政府未登记房屋认定案,载《最高人民法院公报》2024年第12期。

[30]最高人民法院[2016]最高法行申1394号行政裁定书。

[31]参见魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案,最高人民法院指导案例22号。

[32]徐向春、陶国中、王周户:《“深入探索实践推动检察公益诉讼立法”三人谈》,载《人民检察》2023年第21期,第43页。

[33]参见《行政诉讼法》第69条。

[34]参见最高人民法院[2016]最高法行申4989号行政裁定书。

[35]参见《行政复议法》第26条。

[36]安徽省高级人民法院[2024]皖行终271号行政判决书。

[37]最高人民法院[2019]最高法行赔申1297号行政裁定书。

[38]河南省郑州市中级人民法院[2020]豫01行初850号行政判决书。

[39]参见福建省福清市中级人民法院[2014]融行初字第7号行政判决书。

作者简介：章剑生，法学博士，浙江大学光华法学院教授。

文章来源：荆楚法学