谢晖:论紧急状态中的国家治理

选择字号:   本文共阅读 10514 次 更新时间:2021-01-06 10:01

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谢晖 (进入专栏)  


摘 要:紧急状态是“治理的典范”,它是一个可在事实层面、法律层面、法治(治理)层面分别理解的概念。紧急状态不是法治的例外状态,只要人类的生活面向有日常状态,就不可避免地存在紧急状态,那么,国家治理就必须像对待日常状态一样,制定紧急状态的法律,并根据其组织、构造“紧急状态的常规法治”。在这种法治架构中,参与主体不仅有公权主体,而且有私权主体——他们都应遵循紧急状态的法律程序。在紧急状态的国家治理中,存在公权主体和私权主体的博弈,从而存在权力与权利的博弈,它既需要对公权主体依法特别授权并制约,也需要对私权主体的权利进行必要克减并保障。这是两对看似二律背反,实则并行不悖的要求。与之相关,体系化的紧急状态法,与日常状态的法一样,是法治的常态,而不是法治之例外。


作为法律调整和安排的秩序体系,法治秩序包含日常秩序和非常秩序两种。日常秩序基于人民生活和社会交往的日常状态,而非常秩序则基于人民生活和社会交往的紧急状态。在紧急状态中,接受法律授权的国家公权机构,应根据紧急状态法和紧急状态的具体程度,对人民生活和社会交往予以额外管制,从而也意味着权力之因事扩张,权利之因事克减。同时,紧急状态无论是自然原因、抑或是社会原因所致,皆意味着社会矛盾的聚集丛生,意味着社会关系的格外复杂;因此,紧急状态中的国家治理,不同于日常秩序的按部就班,必须根据紧急状态的具体情况,依法使出“绝招”,以克服紧急状态对人民生命财产,对国家和谐秩序的影响。可见,紧急状态下国家治理的好坏,更能彰显一国治理的水平和效力。因此,研究紧急状态中的国家治理与日常国家治理的区别,具有十分重要的学术和实践意义。甚至如学者所言,紧急(例外)状态可以“作为治理的典范”。尽管我国学术界对紧急状态已经做了很多研究,明显还有继续深化研究的空间。这方面,意大利学者阿甘本的一个近乎二律背反的提示,或许于我们深化对紧急状态下国家治理,具有醍醐灌顶的启示意义:“根据一个普遍接受的见解,例外状态构成了一个‘公法与政治事实的失衡点’,如同内战、造反与抵抗,处于一个‘模糊、不确定、临界的边缘,法律性与政治性的交会之处’……如果例外手段是政治危机时期的产物,因此其本身必须被放在政治而非法律-宪政的基础上来理解,那么它就会发现自己处于一种吊诡的情境之中,作为无法在法的层次得到理解的法律手段,而例外状态则呈现为不再具有法律形式者的法律形式。另一方面,如果法利用例外——亦即法本身的悬置——作为它指涉涵纳生命/生活……的原初手段,那么,一个关于例外状态的理论,就成为了定义这个将生命连接、同时亦弃置于法的关系的准备条件。

01 紧急状态的三种含义

何谓紧急状态?罗斯托在论述“宪法专政”时,曾指出宪法专政应该具备三个基本条件:其一,有全国重大危机的急切要求;其二,强化政府权力、克减人民权利,从而足以尽快克服重大危机,恢复日常状态;其三,强势国家权力之目的,是维护国家独立和宪法秩序,捍卫并保卫人民自由。尽管罗斯托所谓的“宪法专政”,大体相当于我们所说的紧急状态,但也只是“大体相当”,因为“宪法专政”不能全然解释紧急状态、紧急状态不仅仅是一个在宪法或法律上能够全面理解的概念。笔者以为,它首先是一个事实概念,其次才是一个规范概念,并经由规范概念,进一步化为制度(法治、治理)概念。亦即对紧急状态的概念,应作事实、规范和制度的三分理解和处理。

(一)事实层面的紧急状态

事实层面的紧急状态,是指人类面临的紧急事项。在这里,紧急是一种主观陈述,事项是一种客观陈述。具体说来,事实层面的紧急状态,是客观上已经突发的,必将或者已经严重危害人民安全和社会稳定的客观事实。一般说来,作为紧急状态的客观事实,既有自然事实,也有社会事实。这一界定表明:

其一,事实层面的紧急状态,是已经客观发生的状态。对于经过科学观察和预测可能发生的,或者即将发生的客观事实,其一旦发生,就会严重危害人民安全、社会稳定、国家安定,能否作为紧急状态对待?笔者认为,除非这种事实是经过了准确的科学预测,且迫在眉睫,否则,不宜视为事实层面的紧急状态。

其二,事实层面的紧急状态,常常具有突发性。所谓突发性,意味着相关事实的发生,出乎人们的预料。尽管对有些紧急状态,人们通过科学手段或其他预测机制,可能会有所察觉,有所警惕,甚至会有较为准确的预报,但事实的迅速发展,还是经常会超乎预测者之意外。譬如最近发生在武汉的新冠肺炎(COVID-19),疫情迅速扩散,并最终酿成一场重大公共卫生事件,确实出乎许多人的预料。

其三,事实层面的紧急状态,或必将、或已经给人民安全、社会稳定带来严重威胁,导致社会秩序混乱,人民无所适从,即“导致重大且急迫的危险”。因此,它对人民安全和社会稳定的威胁是必然的、现实的。不能造成此种威胁的自然或社会事件不能作为紧急状态。如在无人居住的高山地区发生的大规模的雪崩,在南、北极发生的严重的地震等,但并未对人类及其社会秩序造成直接的威胁,就不宜作为紧急状态。

其四,事实层面的紧急状态,虽是一种客观事实,不过这种客观事实必须是和人类活动及其要求紧密相关的。这表明:一方面,紧急状态是客观实存的,不是出于想象,或者预言家的预言,也不是文学作品中的虚构;另一方面,如前所述,人类所面对的客观事实千奇百怪,即便这种客观事实对自然界的危害巨大,但只要没有威胁到人类,就不能作为紧急状态。在这个意义上,作为事实的紧急状态,显然经过了主体化的处理———“紧急”这个词,本身就是从事项对人类的威胁程度视角得来的。

其五,事实层面的紧急状态,就外延而言,既可能是自然事实,如严重的地震、泥石流、雪崩、水灾、传染病、蝗灾、火灾等;也可能是社会事实,如突发性的严重的大规模社会骚乱、种族屠杀、国内外战争、游行示威等;还可能是经由突发性自然事实引发的社会事实,如严重的瘟疫灾害经由一些谣言,迅速发酵为大规模的社会骚乱等。无论自然事实还是社会事实,只要其客观上给社会主体可能带来或者已经带来灾难性后果,都构成作为紧急状态的客观事实。否则,即便相关事实很严重,也不构成作为紧急状态的事实。由此可见,虽然事实层面的紧急状态是客观的自然事实或社会事实,但这已经是被结构在观念世界的客观事实,是经过主体意识加工和处理的客观事实。“紧急”这一充满心理描述的词汇,意味着紧急状态这种事实与主体意识之间是息息相关的,这就为人类通过法律予以防范和控制事实层面紧急状态提供了必要。

(二)规范(静态国家治理)层面的紧急状态

规范层面的紧急状态,是法律所规定的有关紧急状态的规范预设。这种规范预设,意味着有和预设相关的对紧急状态的国家治理——这种国家治理,乃是“静态的国家治理”,是国家治理紧急状态的规范图纸,国家对紧急状态的实际治理,须遵循这种规范图纸。按照规范预设,紧急状态是国家法定的特殊状态,它是指在国家或地方面临突发的自然与社会事件,并可能或必将给国家(或地方)秩序、公民权利、社会利益带来特别重大威胁时,为了防止、控制、减轻、消除相关威胁,而由宪法和法律授权的国家机关或地方国家机关宣布采取非常措施,予以非常管理的条件、程序、范围和措施。这一界定表明:

首先,法定的紧急状态是法律规范的一种预设。所谓预设,是指尚未实际发生的紧急状态。因之,法律规定的紧急状态之条件、程序、范围和措施等都停留在书本上,即它是所谓“书本上的法”,而未变成“行动中的法”;是一种表达在书本上的规范符号,而不是实际上的行为符号。但这种书本上的法律是必要的预设——它让人们获得了一旦相关事实出现时如何处置的法律预期,因此具有法律上的安定性;它也让人们获得了只要在紧急状态出现时,主体按照法律规定处理,即便给社会主体带来某种损害或者不便也可免责的预期。

其次,法定的紧急状态既然是法律规范的一种预设,则实际的紧急状态未曾发生时,其基本功能是预防性的。俗谚曰未雨绸缪。法律的重要任务,不仅仅是处理已然之事,而且要竭力防患于未然。古人云:“夫礼,禁未然之前;法,施已然之后。法之所为用者易见,而礼之所为禁者难知。”太史公自序其实,站在现代法律立场上,司马迁所言之礼的功能,正是法律的预防功能,是现代法律上对实然化的客观事实之调整功能。因之,如果说所有的法律都有一定的预防性功能(特别对禁止性规范而言)的话,那么,紧急状态法的预防功能则更为明显。法定的紧急状态,在紧急状态未曾出现的日常情形下,发挥着预防功能,以便实现古人所谓“凡事预则立,不预则废”的效果。

再次,法定的紧急状态属于特别法,具有特别效力。我们知道,人类不可能总是处于紧急状态,一个国家或一个地区也是。紧急状态是日常状态的例外——但也是人类生活和交往中不可避免的例外。因之,紧急状态法及其规定的紧急状态也是普通法律的例外,属于特别法,与普通法相较,其效力优于普通法。所以,尽管在多数时候,人们感受不到紧急状态法的存在,可一旦依法宣布进入紧急状态,受该法调整的所有主体,只要其所处在紧急状态之时空范围,就会强烈感知该法的特殊效力。

复次,法定的紧急状态规定了紧急状态的应然条件和规定。这些条件和规定包括宣布紧急状态的具体规范、主体、权力、时空(范围)、措施等。法定紧急状态是用来调整紧急状态中的社会关系的,但这并不意味着法律规定本身就能替代紧急状态。只有把法定紧急状态具体地代入到事实的紧急状态中时,紧急状态的应然法律规定才会转化为实然调整状态。

最后,法定紧急状态的调整对象,就是客观的紧急状态,调整结果是紧急状态下的特殊秩序。只有紧急地出现了严重危害人民安全、社会和谐、国家稳定的客观事件时,紧急状态的法律才有了用武之地。紧急状态秩序的重要特征,在于公权必要的、合法的扩张和私权必要的、合法的克减。

(三)法治(动态国家治理)层面的紧急状态

法治层面的紧急状态,既指把法律规范预设化为法律制度预设,也指前述“被法律所调整的实践化、现实化了的紧急状态”。它是从应然的法定紧急状态,转化到实然的法律调整的紧急状态。进言之,它是处于危机中的政府和人民对危机的集体防御和抵抗状态,是被结构为法治制度的紧急状态,是与人们的主观预设(法律规定)相关的紧急状态的制度化表达。这时,国家对紧急状态的治理,便从法律图纸转向了按照图纸建设治理大厦,从而由静态的国家治理转向动态的国家治理。透过这一界定,不难发现法治层面紧急状态的如下特征:

第一,法定的紧急状态是一种规范预设,而法治层面的紧急状态虽可能仍是制度预设,但主要应呈现为制度预设的直接实施。制度预设不同于规范预设。如果说规范预设只是纸面上的法律的话,那么,制度预设已经把规范这种纸面上的规定一定程度上现实化了。所谓制度(外在的正式制度),就是以法律规范为前提的法律观念、法律主体、法律行为和法律反馈这几个要素之间有机联系、相互作用的统一体。当人们依照紧急状态的法律规范,确立了紧急状态的法律观念,设立了紧急状态的管理主体,进而引发了应对紧急状态的抽象或具体行为,并对这种行为依法予以监督时———无论出现哪种要素,都意味着规范预设的紧急状态在朝向制度预设的紧急状态过渡。有这种制度预设的紧急状态,才能更方便、顺畅地使法定的紧急状态现实化;否则,一旦紧急状态发生,就会顾此失彼、捉襟见肘。

第二,法治层面的紧急状态是法定紧急状态的实践形式和现实化,也是国家治理紧急状态的动态化。这种实践形式或现实化,就是把法律有关紧急状态的规定落实到国家具体应对紧急状态的事实中去。我们知道,紧急状态的对立面是日常状态。在日常状态中,国家治理的基本任务,是把日常的法律规定践行为人们交往行为的秩序。在紧急状态中,则是国家把相关的法律规范落实在紧急状态的事实中,以便调整这种事实,使得即便人们身处紧急状态,亦有规范可循,有秩序可守。法定紧急状态的现实化,也意味着紧急状态的规范预设全面地转化为动态的法治事实或治理事实,意味着紧急状态的制度各要素全面展开并现实化为其实践形式。

第三,一定意义上讲,法治紧急状态的后一种情形——规范预设的现实化,也是一种事实的紧急状态,但这种紧急状态之事实的性质,是由客观事实转向制度事实—一种主观建构的事实。作为客观事实的紧急状态,主要是自发的,特别是自然事件。即便社会事件,也具有一定自发的特征。但是,作为制度事实的紧急状态,却是根据法律所建构的;这种制度事实,既是法律规范所欲调整的结果,也是人们在有权机关宣布进入紧急状态后的实际社会生活状态。

第四,法治的紧急状态,是主观建构的现实状态。事实上,人类对对象的任何命名,都是一种主观的、符合主体要求的建构体系。所以,即便命名完全反映了客观对象之真实,也要经过命名者的主观过滤和加工。法律作为人类理性加工的产物,其中的概念、判断、行为导向等等,都是立法者对社会关系的法律命名。经由这种命名,使社会关系被安排在法律命名的框架体系中。法治的紧急状态也是一样,它起先由立法者运用法律规范予以命名,或者予以规范预设,然后用这种规范事实来调整紧急状态的客观事实,最终形成法治的紧急状态。可见,法治的紧急状态,无论其事实判定,还是应对举措,都具有主观建构的特性。

第五,法治的紧急状态,尽管是主观建构的,但这种主观建构是有其现实的客观根据的。此种主观建构,一定是立法者和法律实践参与者对客观紧急状态,以及它与人类关系认识的结果。无论这种认识是否一定反应了客观事实——特别是其是否反映了紧急的客观事实对人类现实的、重大的威胁,从而是否成为“符合真理”意义上的真理,都不影响人类对紧急状态的主观建构,必须依赖于紧急状态的客观事实这一判断。这种客观根据可一分为二:其一是紧急状态的事实 ,其二是紧急状态对人类现实的、紧迫的、严重的威胁。前者主要是客观的自然事实,后者主要是主观的社会事实。但无论哪种事实,都构成这里所谓法治紧急状态主观建构的客观根据,两者的结合及人们对它的应对、对抗,构成完整的法治意义上的紧急状态。


02 紧急状态中国家治理的主体和程序

毫无疑问,在紧急状态下,政府及其他公权主体处于绝对的支配地位。但这是否意味着紧急状态中的国家治理,只能是政府、特别是国家行政机关出面的治理?是否意味着其它主体,如公民、法人、社会团体、村社等等只能是接受治理的对象?进一步说,能否在强调公权主体于紧急状态下在国家治理中无可替代的独特作用的同时,也肯定其他社会主体具有紧急状态下的国家治理功能,是国家治理的参与者,而不仅仅是国家治理的接受者?如何看待紧急状态下的治理程序?它只是一种国家治理中的权力运作程序,抑或同时也是国家治理中的权利参与程序?这些问题,显然都是特别值得探讨的话题。

(一)紧急状态中国家治理的公权主体

紧急状态中的国家治理,是对日常状态中国家治理的修正:如果说常态中的国家治理所表现的是国家的常态法治的话,那么,紧急状态中的国家治理,表现的是“紧急状态的日常法治”。这种法治,既需要恰当的条件,也需要恰当的公权主体。正如罗斯托所言:“除非为捍卫国家及其宪政体制非常必要乃至不可或缺,否则不得采取一般性的宪法专政政权或特殊性的宪法专政制度。建立宪法专政的决定权,不能掌握在可能成为专政者的人或人们手中。”

提出紧急状态中权力主体的条件容易,而要落实真正符合该条件的主体,尚需规划合理的制度,防止承担主体职能的自然人任意施为,这和正常时期的法治应无不同。只要坚持法治,则无论在平时,还是在紧急状态时,都需要对具体的个人抱着必要的戒心;只是由于紧急状态时,特定的个人或组织所拥有的权力特别大,故需要格外加以必要的防范罢了。当然,这种防范一定是法治化的,而不是随心所欲的;否则,防范本身就是恣意的和违反法治的。

紧急状态中的国家治理,公权主体的作用每每要远胜于私权主体,因为只有公权主体,才能强有力地组织、动员社会力量,消除紧急状态,恢复正常秩序。这正是何以在紧急状态下,必须扩大政府权力的原因。那么,紧急状态的公权主体究竟是什么呢?

紧急状态的公权主体,大体上可两分为紧急状态的发布主体和组织实施主体两方面。前者是依法律规定的权限,拥有在全国或地方范围内,以法律命令的方式发布紧急状态的主体。无论其以戒严令的方式还是以一、二、三级响应的方式宣布紧急状态;无论该紧急状态的事由是大还是小,只要其命令发布并生效,一个国家或地方就进入紧急状态。发布紧急状态的主体,是由宪法和紧急状态法授权的。一般说来,在一个国家范围内发布紧急状态的主体,是国家元首或政府首脑,而在一个地方宣布紧急状态的,是地方行政首长。但有些国家在有些时候,对地方的紧急状态,也可以由中央国家机构和行政首长发布。

众所周知,目前我国处理紧急状态的法律主要有三部,即《戒严法》《突发事件应对法》和《传染病防治法》。在《防震减灾法》《防洪法》《大气污染防治法》《矿山安全法》等法律中,也规定了发生相关紧迫且危险的事故时的应急手段。但直到目前,我国尚无一部权威的统一规范紧急状态的法律,因此,紧急状态的发布主体明显混乱:它究竟应该由地方自治行使,还是由中央政府统一行使?例如,针对此次疫情,据闻虽然“全国有63个省、自治区、直辖市和设区的市人大常委会已做出决定,要依法应对疫情,授权本级人民政府采取有效措施,管控公共危机”,但疫情信息的发布主体却十分混乱:广东、湖南等省的一级响应是由“省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组”决定的;而甘肃省则是由省人民政府决定的,“甘肃省新冠肺炎疫情联防联控领导小组办公室”发布公告,宪法规定的由全国人大常委会决定或由国务院决定的情形在实际中并没有出现。对此,有学者敏锐地指出:“……由谁来播报疫情,由谁来宣布疫区,由谁来颁布封城令,央、地处置疫情的法定职责如何划分,公民权利和自由受限制的范围、程度如何界定,等等,在法律上是含混的,在实践上是不清晰的。”

这也说明,目前我国在实践中应对紧急状态的主体明显是混乱的。主体的混乱必然导致应对者的权限不明,导致应对中的顾此失彼、左支右绌。在此次湖北COVID-19疫情之初,从地方党政机关明显可见的敷衍尴尬、不知所措的“应对行为”中不难窥见。

紧急状态的发布者,可以是其组织实施者,但未必一定是。可以设想有三种情形:其一,两权合一,即发布权与实施权合一,发布者就是组织实施者;其二,两权分离,即发布权与实施权分离,发布者只发布,实施者负责实施;其三,两权交叉,即发布权与实施权一方面交叉,在实践中有叠合之处,另一方面又分工负责。这三种方式究竟哪种更有利于应对并克服紧急状态?笔者主张两权分离,权力与责任两清的模式。

这是由于一方面,发布者和实施者不可能在事实上实现合一,或者退一步讲,即便能够实现两者的合一,在效率和价值上也不可取。效率上的不可取是因为它打破了办事的分工原则,无法做到专心致志、一心一用;价值上的不可取则是因为它会导致权力过分集中,以及可能的权力滥用。另一方面,发布者和实施者的两权交叉,势必意味着责任的交叉。权力交叉,易导致权力的实施难保清晰精准;责任交叉,则易导致权力主体间或相互推诿,或包庇责任。因此,唯有两权分离,发布者只负责领导责任,实施者具体分担各自的实施责任,才既可以做到各自负责、权责呼应,也才能保障分工合作、富有效率。

(二)紧急状态中国家治理的私权主体

公权主体宣布国家或地方进入紧急状态,并不意味着在紧急场域中只有公权主体才能作为。尽管私权主体作为紧急状态中的主要管制对象,必然意味着其权利之克减。但无论如何,私权主体不是、也不可能是完全的被动者、被管制者。他们仍然以主体身份参与着紧急状态中的国家治理。例如,当意大利宣布“封城”或“封国”措施后,部分意大利民众走上街头,主张权利,进行抗议,甚至连监狱中的罪犯,也因此起事暴动。同时在学术界,围绕阿甘本反对政府“封城”、以强力营造“例外状态”的观点,“欧洲哲学家们吵翻了”。而众所周知,在中国,自从武汉宣布“封城”,其他各省宣布紧急启动公共卫生一级响应以来,虽然人们对封闭在家,不能自由走动颇感不适,甚至有时还会通过网络媒体表达不满、埋怨乃至批评,但在总体上,一方面普通民众按照政府的要求,蹲在家中,安分守己,防止COVID-19的快速传播;另一方面,医护人员、社会志愿者等社会主体,也积极投身于抗击疫情的行动,参与到公共卫生一级响应的国家或地方治理中。

无论意大利公民在“封城”初期的反抗实施紧急状态,还是中国公民以或积极作为,或消极不作为应对一级响应,皆是其以主体身份参与紧急状态下国家治理的方式——这表明,在紧急状态中,所有私权主体都不仅仅是国家治理的对象和看客,而是具有主体身份的行动者和参与者;私权主体不仅在接受公权主体的管理,而且通过或响应服从,或批评反抗的方式在与公权主体的管制行为进行互动、博弈。不仅私权主体中的公民是如此,法人、社团、社区等私权主体,亦积极参与到紧急状态的国家治理中。

可见,私权主体在紧急状态中参与国家治理的方式有二:

其一,被动参与。紧急状态的管理定位,每每只能通过以禁止性规范来实现,因此,就作用言,禁令在这里是无出其右的规范———没有禁令,就无法在紧急状态下进行有效治理。广为人知的美国部分州所颁布的“居家令”,奥地利的“口罩令”,西班牙、法国的“禁足令”等,就分别以限制或禁止的方式,要求人们被动地参与紧急状态的国家治理。禁止性规范,即“不得规范”,它意味着在紧急状态中,政府治理对天性好动的人类提出了更多违背其本性的行为要求,就如此次COVID-19疫情中各地因为防疫“一级响应”而对公民、法人行为的限制性、甚至禁止性举措一样。面对这样的禁令,以消极的不作为方式被动地遵从,自然是私权主体参与紧急状态下国家治理的方式。但这绝不表明私权主体是纯粹被动的被治理者,他们同样是根据禁止性规定的要求而自主地遵守和参与紧急状态应对的行动者。对于紧急状态下国家治理的需要而言,这种参与的价值绝不亚于积极参与。对此,这次应对 COVID-19禁令之初所发生在我国的情形和发生在意大利的情形及各自的效果足堪对比。

其二,主动参与。在紧急状态中,公权主体对国家治理的参与,主要是积极的主动参与,即通过作为方式参与。那么,一般说来作为紧急状态管理对象的私权主体,能否在这时以作为方式,积极主动地参与国家治理呢?积极参与消极的不作为参与相对应,是指人们以积极的作为方式参与一定私人或社会事务。具体到紧急状态中的国家治理,则是指私权主体以积极的作为方式参与其中。这是一个和倡导性/任意性规范紧密相关的行为方式。倡导性规范,即必须或应当规范;任意性规范,即可以规范。两者分别意味着人们按照相关规范必须做/应当做某种行为,或可以做某种行为。在紧急状态中,以禁令方式要求私权主体者更多,以必须或应当方式要求私权主体者较少;如果说有,也是如何配合公权主体管理行为的“被动型积极参与”,如配合行政机关要求接受检疫、检查;配合授权的单位、社区要求报告来往情况,进行“健康打卡”等。因此,私权主体在紧急状态下对国家治理的主动参与,更多的是其权利的行使方式。如此次疫情中武汉的志愿者,全国的捐款、捐物者等,就是通过选择做志愿者或捐款捐物,对其权利做了独特处置,从而以积极作为的方式参与到紧急状态下的国家治理中。以上论述再次表明,私权主体作为紧急状态中的主体,它不仅是治理的对象,同时也是国家治理的主体。因此,其参与紧急状态中的国家治理,天经地义,理所当然。

(三)紧急状态中国家治理的程序原则

程序是法治的核心理念之一,也是现代国家治理的核心理念。就法治而言,程序是排除权力或个人恣意、保障人们理性选择、公平交往中“作茧自缚”,并对程序交涉内容在过程中进行整合的一套机制。它看似一个过程、一套精致的形式,但事实上,它自身预设了实体内容参与其中的条件、方式和机制,从而不仅保障,而且就是一套检测并决定实体是否正确的机制。正如季卫东所言:“程序,从法律学的角度来看,主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是:按照某种标准和条件整理争论点,公平地听取各方意见,在使当事人可以理解和认同的情况下作出决定……程序不能简单地还原为决定过程,因为程序还包含着决定成立的前提,存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机,并且保留着客观评价决定过程的可能性。另一方面,程序没有预设的真理标准。程序通过促进意见疏通,加强理性思考,扩大选择范围,排除外部干扰来保障决定的成立和正确性。”

而现代国家治理,就是程序的治理,它自然需遵循程序至上的基本法则。由于国家治理与政治的同构性,现代政治,亦是程序的政治,亦需遵循程序至上的基本要求。如果说无程序,不法治,那么也可以说无程序,不政治。因为程序——无论选举—投票的政治程序、立法—决策的议会程序、决定—执行的行政程序、论辩—裁判的司法程序,还是契约—交往的私权主体互动程序,都是国家治理体系的应有之义。进言之,国家治理正是通过法定的或意定的程序,才能有力、有效地实现国家秩序。显然,这种程序既是对权力、特别是对行政权的结构性限制,也是对权利的结构性保障。只有认真对待程序,权力运行才不至于恣肆,因为程序透明可见;也只有认真对待程序,权利运用才能得到确保,因为遵循程序即意味着兑现权利。在此意义上,正是严格有效的程序,型构或规划了现代政治的基础,也使现代政治在意见交涉的基础上得以文明化。韦斯特曾指出:“正当程序努力保证的,正是行政政策的公正与客观……”“……适当的程序性规范通常被认为是起到一种平衡作用,它在有效率的行政管理活动中平衡个人利益和公共利益的冲突。”

韦斯特在这里尽管讲的是行政正当程序,但它也适用于常态条件下国家根据法律的治理活动。但如果人们面对紧急状态———这种与常态秩序截然不同的“非常状态”(尽管笔者不同意这种说法)时,是否需要国家治理斤斤于程序要求?是否意味着情似“战时”的紧急状态,就像一句民谚所讲的那样:枪炮响处法默声,从而作为法律最重要组成部分的程序也默声?显然不是。甚至可以说,越是事处紧急,越需要正当程序,越需法律保障。在紧急状态中一旦程序缺席,则只能是乱上加乱,急上加急,不但难以克服、减轻紧急状态及其损失,反而加剧紧急状态。罗斯托在论述“宪法专政”的条件时,在强调其启动必须遵循合法性原则之外,还在三个方面言及紧急状态的程序要求,我把其分别概述为“程序比例原则”、“程序正义原则”和“终结预期原则”。

所谓“程序比例原则”,即在紧急状态中,政府对常规程序的改变。换言之,政府所使用的紧急程序,要与处置紧急状态的需要相适应,“不得超出克服该特定危机的绝对必需之外”,否则就构成程序非法。显然,这种说法有些抽象,但社会学科在理论上的探索,不可能给出一个严丝合缝、毫厘无差的结论,它只提供一种解释框架,只要对行政机关在应对、处置紧急状态时有指导和参考意义就足够。在具体应对紧急状态时,程序改变之举措如何不违紧急程度,如何判定紧急程度及其范围、影响以及克服的手段和期间,从而做到事态判断和对策判断间的严丝合缝、合情合理,这自然需要行政机关在应对紧急状态的具体实践中去琢磨并“配方”。“程序比例原则”不仅是对公权主体可能在紧急状态中权力恣肆和滥用的有效监督机制,同时也是对私权主体及其权利因此可能被侵犯的保障和救济机制。

所谓“程序正义原则”,则指紧急状态的程序,必须充分彰显为公众全体利益而排除危机的基本宗旨。凡有违此一宗旨者,则为不义。如此次COVID-19疫情期间,武汉红十字会违规发放救灾物资(口罩),因为不义违规,相关负责人遭处分。对紧急状态中“程序正义原则”的具体要求,罗斯托多有论述,此不赘述。惟需继续强调的是,这一原则,将紧急状态中的实体性要求安排在程序中,使得程序所承载的,不仅是过程、手续、期间这些“纯粹程序”的要求,而且能够彰显程序正义所载负的紧急状态中的实体要求———通过程序来加工正义。

所谓“终结预期原则”,是指紧急状态启动后,什么时候结束,无论对公权主体还是对私权主体都是可以预期的,而不是一旦启动,便没完没了,从暂时的紧急状态,推而成为永久的紧急状态。对此,罗斯托也反复予以强调。那么,如何决定紧急状态的终结预期?这诚然是一个只有权力主体才能根据具体实践要求决定的问题,但在理论上予以归纳,仍有必要。大体言之,终结预期有两种,即明示的紧急状态预期终结和条件的紧急状态预期终结。前者又分为法定明示和意定明示。法定明示意味着紧急状态之终结,依法定的期间而定;意定明示则是指在紧急状态发布时,给出结束紧急状态的明确日期。而条件的紧急状态预期,是指在紧急状态发布时,给出紧急状态结束的基本条件。只要明示的日期到来或宣布的条件具备,紧急状态则应结束。“终结预期原则”需要被特别强调之处,还在于透过紧急状态的高效务实,会给人留下一种“体制优越”的印象,从而使其发扬光大,永久保留。“终结预期原则”则恰好相反,它要求只要紧急状态任务结束,国家治理应立即恢复平常法治,不得延续“举国体制”。“举国体制”只能作为常规的“备胎”,以用于可能出现的不时之需。

除此之外,在紧急状态的程序中,还有情态报告程序、决策程序、宣布程序、紧急处置程序、应急报告程序、公民交往程序、权力监督程序等等。这些问题,学界已有一定的论述,本文不再赘述。总之,在紧急状态的国家治理中,无论公权主体行使紧急权的行为,还是私权主体运用权利、履行义务的行为,都需遵循法治的基本原则和规范——尽管在这时其所遵循的,是“紧急状态的常态法治”。这其中,最重要的内容之一,就是要遵循紧急状态下的举事程序,即把紧急状态中公权主体的行为和私权主体的行为,皆纳入处理紧急状态的程序中。


03 紧急状态中国家治理的权力和权利

如果说紧急状态的主体及程序,广而言之都是其形式要件的话,那么,其实质要件就是紧急状态中的权力和权利的分配关系,进而言之,就是处理好紧急状态中的国家利益、公共利益和私人利益的关系。那么,究竟如何处理好权力和权利在紧急状态下的关系?对此,笔者从如下三个方面出发论述:

(一)紧急状态中还存在权力和权利的博弈吗

可以说,人类文明的进化史,就是官民关系亦即权力和权利关系的博弈史。即便在我们所谓奴隶的或专制的社会与国家中,照例也存在这种博弈。这也正是法律得以产生、存在并进化的缘由,因为即使再专断的法律,对于其调整对象而言,都是一种可资论理的规范凭证;因之,有了它,就可能摆脱秘密政治的不可预期性,摆脱无法讲理的那种予取予夺、动辄得咎或者两可之词。在这方面,春秋末年晋国政治家叔向和郑国改革家子产之间就是否应颁布成文法而展开的争论,特别是叔向的观点,从反面给人以深刻启发。

就常规情形而言,权力和权利的关系在资源总量既定的前提下呈反比例关系,即权力越大,则权利越小;反之,权利越大,则权力越小。近代以来,人类法政文明的基本追求是权力制约——既包括权力之间的相互制约,也包括通过权利的权力制约,因此,“小政府、大社会”成为民治国家的一时之选。但这种情形随着新技术及其人类交往领域和交往方式的变化而迅速变化,权力管制被进一步激发。从而出现了权利和权力的正比例关系,即两者的双向增长。这也是两者在特定时代博弈的结果。与平时状态比较,紧急状态下权力和权利关系有很大不同,那就是权利的克减与权力的扩张。对此,罗斯特指出:“就权力而言,一个宪政民主国家的危机政府——不论出现什么性质的紧急事件、不论临时采取什么种类的专政机制——总会引发下列情形中的一个、两个或两者皆有:集中、扩张与自由。总体而言,一旦这三种特征得以融合,展现出来的将是:国家授权与威望的增加,个人自由及其重要性的减少。”

在我国,也有学者专门研究紧急状态下权力(紧急权)和权利(人权)的关系问题,其中有些研究得还很专业、很深入。但对于紧急状态中的权利权力博弈话题予以专门研究者相对较少。那么,在紧急状态下,公权主体(特别是政府)权力如此强大,而私权主体权利必须克减,这是否意味着在此时,不存在权利权力的博弈?是否意味着这一状态注定了公权主体的能动和私权主体的被动,公权主体的命令和私权主体的服从?回答是否定的。其实,即便在紧急状态中,权力和权利的关系也并非完全铁板一块,并非不存在两者之间的博弈。这在针对COVID-19,一些国家采取紧急状态后出现的情形中不难看见。

这次COVID-19之肆虐,罕见地让全球超过60个国家启动了紧急状态。在人类史上的和平年代,如此密集地、大规模地在多国集中启动紧急状态,这恐怕是绝无仅有的。但正是在这一过程中,出现了我们业已熟悉的奇观:一方面,公权主体在不惜代价维系社会秩序,执行紧急应对事项,另一方面,私权主体却甘愿与病毒危险一搏,同时也与政府的举措一搏,举行各种抗议活动。

这其中最典型者如:韩国在大邱市政府发布集会禁令后,2月22、23两日,新兴教派“新天地会”的“光华门聚会”;3月8日意大利宣布在其北部地区“封城”的举措刚颁布不久,市民或抗议要求自由权利,或驾车迅速出城,3月9日,该国的一些监狱,更是因该措施禁止探视犯人,发生了严重的犯人“暴动”;3月14日法国巴黎的“黄马甲”街头聚集抗议;3月16日墨西哥有7万人参加周末大型音乐节(不过,墨西哥尚未实行紧急状态,因此,墨西哥城市长对此表示认可)等等。在这些事件发生过程中,政府也积极出面行使紧急权,处置相关事件,其中韩国的处置最为严厉:3月1日,“首尔市以违反关于杀人罪、伤害罪以及传染病预防管理的法律为由,向首尔中央地方检察厅控告李万熙等新天地教会12名派系领导人”。这些事实皆表明,即便在紧急状态中,也存在权利和权力的博弈。

这种情形也见诸我国。尽管我国并未在全国范围内因COVID-19疫情宣布进入紧急状态,但各省针对严重的COVID-19疫情所纷纷启动的公共卫生一级响应,在“全国一盘棋”的“举国体制”协调下,进入了事实上的紧急状态。在应急初期,特别是武汉等地区的民众产生严重的心理恐慌,在“封城”当天,就有数十万武汉市民自驾或乘坐其他交通工具外出,以自己的方式应对来自官方的要求。

由此可见,尽管紧急状态赋予公权主体强有力的、压制性地克制紧急事态的权力,但其最终目的以保障社会安全,人民自由为使命;同时,它不应也不能以人们的主体性沦丧为代价,哪怕这种沦丧是紧急状态下暂时的情形。因此,公权主体和私权主体围绕紧急状态及其具体措施的博弈是不可避免的。究其缘由,则源自人们对正当性的不同理解——紧急状态本身并不是正当性,采取何种手段克服紧急状态才存在正当性问题。这样,就势必形成“人民总是要寻求正当(dasRichtige)的必然要求不同于发自个人主权者命令的正当”。因此,紧急状态并不能消灭公权与私权的博弈,反而由于一切矛盾叠加在同一时段的同一事物上,更容易激发两者的博弈。这就决定了在紧急状态的国家治理中,既需做到对公权主体权力的授予和限制,也需做到对私权主体权利的克减与保障。

(二)紧急状态中国家治理对公权主体的权力授予与限制

紧急状态不是排斥法律作用的状态,也不是将法律悬置起来,或者使法律隐退了。它能够排斥、悬置,或使隐退的,只能是不同于紧急状态的平常状态的法律。因为只要在紧急状态中存在着利益不同、需要各异、功能有别的主体,就需要通过法律来安排各种利益关系、各种社会需要和各不同主体的社会功能。所以,过于把紧急状态和常态情形对立起来,甚至强调紧急状态使“法在事实中被悬置或涂销”,或者开出一种“虚拟的法律漏洞”以“悬置”“隐退”法律的观点,都是值得认真反思的。毋宁说,它是另一种状态的常态法律——只要人类不能总是侥幸地躲开各种围绕它的灾难——无论自然的、人为的,只要紧急状态及其苦难是人类生存和生活的必然组成部分;或者用本雅明的话说,只要“‘紧急状态’乃是常态”,那么,为这种状态预备一种“常态的”法律,而不是令其与法律无涉,就不但是必要的,而且是必须的。

由此不难联想到当COVID-19疫情在全国各地蔓延,并因为各地政府强有力的、但同时又难免用力过猛的措施,导致公民疑虑重重、社会怨声载道时,顶层决策者及时地通过2月5日召开的中共中央全面依法治国委员会第三次会议的矫正措施:“当前,疫情防控正处于关键时期,依法科学有序防控至关重要。疫情防控越是到最吃劲的时候,越要坚持依法防控,在法治轨道上统筹推进各项防控工作,保障疫情防控工作顺利开展。”

我们知道,这一措施出台后,基本上遏制了先前各个地方在执行一级响应过程中出现的种种混乱局面。无论国内外,所有应对紧急状态的法律,其首先要解决的是对公权主体的授权以及相应的控权问题。因为一个国家一旦宣布进入紧急状态,就意味着最高权力者获得了独断的地位。所以,当美国3月13日宣布进入公共卫生“国家紧急状态”后,有人写道:“这一瞬间,他把美国的民主政治转换成集权模式”,因为根据美国1976年颁布的《联邦国家紧急状态法》,一旦宣布紧急状态,就意味着总统“拥有了至少136项紧急权力,包括生产方式调控、向国外派兵、实行国内戒严、管制企业运营等,甚至可以使用一些极端性武器等等”。可见,紧急状态法之于公权主体的授权特征——明显是授予“独断权”。

“独断权”,即紧急权,是在紧急状态中接受法律所授权的主体所独享的权力——这一主体,通常指依法能够发布或宣布一个国家或地方进入紧急状态的主体。“所谓国家紧急权力,又称国家紧急权或紧急权,是指有权的国家机关为维护国家利益、公共利益和人民的根本利益,在面临战争、内乱、经济危机、政治骚乱、事故灾难、严重自然灾害及严重传染病流行等突发公共事件时,根据宪法和法律的特别规定,暂时克减……限制和中止某些正常权利,迅速采取法定紧急措施的权力。简单地说,国家紧急权力就是国家在突发公共事件下依法迅速改变权力与权利逻辑结构的法律制度。”

国家紧急权的实质是一种相对于民主制度下日常权力的决断权力;内容是对紧急事务予以紧急处置的权力;作用对象是针对迫在眉睫的、影响国家利益、公共利益和人民整体利益的紧急事件;行使根据是国家宪法特别条款和特别法律的授权;目的是为最大限度地保护和最大限度地止损——前者是在正的方面保护和保障国家、社会和人民的利益,后者则是从负的方面把紧急状态给国家、社会和人民可能带来的危害减到最低程度。

无论多么民主的国家,只要面对迫在眉睫的紧急事务,就需要紧急权力出面应对之,甚至在一定意义上,民主程度越高,紧急权的行使力度就越强;否则,就不足以真正按照紧急状态的需要克减、限制和中止日常权利——因为人民过惯了自由、民主和自治的生活与交往,自然也就不容易接受来自权力的更多束缚,哪怕这种权力是来自宪法和法律的特别授权,哪怕这种权力是以牺牲一定的权利,而获取相对更大的权利。这从前述世界各国采取紧急状态手段应对和解决日益严重的COVID-19疫情时所遇到的明显的抵触中不难看出。正是足够强大的紧急权以及日益严峻的事态,才慢慢消磨了人们的抵触和抵抗。

但是,事体如此之大,权力如此集中,目标如此重要,故对紧急权的控制,就是紧急权的应有之义。显然,授权与控权,这是个两难的问题,至于紧急权力,更是如此,因为它毕竟针对的是迫在眉睫的事务。那么,究竟如何控制紧急权力?这也是相关研究领域的学者所津津乐道的话题。有些学者还专门研究紧急权的控制问题。即便不是专门研究这一话题的紧急法治研究者,也在其论著中会每每论及紧急权的制约问题。尽管是泛泛而论——毕竟对紧急权力,因为需求太过迫切,制约机制也就有些放松。但这绝非没有制约,而是必须受法律制约。具体说来,其通过如下四个方面实现:

第一,实体控制。实体控制,归根结底是法律的控制,它要求紧急权必须法定。即便在实践中行使时,发布命令的长官可以对实体权力根据实情予以自由裁量,但紧急权力的框架、类型必须于法有据。诚然,紧急权力在学理上经过了从“法外权力说”到“法律权力说”,从“特权理论”到“惯常理论”的转变,但这种转变,恰好说明人们对紧急状态下国家治理的深入思考,特别是紧急权受法律制约的思考。无论把紧急权视为常规法治之例外的“国家专政”,还是把它视为常规法治的组成部分,抑或把它视为紧急状态的常规法治,都表明人们企图以法律来规范紧急权力,使在紧急状态中,也能“权力法定”“权自法出”,从而实现对紧急权力的实体控制。

第二,程序控制。如前所述,在罗斯托笔下,紧急状态(“宪法专政”)从启动到结束,都应是严格依据法定程序规定的条件、时限进行的,尽管这种程序和常态的法律程序相比较,显得急促、粗糙,但即便如此,它仍然是程序。只有在程序内的紧急管理行为,才是合法与有效的,一切逃离紧急程序的权力行为,因程序违法而不应产生效力。这表明,紧急状态下的国家治理,必须把紧急权力装置在程序的管道中。如果实体控制主要是在静态视角解决紧急权的“权力法定”“权自法出”的话,那么,程序控制则进一步从动态视角解决紧急权的“行使法定”“依法运行”问题。只有在静态授权和动态运行两方面都有法可依时,法律上紧急权力的控制才更可靠。

第三,组织控制。所谓组织控制,就是权力内部的制约机制,即我们熟知的“以权力制约权力”。紧急权事出特殊,但仍然需要权力内部的制约。这种制约具体体现在不同组织——立法组织及其立法制约(立法授权),司法组织及其司法制约(依法纠错),行政组织及其行政制约(依法检视)——的权力运作中。特别是前两者对后者的制约,尤为重要,因为紧急权一般情况下属于行政权,并由行政首长发布和督促执行。组织是法治的主体要素,尤其公权组织,可谓是法治最重要的主体。法治是一种奉法为上的制度形态,它以法律规范为前提,以法律观念为动力,以法律主体(包括公权组织和私权组织)为保障,以法律行为为实践形式,以法律反馈为检修机制,从而用法律来统合社会秩序。可见,对紧急权的组织控制,事实上是通过法律的控制,是被结构在法律之中的控制,故其隶属于对紧急权的法律控制。

第四,权利控制。权利控制,也可谓之人民控制,即通过私权主体的权利行使及其与紧急权的博弈、甚至反抗(行使抵抗权)来控制紧急权。尽管在紧急状态下,对私权主体的权利克减,或者私权主体之紧急失权,是各国法律的通例,也是紧急权借以实现其目的的必备手段,因之是紧急状态下的一种“常规事实”,但是,这绝不意味着私权主体面对紧急权的行使,就要逆来顺受。当紧急权的行使违背实体法和程序法的要求时,公民、法人等私权主体不但可以行使抵抗权,还可以通过运用损害赔偿或补偿请求、司法诉讼请求等请求权的方式制约紧急权,从而使紧急权的行使藉由权力外部的力量,更加谨慎地根据其所肩负的目的、任务而运行。尽管在大多数情形下,对紧急权之权利控制的结果还需要权力内部的控制予以兑现,但有了这一控制,便有了对紧急权控制的更加灵活的机制和更为坚强的动力。特别是通过对抵抗权的控制,是对紧急权非法行使的独特控制机制,也是从权力外部迫使紧急权依法行使的重要手段。

总之,在紧急状态的国家治理中,核心问题是如何依法处理给公权主体授权,使公权主体既有充分的能力对抗和处置紧急事态,也能恰到好处地行使紧急权力,把因为在紧急权力行使中可能给社会带来的危害降到最低层次。

(三)紧急状态中国家治理对私权主体的权利克减和保障

既然紧急状态的实施,从根本上讲是为了保护国家、社会和人民的公共利益,那么,无论其过程导向还是其结果导向,皆需以权利保障为目的。但为了保障权利,必须克减权利,因此克减部分权利成为保障整体权利的手段。以此次抗击疫情为例,这是一场针对疫情的“人民战争”,是一场遭遇战、“总体战、阻击战”。这场战争,就是要做到像私法中的紧急避险和刑法中的正当防卫一样,通过牺牲一些小法益而争取或赢得大法益,通过克减部分权利而保护在总体上更大的权利。道理虽然如此,但在实践中要做到恰当地处理两者的关系,却是一件“言之为易,行之为难”的事。

首先,社会权利的克减如何确定?如何执行?是不是只要面对紧急状态,公权主体对人们权利的克减就无从规范,任意为之?这些问题的提出,看上去似乎有些荒唐悖理,但事实上,它是我国各地在应对COVID-19初期常见的问题。其中既有地方决策者面对紧急事态,左支右绌,进退失据,难有作为的尴尬,也有地方决策者、执法者和拥有一定自治权的村社管理者对公民权利的恣意侵犯。例如一度广受关注的河南“断桥挖路事件”,引致该省交通厅专门发布规范性文件予以禁止,商务部也明确表示反对;各地普遍存在的“一律劝返”“一刀切”以及“暴力执法”现象,引发了全国人大强调“‘严格执法’绝不是‘暴力执法’‘过激执法’”的表态;各地都曾存在的对湖北(武汉)人的歧视事件——无论其发生在公权主体和私权主体之间,抑或发生在私权主体之间——最典型的一例是上海人拒绝与湖北人同机返航事件。凡此种种皆表明,在国家治理中紧急权如何面对私权主体的权利克减,并不是一目了然的问题,反而是需要认真研究和对待的话题。对此,有学者在研究紧急状态中人权克减问题时指出:“从规范层面讲,紧急状态下的一项有效的人权克减有两方面构成要素:一是实体性要素,至少应包括克减主体、克减的情境、克减方式和克减的对象与客体等;二是程序性要素,包括克减的期间和要遵守的程序等。”

显然紧急状态中的权利克减要遵循基本的法治要求。那么究竟哪些权利是紧急状态中可以克减的,哪些权利是不能克减的?权利克减的方式是什么?例如为了紧急隔离,政府能否直接征用作为国有财产的大学或其他类似机构的教室、宿舍?能否紧急运用(而不是征购)公民或其他主体一时闲置不用的财产?如果能够征用或运用,那么,需要通过什么样的法律手续或程序?这种征用和运用有没有或要不要明确的期间限制?如此等等,如果没有明确的实体法或程序法上的规定,就只能导致实践中的不作为——因为无所适从,或者乱作为——因为规范不明。无论不作为或者乱作为,对于紧急权力的行使而言,都是致命的。它既损害了紧急权的权威,也影响到其应有效力,还影响了权利克减与保障的实效。因此,紧急状态下紧急权对人们权利的克减,须是法律之内的举措,而非法律之外的举措——尽管这里的法律之内是指紧急状态下的法律之内。只有如此,才谈得上在克减权利的同时,保护和保障更大的、更重要的权利。那么,在紧急状态下的国家治理中,如何在克减私权主体权利的同时,保护和保障其更大的权利呢?

第一,当然保障。所谓当然保障,是指国家紧急状态的行使,无论其初衷还是目的,都是为了通过紧急权的行使,在克减部分权利的同时,以阻却危机带来的更大损害,从而保障国家、社会和公民更大、更多的利益。当然保障有两个理由:一个是在现代政治理论上的社会契约论理由,一个是在紧急治理实践中的社会事实理由。对前者,卢梭在论及“独裁制”时曾这样写道:“唯有最大的危险才值得去冒变更公共秩序的危险;并且除非是在涉及国家生死存亡的时候,否则人们是绝不应当停止法律的神圣权力的。在这种罕见而又显著的情况之下,人们便以一种特殊的行为把维护公共安全的责任托付给一个最值得信任的人……”“在这种情况下,公意是无可怀疑的;并且很显然,人民首要的意图乃是国家不至于灭亡。”可见,即使在紧急状态下,“独裁制”的运行依然要遵循“社会契约论”的基本原则和要求,因此,“社会契约论”将保护最大的权利——维护公共安全和国家安全,作为紧急权行使的基本使命。至于紧急治理的实践,则在现代所有民治国家,无不以牺牲小法益,保护大法益为目的,其结果也必须朝向这一目的,否则,便因合法性不存而无效。

第二,特别保障。在不少情形下,权利普遍克减的直接目的,是为了对一些特殊主体加以特别保护,并在此基础上保护更大的法益。例如在地震等自然灾害中,一国举全国之力,克减普通民众权利的直接目的,是救济正处于灾害苦难中的灾民,并藉此阻却次生灾害,创造普遍权利伸张的更大空间和条件。再如,在此次武汉(湖北)发生的COVID-19疫情救济中,政府克减各地民众诊疗其他病症的权利,而举全国之力,集中各地优势医疗资源,救济武汉(湖北)新冠肺炎病人。此举直接目的是优先保障武汉(湖北)新冠肺炎患者的权利,阻却疫情可能在全国更为广泛的传播,为全国更多的人创造免受病毒侵染的空间和条件。这种看似对权利特别保障的措施,内有保障更大权利的意蕴。当然,特别保障除了前述情形之外,还有在权利普遍克减的同时,只要有正当理由并符合相关手续,就可以恢复一定权利之情形。例如最近一位身处意大利的华人在其文章中描述了意大利在实施紧急状态——“封国令”之后权利特别保障的情形:“在意大利封国令生效之后,只要是还在意大利的居民现在出门,必须要携带一个自我声明,这个声明上有个人信息以及必须出门的理由。简单描述一下,就是我在意大利,如果出门购物、跑步锻炼、去看医生或者去药店买药、必要的工作原因或有足够的正当理由,都是可以出门的。需要注意的是,自我声明必须和个人证件共同出示,在意大利有效的个人证件主要有居民身份证、居留卡以及护照。”

第三,救济保障。所谓救济保障是指或者应权利受损者的诉讼请求,司法机关通过诉讼机制来保障诉讼人的权利;或者行使紧急权的权力主体因为其行为客观上给特定的私权主体带来了超过普通人权利克减要求的额外损害,而主动地给私权主体以国家补偿或赔偿。显然,前者是被动的救济保障机制,它必须以权利主体提出诉讼请求为前提,并且这一诉讼请求的对象直指实施紧急权的具体公权主体。而后者则是公权主体主动对权利的保障措施。例如,各地针对实情,对援鄂医疗队成员们予以特别的、主动的权利性褒奖。根据报道,尽管相当多的医护人员逆行湖北,是出自其救死扶伤、医者仁心的朴素职业情感和伟大道德情操,但事实上,他们也是响应政府——公权主体的组织和号召。在这期间除了克减与亲人团聚的伦理亲情、正当休息的法定权利之外,他们还没日没夜地承担着巨大的健康风险(包括精神的和身体的),故政府无论从道义视角出发,还是从事实视角考量,对其予以权利补偿和救济,理所当然。

第四,自助保障。所谓自助保障,是指在紧急状态中,当公权主体对私权主体的权利保障不足,或无力保障时,私权主体通过自我力量或相互联合予以保障,以尽量减轻因为紧急状态所致的私权主体之权利受损。自助保障可分为自助、互助和抵抗三个类型。自助,顾名思义,就是单个私权主体通过个人(体)力量,自己应对因权利克减带来的严峻挑战。例如受COVID-19影响而对人员流动的控制,企业恢复生产举步维艰,这时不少企业自己努力,开拓新产业、新业务、新市场,在保障安全的同时,自主解决劳动力来源,为企业求得喘息之机。而互助,则是私权主体之间通过互通有无,互帮互助,相互减轻因紧急状态所带来的权利损失。如铁路、公路、航运等运输主体和用人单位、劳务输出单位紧密合作,相互扶助,既解决了一些私权主体的劳动力需要,也解决了一些私权主体的运输需要,还解决了另一些私权主体的劳动需要。再如在紧急状态下,志愿者和其他主体的互助互动等,皆是自助保障。至于反抗,则出自对紧急权力非法行使的抵抗权。私权主体的抵抗,既监督公权主体依法行使紧急权,又保障私权主体的权利不受非法紧急行为的侵夺。

综上所述,在紧急状态的国家治理中,私权主体的权利悬置、克减、中止等是其题中应有之义,但无论其目的,还是其过程,都与更大范围、更高目标的权利保障以及技术性的权利救济和自助措施息息相关。这样,也就在法律上提供了在紧急状态的国家治理实践中,妥善协调并解决私权主体的权利克减与权利保障这一棘手问题之方案,恰如同样在法律上能有效地解决紧急状态中对公权主体的权力授予与限制这一棘手问题一样——毕竟“法律对权利来讲是一种稳定器,而对于失控的权力来讲则是一种抑制器”。


04 紧急状态、国家治理与常规法治——紧急状态法

(一)紧急状态的国家治理中需要法和法治吗?

史上论述紧急状态的学者,很容易以平时法律和法治为蓝本,观察并衡量紧急状态下的法律和法治状况,并把紧急状态视为法律和法治的“悬置”状态。特别是阿甘本,虽然他强调“例外状态”是治理的“典范”,但同时,在论及法与力的关系时,他在法字上面打上了一个显眼的“X”号,意谓在紧急(例外——下同)状态下,法是被悬置的。为了更真切地感受和观察论者的这种观点,不妨摘引散布于其名著《例外状态》中的一些片段:“例外状态标示着一个门槛,在其间逻辑与实践无法彼此确定,而一个不具罗格斯(logos)的纯粹暴力宣称要实现一个没有任何现实指涉的表述。”“在极端情形下,(也就是说,在最能够界定它的情况下,如果法律制度最真实的特质果真总是由例外和极端情境来界定),权威的作用似乎是作为一种在权限发生之处将其悬置,而在它不再具有效力之处将其重新活化的力量。这是一种悬置或重新活化法的权力,但并不像法一样具有形式上的效力。”“在这一瞬间,权威呈现出了它的本质:能够同时‘授予合法性’和悬置法的权能,正是在其法律上之效力丧失最为严重的那一点上,展示出了它最专属的特征。这就是如果法被完全悬置时,残留下来的事物(……将不再是法,而是生命/生活———在每一点上都与生命/生活无从区分的法)。”

以上引文,大体上反映了阿甘本本人在本文开始所援引的那则近乎二律背反的两个结论中所主张的立场,即在阿甘本看来,紧急状态乃是法律和法治的例外状态,在紧急状态下法是被悬置的,即法律和法治在这里被吊了起来,它不再处于决断和举事的核心地位、至上地位。相反,权力以及权威在这里才是至上的。那么,透过这里的论述,我们能否得出结论说:紧急状态,就是一个无关法律的状态?在紧急状态的国家治理中,不需要法律和法治?

其实,在前文的论述中,笔者在字里行间已经揭示了紧急状态中无论对公权主体权力的授予还是限制,对私权主体权利的克减还是保障,都理应是一个根据法律的实体规定和程序规范所展开的过程;且毫无疑问,这种论述并不是纯粹理论上的苦思冥想,而是对当代世界各国应对紧急状态之事实和实践的关照和呈现。如果没有这种事实,那么,各国秩序仅仅靠个人的权威来维系,只会陷入崩溃状态——其实,这是我们早已熟悉的原理:“法治应当优于一人之治。”这一原理不但适用于日常秩序的维系,而且也适用于非常秩序的维系。

所以,过于强调紧急状态对法律和法治的疏离,实际上表达了论者对法律和法治的一种静止论的立场,进而也自觉不自觉地流露出一种对社会事实之平面的、静态的观点。诚然,法律和法治所期待的生命/生活世界,乃是一个与法律预期相吻合的安定世界,它恰如静静流动的河流,即便有浪花,也不会有激流。但问题是法律所面对的事实不止于此,它还会面对枪炮、战争、内乱、灾害、瘟疫、经济危机等等人类避之不及、但又无处可避的事态。这样的事态一旦出现,则将法律悬置,或者用时髦的术语讲,搞法律“熔断”,则意味着法律这个人类所创造的社会秩序的调节机制就不可能存在至上的、神圣的属性。法律秩序就不再是、也不可能担当起权威地、至上地调整全部社会关系的使命。社会的权威就会从非人格的法律重新流向人格化的个人,进而人类“为权利而斗争”,为法律而斗争的追求,就需要重新打量,就可能打了水漂;而人类的交往根据和秩序基础,就需要重新安排,需要“超越法律”。如果紧急状态出现,即意味着法律的悬置或“熔断”,从而失却了法律和法治的规范、制约和保障,那就意味着即便有强人当道,也只能是对混乱的、非法状态的认可。果真如此,则我们最终面对的,可能就不是什么“独裁制”,而是混沌状态中的“丛林法则”——因为俗言说得好,对强者而言“强中更有强中手”。因之,即便在紧急状态结束后人们想复原被悬置、被“熔断”的法律和法治,也得耗时费力,原地起步。

好在问题并不是如此,特别在现代民治国家,即便在紧急状态中,法律和法治依然受尊重。因此,问题不在于紧急状态中有没有法律和法治,而在于紧急状态中法律和法治是什么样态。

(二)紧急状态下的法和法治是常态的,还是例外的?

其实,阿甘本在其论述中,也多次指出不同学者对紧急状态下秩序之法律性质的理解,尽管人们对它的法律属性看法并不相同:“……‘必要性无法可循’,有两种相反的诠释方式:‘必要性不承认任何法律’与‘必要性创造它自己的法律’(必要性制定法律)”;“纵然如此,对施密特来说,重要的是在一切情况中,某种与法秩序的关系都能够得到确认:‘委任独裁与主权独裁都需要一个与法律脉络的关系’……‘因为例外状态总是某种不同于无政府与混沌的事物。在法的意义上,其中仍然存在着秩序,即便它不是一个法秩序。’”

在上述观点中,除去“必要性不承认任何法律”外,无论必要性创造法律的观点还是施密特例外状态与法律相关的观点,都肯定了紧急状态与法律的关联,只是它有点不太像日常状态的法秩序,甚至与日常状态的法秩序相比较,它简直就不是法秩序。

这里所呈现的,其实是人们对紧急状态法治的不同理解。对紧急状态之所以存在正当性的理解,有众多的观点。有学者总结了相关的八种理论,即必要理论、权利理论、国家理性理论、特权理论、宪法专政理论、社会安全理论、危机管理理论和惯常理论。尽管上述不同的学术观点都在一定层面揭示了紧急状态的“真理”,但之于法律融贯性的立场考虑,并不是所有观点都符合这一要求。相反,不少理论主张自觉不自觉地把紧急状态作为法治的例外。这种理解并不突兀,因为相对于日常法律与法治基于社会关系按部就班的水平运动而言,紧急状态则波谲云诡,社会关系跌宕起伏。以此次COVID-19疫情为例,仅仅一个月之前,当意大利街头一位中国女孩举牌声明“我不是病毒”,并求人们“抱抱”,而不少善良的异国人士纷纷上前拥抱那孩子时,谁也不会想到,一个月后,意大利竟然会成为继我国之后全球COVID-19流行的第二个中心!正是这种突发性和不可预知性,导致特朗普不惜以强力的行政手段,动用1.2万亿美金来救市;默克尔直言这是“二战”以来德国所面临的最大的挑战;莫里森强调这是近百年来澳大利亚面临的最大挑战。这自然使调整紧急状态的法律与调整日常状态的法律明显不同。但即使如此,我们仍然要说,紧急状态下的法律和法治,只是“紧急状态下的常规法治”。这一结论,不禁令笔者想起了紧急状态法治的“惯常理论”。该理论主张:“捍卫常态法律的绝对性……常态法律足以应对紧急事件、不需要紧急权力;当紧急事件来临时,常态法律不必做任何变动……在紧急状态下,规则没有,也不应当被放宽;因为现行宪法和法律已经做出了平衡公民自由和政府利益的安排,这一平衡在危机状态下仍然适用,所以紧急状态下的法律和正常状态下的法律应当一致——即使最终结果不一致。”

笔者赞同这种“惯常理论”,并称之为“紧急状态下的常规法治”。但我所持的理由并不是说日常法律就已然安排好了紧急状态下的法律应对,而只是说紧急状态和日常状态对人类而言,都是其必须面对的事实,它们两者对人类的重要性而言,等量齐观。特别在现代这个所谓“风险社会”,紧急状态并不是偶然出现,而是日常性的存在。因此,立法者在设计法治化的国家治理时,既要考虑常态的社会关系事实,也必须考虑紧急状态的社会关系事实;否则,法律以及根据法律的国家治理就是跛脚的,不平衡的。其实,所谓法律的平衡,并不仅是指平衡公民自由和国家利益的关系,更是指要平衡人类必然会面对的两类社会事实——日常状态的社会事实和紧急状态的社会事实。当日常状态的社会事实呈现时,法律调整及国家治理自然转向运用日常状态的法律;当紧急状态的社会事实呈现时,法律调整及国家治理必须转向运用紧急状态的法律。

尤其值得一提的是,随着人类交往技术的迅猛发展,全球之人员、贸易和经济依存度的日渐紧密,全球化事实之日益明显,导致历史上只可能发生在局部的紧急状态,在全球化时代则会迅速蔓延为全球性的社会、经济、文化和政治震荡,从而成为一定意义上全球性的紧急状态。这在客观上使各国面临的紧急状态不是再缩减,而是在日益扩大。所以,全球化使人类面临的安全威胁绝不是在减少,反而是在相对地增加。这更需要在法律安排上——无论是国际法还是国内法的安排上——都必须把紧急状态作为法律应对的常规事务和常规考量,而不是斤斤于所谓紧急状态的法律秩序对日常状态的法律秩序之悖反,斤斤于紧急状态对日常法律和法治的悬置和“熔断”。只有如此对待紧急状态的法治——“紧急状态下的常规法治”,我们才能坦然面对常规法治,也坦然应对紧急状态。

(三)紧急状态的法律体系

人类生活的基本面貌脱离不开日常状态与紧急状态,这必然意味着无论人类规范日常状态的法律也罢,还是规范紧急状态的法律也罢,都属于常态法律,由这种法律所导致的法治状态,自然属于常态法治。从这个意义上,可以把日常状态的法治和紧急状态的法治分别归纳为常态法治的两种类型,它们分别调整、规范两种状态的事务。紧急状态的法治除了在紧急状态正在进行之时,丝毫不能削弱日常状态的法治;同样,日常状态的法治,也不能否定紧急状态法治的存在价值——哪怕现实生活中尚未出现紧急状态,从而紧急状态的法律规定只是一种未雨绸缪的预备措施,是一时备而不用的“备胎”,也要维护其预防性。

这提示我们,为了国家治理能有更为完备的法律依据,必须制定体系化的紧急状态法。尤其像我国这种自然条件极其复杂,人口领冠世界各国的国家,在立法上,需要像对待日常状态的法律一样对待紧急状态法。这是因为:

一方面,人类面临的这些灾难,相对而言,除了战争距离稍远一些外(尽管自“二战”以来,不同地区、不同国家发生的小规模的战争几乎就没有停息过),其他灾害,不但未曾远离人类,而且愈发频繁地发生。仅以进入21世纪以来的前11年为例,我国就发生了“非典瘟疫”(2003年)、南方冰灾(2008年)、西藏“三·一四”暴乱(2008年)、汶川地震(2008年)、美国金融危机(2008年,严重波及我国)、新疆“七五”暴乱(2009年)、玉树地震(2010年)、舟曲特大泥石流(2010),这还不算几乎每年都发生的台风、洪水、干旱等灾害。

另一方面,一旦各类重大自然灾害或社会灾害(特别是金融和经济危机)发生,导致的实际损失以及对人民所造成的心理伤害,会直接影响到平常状态,并耗尽人民在平时所积累的物质财富和增长的自信心理。因此,国家如果不能像对待日常状态的立法和法律一样,对待紧急状态的立法和法律,目光未免失之短浅。强调像对待日常法律那样对待紧急状态法律,绝非杞人忧天,多此一举。

我国目前有关紧急状态的立法,显然不尽人意。如前所述,我国目前尚未制定全面调整紧急状态的专门法律和权威法律。尽管“紧急状态”作为一个法律概念,已经写入《中华人民共和国宪法》,并且我国已制定了两部专门应对紧急状态的法律——《戒严法》《突发事件应对法》和一部专门应对紧急状态的条例——《突发公共卫生事件应急条例》。在《刑法》《民法总则》《传染病防治法》《野生动物保护法》《动物防疫法》《防震减灾法》《防洪法》《大气污染防治法》《矿山安全法》《森林法》《草原法》和《消防法》等法律中,也存在一些应急条款;但总的说来,这些规定和一个地域如此广袤、国情如此复杂、人口如此众多、利益关系如此交织的大国所面对的各类风险相比较,显然还很不够。针对此次应对COVID-19疫情的举措,有学者写道:“一些地方采取的极端甚至违法的防控措施,事实上已经突破了突发事件应对法等法律的授权范围,对此必须及时进行纠正,从而做到依法科学有序防控,确保各项防控工作在法治轨道上进行。”“疫情过后,要尽快完善我国的应急法律制度,既为政府采取应急措施提供法治保障,也要对政府权力进行规制。政府应当按照法律规定,明确知道自己什么时候应当采取什么行动。同时,政府应当依法实施管控措施,既要及时采取行动,又不能越界侵犯公民的合法权益。”

可见,学者们对完善应急法律制度,尽快制定我国紧急状态法的看法没有什么分歧。那么,究竟要制定什么样的紧急状态法?紧急状态法是单独一部法律,还是一个有机的法律体系?按照前文的逻辑思路,笔者自然倾向于把它作为一个全面而有机的法律体系来建设——既然紧急状态和日常状态都是人类生活和交往必须面对的社会事实,既然放眼我们生活和交往的长时段来观察,两者会相提并论、也相互支持地作用于人们的生活和交往,那么,我们有什么理由只关注日常状态的法律体系建设,而不关注紧急状态的法律体系建设?更何况紧急状态一旦发生,对每个人的社会交往、利益关系、生命体验之巨大影响,绝不在日常状态之下。所以,建设体系化的紧急状态法,是我国紧急状态法治建设的必然要求。笔者认为,这一体系包括如下四个层面的法律:

其一,根本法。要进一步完善我国宪法中有关紧急状态的条款,在目前授权全国人大、全国人大常委会、国家主席和国务院宣布、批准全国或地方进入紧急状态的权力之外,还应在宪法上规范并授予地方人大和地方政府宣布地方进入紧急状态的权限。

其二,基本法律。应尽快制定严谨的紧急状态法,作为规范我国所有紧急状态时国家治理的基本法律。该法律不仅是一部赋予具体公权主体以紧急权,并明确保障公民权利、规定不同情形下克减公民权利的具体内容,规范公民合法参与紧急状态下国家治理的条件、方式和范围的实体性法律,而且也是规范上述主体,特别是拥有紧急权的公权主体实施紧急行为的程序性法律。因此,它在实体和程序两方面都应当是未来规范我国紧急状态的基本法律。

其三,配套法。应由全国人大或者其常委会制定紧急状态法的配套法或者特别法,包括前述《戒严法》《突发事件应对法》《防震减灾法》《防洪法》《大气污染防治法》《矿山安全法》《传染病防治法》《野生动物保护法》《动物防疫法》等;和这些配套法相关,国务院应尽快制定相关法律的配套条例;国务院各相关部门和地方人大,可以制定与部门或地方相关的部门规章和地方性法规。

其四,关联法。在《刑法》《刑事诉讼法》《民法》《民事诉讼法》《行政强制法》《行政赔偿法》《行政程序法》《行政诉讼法》等法律中进一步完善紧急状态条款,使这些法律中的日常条款,一旦因发生紧急状态而需要改变时,则由紧急状态条款取代之;同时,一旦紧急状态和紧急危害消除,自动恢复日常条款的运用。

相信经过系统的紧急状态立法及其配套立法,不但能够实现形式意义上紧急状态之日常法律准备,而且在紧急状态的应对举措中,能够事半功倍地实现以法治为标准(前提和目的)的国家治理,展现出即使面临紧急状态,也有国家治理的“常态法治”,并进而使困扰人们许久的所谓紧急状态中法律悬置的问题,纳入到法律和法治的框架内解决。



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