摘要：法律及其他规范性文件中的“参照”“参照适用”“可以适用”“可以参照”等规范词，所导出的规范类型是准用性规范。准用性规范是法律及其他规范性文件针对法律未尽事项这种例外情形的一种补救措施，故其适用的场景是法律意义空缺或者法律意义冲突；此外，还需要存在可替代的规范。准用性规范是法律及规范性文件的制定者对其执行者的一种授权行为，故其适用的基本前提是法律等规范性文件制定者的授权。这种授权，依不同视角可以做不同的分类。准用性规范在其来源上，出自规范制定者的类推预设；在其实践中，执行者每每借助类推的方法来实现。这种规范与法律等规范性文件中通过“依照”“按照”“根据”等介词（规范词）导出的命令性规范明显不同，前者是指导性的，后者是指令性的。由于选择是“参照”这个词的应有之义，因此，准用性规范反对存在明显逻辑悖论的“应当参照”。在授权内容上，准用性规范授权执行者以自由裁量权。
关键词：参照；准用性规范；授权；类推；自由裁量权
一、弁言：“（可以）参照适用”与准用
“参照”“参照适用”“可以参照”“可以适用”（为避免行文浪费，下文一般以“参照适用”替代以上所有词汇。根据语境，偶尔也会全部引出）等意义相近的词汇，作为我国立法者及其他规范性文件制定者对法律适用者（执行者）的一种重要授权现象，已经逐步得到研究者的关注。检索发现，截至2024年底，尽管我国针对“参照适用”的关联学术研究，已经有80余篇论文发表，但专门就作为法律或其他规范性文件授权现象的“参照适用”进行研究者寥若星辰；而就这一现象背后的规范属性进行研究者，更未曾发现。但“参照适用”等不仅是一个重要的实践话题，也是一个饶有趣味的法理学问题。诸如对这些词引导的规范，究竟如何界定其性质？应如何划分其类型？法治及其司法，本身是件需要严格依法展开的工作，又何以需要“参照适用”？“参照适用”的规范前提是什么？如何把握“参照适用”的效力？又如何理解“参照适用”与司法自由裁量之间的关系等？这些，都是本文拟展开探究的话题。这里首先就如何在法律规范类型上理解上述词汇做些探索，以便为后文的探讨奠定逻辑前提。
在法律或其他规范性文件中，看似意义不大的虚词，往往是引出一般性规范的关键词，是能够表现“法眼”的词汇。例如法律中的“可以”，引出的是权利（授权）性规范；法律中的“应当（该）”，引出的是弱强制性（导向性、指示性）规范；法律中的“必须”，引出的是强行性（命令性）规范；法律中的“不得”，引出的是禁止性规范；法律中的“视为”，引出的是拟制性规范；法律中的“但是”，引出的是例外（排除）性规范；法律中的“是”，引出的是肯定性规范等。在法律或其他规范性文件中能够导出一般规范的词语，既有副词性词汇，如应当、可以、必须、但是等；也有动词或动词短语类的，如不得、视为等。那么，作为动词的“（可以）参照”及相关的“参照适用”“可以适用”等，能否引出一类法律规范？如果能够引出，那么，它所引出的应是什么法律规范？
并不是法律中的所有副词、动词、动词短语都可以引出一类法律规范，如“极其”“公然”“所有”“恣意”“救济”等副词或动词，也不时在法律中出现。虽然，它们在表达相关行为的情节、程度、社会影响上自然具有一般规范意义，但并不能藉此引出一种规范类型。衡量法律及其他规范中的某个副词或动词能否引出一类独特的规范，关键在于这个副词或动词能否为所有人，或者负有特定职责的人明确提供一般的行为准则或导向。如果能够提供，则经由这个词汇的调整，就会产生一类一般的规范；反之，则不能。
以此来衡量，尽管“（可以）参照适用”中的“参照”是不能引出所有人的行为规范的、明显具有动词属性的词汇，但其可为肩负特定职责的从业者——特别是行政和司法者在执（司）法活动中提供一类法律规范。参照一词的字面意义，可以理解为是内在意思的参考和外在行为的仿照。进言之，是用不完全确定的参考这种内在意思，指引不完全类同的仿照这种外在行为。因为不完全确定，也因为不完全类同，所以其所引导的规范的意涵上，一样具有准用性，即可以适用的选择性和不确定性。这样，我们大致可以把经由“参照”“参照适用”等所引出的规范类型，命名为准用性规范。那么，何谓准用性规范？
所谓准用性规范，乃是法律或其他规范性文件的一个规范类型。它是指在“规范文件”中的一种抽象授权。授权给一定的法律主体（法官或其他执法官员）在法律、法规没有明确规定，或者即便有规定，却也存在意义冲突、效力不及等情形时，或以不具有强制性的“参照适用”等字样所表达的立法授权为依据，或以相关独特制度设计（如案例指导制度）为依循，根据案情、内心确信、衡平艺术以及法官（执法官员）的内在良心，选择参考、仿照地适用法律或其他规范性文件中的类似规定的行为规范。有关准用性规范的这一界定表明：
第一，准用性规范的运用主体是特定主体，而非一般主体。所谓一般主体，是指具有权利能力的所有自然人及具有权利能力和行为能力的所有法人团体。而特定主体，则是法定的拥有特定职能或职权的主体，特别是立法授权的国家公权主体。准用性规范的运用主体，显然不是一般主体。对一般主体而言，法律上没有规定或规定有冲突（水平效力的法律之间），当以权利推定或自由选择的原则来处理。但对于执掌司法判断权，或者行政处置权的主体而言，法律上没有规定，不是拒绝裁判或处置的理由；法律规定的冲突（包括水平效力的法律冲突和层级效力的法律冲突），也不是其任意裁判的根据。反之，如何通过其透彻的说理，圆润的裁判、决定以弥补法律规定的缺失（意义空缺），弥合法律内部的冲突，是其行为作为法治关键一环的特殊使命。有了制定者通过“参照”授权而引出的准用性规范，对执行主体的法律适用而言，不但有了可靠的依据，而且保障其权力行使和法律适用的合法有效。
第二，准用性规范的适用条件是法律漏洞（意义空缺）或者法律冲突的存在。对此，笔者将在下文中专门论述。为免重复，不予赘述。
第三，准用性规范的适用前提，是立法者或其他规范性文件制定者通过“参照适用”对特定主体的授权。经由这一授权，特定主体获得了准用某些规范的资格。在一定意义上，这也是一种“授权规范”，但它所授予的，不是权利，而是权力——是一种独特的自由裁量权。对此，笔者也拟在下文中专门论述。此不赘述。
第四，准用性规范尽管提供了特定主体适用某些规范的立法或其他规范性文件的依循，但它并不意味着特定主体在解决问题、裁判案件时一定要适用那些能够（可以）准用的内容。这些内容对特定主体而言，不过是“参照”适用的对象，而不是应当适用，更不是必须适用的对象。特定主体究竟是否选择适用它，或者究竟如何选择适用它，还需其根据所面对的具体案（事）情、自身的内心确信、良心以及对利益冲突主体所需的平衡艺术来决定。这一特征，为准用性规范提供了特定主体适用法律时的选择性，而不是强制性；进而提供了其一种自由裁量权，而不是强制适用义务。对此，笔者也拟在后文展开。
第五，归根结底，准用性规范属于规范的一种类型。一旦其通过“参照适用”“可以适用”等字眼赋权，就表明经由这些字眼，法律或其他规范性文件就开出了一类独特规范。这类规范，与“可以”导出的权利规范、“应当”导出的弱义务规范、“必须”导出的强义务规范、“不得”导出的禁止（义务）规范、“视为”引出的拟制规范一样，是法律规范分类体系中的一个重要类型，是值得专门研究的一类规范。
综上所述，“参照适用”与准用之间具有内在逻辑关联。“（可以）参照”“参照适用”“可以适用”等作为偏正结构的短语，逻辑上所引出的规范类型，必然是、只能是准用性规范。因此，准用性规范的适用条件，是法律存在意义空缺（漏洞）或冲突；适用的前提是立法授权；适用的方式是法律类推；适用的本质是被授权主体的自由裁量。下面笔者将结合如上问题逐次展开论述。
二、准用性规范的适用条件
准用性规范这个词，本身含有司（执）法者面对案（事）情，在不存在能够直接适用其中的法律规范时，需要通过合法授权获得参考、仿照地运用其他类似规范的资格，并依循之实际地运用其他规范，曲线地、间接地获得与存在可直接运用的法律规范时一样的适用效果。这表明：其一，准用性规范是针对司法或行政执法等运用法律的行为而言的；其二，准用性规范是在法律存在缺漏或冲突时，法律适用的一种权宜之计、替代机制；其三，准用性规范是立法者（或准立法者）规范授权的结果；其四，根据准用性规范适用其他社会规范或次级法律规范时，和适用法律规范或高层次法律规范具有同样的效力（这是一种法律或其他规范性文件上效力同级的拟制结果）。准用性规范的适用条件大体有如下三个方面：
（一）法律（规范）意义空缺
法律意义空缺，又称法律漏洞。法律作为一种在社会交往事实中抽象出来的一般规范，作为立法者的立法决断，自然寄寓了立法者的意志；或者立法者只能作为代言人，其立法决断表达的是社会关系主体的一般要求。这种一般要求，就是所谓意义；进而法律作为成龙配套的规范体系，本就是一套意义体系。不过即便立法者是权威的，在规范决断上是至高无上的，但其法律作为意义体系，不是、也不可能是完美无缺的。这既取决于法律所调整的对象——“事物关系”的无限复杂性，也取决于立法者作为认识主体认知能力的有限性。事物关系的复杂性，决定了人类对事物本质的认识山重水复、障碍重重，因此，其认知结果，最多只能达到某种“片面的深刻”“近似的真实”，而很难包罗无遗地做出全面的认知；认知能力的有限性，既指在特定时空中人类认识的相对有限性，也指在终极意义上，人类认知能力的绝对有限性。不论哪种有限性，都只能让人生出庄周的那种感慨：“吾生也有涯，而知也无涯。以有涯随无涯，殆已”。客观世界的无限复杂和主观认知的能力有限，是导致再周备的法律，也不可避免地会出现意义空缺的两个基本缘由。诚如有学者所言：“法律促使法官在解释不确定文本时（几乎所有最高法院的案件都涉及文本在意义或适用方面的不确定性），不仅要考察文本本身，还要认识到语言在表达意义时的局限性。”在类型上，法律意义空缺可两分为法律明示的意义空缺和法律未明示的意义空缺。
在我国法律及司法解释中，尽管有关“参照适用”的具体情形甚多，但针对法律意义空缺的规定，在其中很具有代表性。如《中华人民共和国民法典》（后文简称“民法典”）第876条规定：“集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用本节的有关规定。”再如该法第71条规定：“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法律的有关规定。”
上述两条规定，既是针对相关问题在理解、执行时的准用性授权，更是针对当因此产生纠纷时，司法机关在司法裁判中如何适用法律的准用性授权。根据《粮食安全保障法》第73条的规定，该法对油料、食用植物油的安全保障工作，并没有专门的规定，可以视为是立法者刻意留下的“法律意义空缺”。其中缘由，或许在于立法者所面对的社会现象如此之多，立法不宜事无巨细地制定或枚举所有需要规范的内容，只能通过笼统授权的方式，借助“参照适用”这一授权，赋予尽管类似，但并未枚举，或者即使枚举了，也只是简单枚举的内容，使执行者获得“参照适用”的相关规范准据，进而激活准用性适用的效力。这种准用性适用，其调整的客观效果与对相关事项做单独枚举没什么两样。
倘若对如上两条规定再加分析，可以认为，它们都属于法律明示的意义空缺。这种明示，又可二分为通过“等书”表达的和法律明示“没有规定”的。其中《民法典》第876条的规定，属于对法律意义空缺的“等书”表达。“等书”这个词，是我参照法律中的“但书”这个词而自造的。它是指在法律中，当立法者对法律调整的某一或类似对象枚举不尽时，通过“等”这个词予以表达的情形。在其中，“等”字之后的内容，虽未被法律明文枚举，从而在一定意义上构成“法律意义空缺”，但也因此获得了与已经被法律明文枚举的对象一样或类似的立法授权，即未被枚举的对象“参照适用”已被枚举对象的法律规定。换言之，未被枚举的对象获得了准用性规范的调整。
（二）法律意义冲突
与此同时，立法的结果，不仅是供给立法者的交往行为规范，更是给在法律效力调整范围内的所有普罗大众提供交往行为规范。因此，即便立法者的认知是切合社会交往事实的，是最大限度地展现了其在特定时空内认知能力的结果，但相对于千千万万的法律主体、纷繁复杂的社会事实，立法者的认知不过是其中一种。故其立法是否符合法律调整下的其他社会主体的需要，是否符合社会事实的规定性，还需要通过法律实践的验证。一种立法或其他规范性文件，即便在制定者看来再科学，且逻辑上再严谨，但在实践中，如果其被所规范和调整主体普遍不接受，那么，法律及规范性文件不过是制定者的一厢情愿，并不能在所谓逻辑严谨的法律或规范性文件下，必然产出秩序严谨的法治效果。这也意味着法律及其他规范性文件与其所调整的对象间，并不一定会严丝合缝地对接，反之，经常存在作为规范的“规范事实”和作为交往行为的“关系事实”之间的南辕北辙，进而规范事实不能调整关系事实的情形。这就是法律意义冲突。
严格说来，法律意义冲突可类分为三个方面，即层级（上下位阶）效力的法律意义冲突、水平效力的法律意义冲突和规范（制度）事实和关系事实之间的冲突。其中前两种冲突是规范（制度）事实内部的冲突，在司法中，一般适用效力识别（层级效力冲突）和利益衡量（水平效力冲突）的方法来处理之。而规范（制度）事实和关系事实之间的冲突，在司法中，一般运用“事实替代”这种法律方法来解决。但面对这种情况，如果规则制定者明确授权“参照适用”的内容，则应首先依循立法授权，尽量运用准用性规范予以解决。
在这方面，最典型的是我国刑法和已经废止的民法通则，针对我国民族自治地方所做的“变通规定”。《中华人民共和国刑法》第91条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”；已经废止的《中华人民共和国民法通则》第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案；自治州、自治县人民代表大会制定的，报省、自治区人民代表大会常务委员会批准。”事实上，在一个统一的国家内，之所以允许一些地方对国家法律做出变通规定，就在于规范事实和关系事实之间的冲突，进而规范事实对关系事实“调整不能”。
比照如上两部法律的相关规定，其实质是面对规范事实和关系事实之间的冲突，面对法律对社会事实的“调整不能”，不得已所做的立法授权。该授权的本质，尽管不属于“参照适用”，但它预留了“参照适用”的可能，从而也预留了准用性规范。地方立法者的变通措施，可以视为在立法中“参照适用”了某种“地方性知识”，是上位立法者对下位立法者有关地方立法中变通（也是参照）适用“地方性知识”来立法的一种授权措施。因此，尽管在我国国家立法中，找不到规范事实和关系事实相冲突时，立法者直接授权行政机关或司法机关“参照适用”的情形，但上述“变通授权”，以及《民法典》第10条规定的“处理民事纠纷......法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，皆可视为立法者所为的“参照适用”。不过这里所讲的“参照适用”的规范，不是既定的法律，即不是对既有法律的“准用”，而是对“公序良俗”等“地方性知识”的准用。
（三）存在替代（补充）规范
所有准用性规范，都存在着在立法授权后，下位立法者或行政执行者、纠纷解决者（司法者）能够援引的替代规范，即尽管法律存在漏洞，但或者在法律上，或者在社会规范中，或者在社会事实中存在能够填补漏洞、消解冲突的相关规范资源或者替代性制度事实。替代性制度事实，是建立在制度事实基础上的一个概念。它是以某种规范为前提，所构建的包括理念、主体、行为以及行为反馈为构成要件的秩序体系。
这其中作为前提的规范尤为重要。对准用性规范而言，即使立法者的授权再权威，但倘若授权之后并未见可以援引的替代规范，“参照适用”的授权不过是立法者的多此一举。在此意义上，如果说法律意义空缺和法律意义冲突，都是准用性规范适用的选择性条件的话（只要存在其一，即可启动准用性规范），那么，存在替代规范，则是准用性规范适用的必备条件。这一条件不存在，对“参照适用”而言，可谓皮之不存，毛将焉附。
那么，什么样的规范才能成为替代规范？替代规范又有哪些类型？就前者而言，替代规范，一定是与需要法律调整，但未加调整，或者法律虽有调整，但调整不能的事实在逻辑上具有直接或间接关联的规范。如果一种规范，无论它是法定的，还是法外的，与上述事实在逻辑上相去甚远，则殊难成为调整这些事实的替代规范。因这样的规范，其形成或制定的目的，本来是用来调整其他社会事实的。所以，与法律“漏调事实”或“难调事实”的内在逻辑相关性，是一种规范能否作为“参照适用”之参照（替代）规范（规范准据）的基本前提。
就后者而言，其实在前述准用性规范适用的两个选择性要件——法律意义空缺和法律意义冲突的论述中不难发现，“参照适用”中的参照（替代）规范，可二分为两种：其一是法内替代规范（内部准据）；其二是法外替代规范（外部准据）。分述如下：
所谓法内替代规范（法内准据），是指规范制定者通过“参照适用”的立法授权，在现行的国家法体系中，为法律上的“漏调事实”，指出准用规范内容。揆诸法定的“参照适用”条款，大都是在现行国家法中，立法授权“参照”或“参照适用”。如《中华人民共和国黑土地保护法》第37条规定：“林地、草原、湿地、河湖等范围内黑土的保护，适用《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国湿地保护法》、《中华人民共和国水法》等有关法律；有关法律对盗挖、滥挖、非法买卖黑土未作规定的，参照本法第三十二条的规定处罚。”在这一规定中，立法者既在国家法律体系内，授权强制执行者“适用”相关法律，又在该法范围内授权执行者参照该法第32条适用。其中后者是比较典型地针对“漏调事实”，授权“参照适用”的替代规范。
所谓法外替代规范（法外准据），则是指立法者通过“依照或参照适用”的立法授权，在法律之外的其他社会规范，如政策、道德、习俗、宗教、宗族规范及村规民约、城市公约、单位内部规定中寻找“漏调事实”或“难调事实”的准用规范。前述我国“民法典”第十条的规定可谓典型。再如《中华人民共和国生物安全法》第52条规定：“企业对涉及病原微生物操作的生产车间的生物安全管理，依照有关病原微生物实验室的规定和其他生物安全管理规范进行。涉及生物毒素、植物有害生物及其他生物因子操作的生物安全实验室的建设和管理，参照有关病原微生物实验室的规定执行。”这一规定中的“病原微生物实验室的规定和其他生物安全管理规范”和“病原微生物实验室的规定”，既可能是国家机关的规定，也可能是实验室作为一个单位的内部规定，但无论如何，它们都不属于国家法律的范畴，最多只是根据法律制定的规范性文件或单位内部规定。
总之，准用性规范的实践，必须以存在“替代性规范”为必备要件。这一要件不具备，则意味着和法律意义空缺相关的“漏调事实”，和法律意义冲突相关的“难调事实”，都难以通过准用性规范得到有效解决，进而准用性规范的授权，只是立法者的无效劳动。
三、准用性规范的类型及授权机制
准用性规范的类型，涉及该概念的外延，同时也涉及这种规范的适用前提。一言以蔽之，准用性规范的适用前提，来自授权。那么，谁是准用性规范的授权主体，进而准用性规范究竟有哪些类型？这是进一步理解准用性规范的一个重要视角。同所有事物的分类一样，对准用性规范，站在不同视角，可做不同的分类。如可在授权主体视角分类，可在授权对象视角分类，可在授权（时间）范围视角分类，也可在授权准据对象视角分类等。如下将针对这几种不同的分类标准，分别探讨准用性规范的适用前提及其授权机制。
（一）依据授权主体分类的准用性授权
这一视角上的准用性授权，可以三分为立法授权、行政（通过行政法规和行政规章）授权和司法（通过法律解释）授权。
立法授权即法律上的授权，一般说来，无论是通过立法的授权，还是借助临时性决定的授权，都是上级立法机关给下级立法机关，或者给执行者（包括行政机关和司法机关）在职权范围内所做的准用性规定。前者可谓立法机关内部的授权。如《中华人民共和国立法法》第87条的规定：“地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序，根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定，由本级人民代表大会规定......”，就属于这种授权。后者则是立法机关的外部授权。对此，笔者将在后文稍加展开。
根据立法机关的地位，立法授权可三分为最高立法授权，上位立法授权和下位立法授权。顾名思义，前者是国家最高立法机关通过立法或决定对下级立法机关、行政机关及司法机关的准用性授权；中者是上级立法机关通过立法对其辖区内的下级立法机关、行政机关的准用性授权（如《广东省企业信用信息公开条例》第25条规定：“其他组织、个人的信用信息公开，参照本条例执行”）；而后者则是有立法权的最低层的地方立法机关（如设区的市）通过立法对其辖区内的国家权力机关（如县级人民代表大会及其常务委员会）和行政机关的准用性授权（如《广州市物业管理条例》第75条规定：“其他法律、法规对物业管理......没有规定的，参照本条例执行。”）等。
在我国，授予准用性规范的权力，不是由立法机关单独享有，行政机关和司法机关，也存在通过其立法或“准立法”的准用性授权问题。就前者而言，众所周知，我国是一个典型的行政大国，因此，按照我国宪法和相关组织法的规定，国务院享有依法制定行政法规的权力，国务院各部门依法享有制定行政规章的权力，省级、设区市级地方行政机关依法享有制定地方性行政法规的权力。相应地，在行政法规和行政规章中，照例存在中央人民政府通过行政法规给下级行政机关、行政部门的准用性授权，也存在国家行政部门通过行政规章、上级行政机关通过地方行政法规给下级行政机关（行政部门）的准用性授权。
行政法规如国务院《保障中小企业款项支付条例》第28条规定：“部分或者全部使用财政资金的团体组织采购货物、工程、服务支付中小企业款项，参照本条例对机关、事业单位的有关规定执行。”行政规章如市场监管总局发布的《网络交易监督管理办法》第45条规定：“其他法律、法规对网络交易监督管理......没有规定的，参照本办法执行。”银保监会发布的《商业银行理财子公司管理办法》第61条规定：“本办法未尽事宜，参照《商业银行理财业务监督管理办法》执行。”地方性行政规章如《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》第34条规定：“其他预约出租汽车服务参照本细则执行。”《广东省企业信用信息公开条例》第25条规定：“其他组织、个人的信用信息公开，参照本条例执行”等。显而易见，这些规定都具有内部授权的特征。与之不同的是，《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年）第63条规定：
人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。
人民法院审理行政案件，参照规章。
上述规定，无论是“依据”，还是“参照”，只要行政法规、地方性行政法规、自治条例和单行条例以及行政规章有参照适用的规定，就会使得行政机关（被授权主体）获得来自外部的准用性授权。
就后者而言，我国建立了一种独特的法律（司法）解释体制——法官作为案件的直接裁判者，并没有司法解释权，反倒是很少直接参与具体裁判活动的最高司法机关——最高人民法院拥有司法解释权，从而形成了司法解释“准立法”的性质，从而司法解释被“立法化”，尽管这种总结和主张，遭致更多人的反对。不论人们如何看待这种司法解释，司法解释中的准用性授权现象却比比皆是。例如《最高人民法院关于生态环境侵权民事诉讼证据的若干规定》第33条规定：“人民法院审理人民检察院提起的环境污染民事公益诉讼案件、生态破坏民事公益诉讼案件，参照适用本规定”；再如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第23条规定：“民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，参照适用民法典第一百五十七条的规定。”据查阅统计，最高人民法院做出的司法解释中，规定“参照适用”的条文超过了45条。所以，最高人民法院司法解释中准用性授权的存在，是个不争的事实。只是这种授权的效力，并不波及司法机关外部，而只能是司法机关内部的一种授权。
如上分类表明，准用性规范的授权者，一般是表达国家意志的立法机关，被授权者，是执行国家意志的行政机关和司法机关。国家法律的制定，归根结底是要通过行政或司法的执行，以及公民的运用和遵守，才能缔造现实的法律秩序，因此，立法中的准用性规范，大多数都是为执行主体或裁判主体的授权性规定。上述行文中所引用的绝大多数规定，都是如此。但国家意志的表达者和执行者又具有相对性，诚如古德诺所言：
为了在国家意志的表达与执行之间求得这种协调，就必须或者牺牲掉国家意志的表达机构的独立性，或者牺牲掉国家意志执行机构的独立性。要么执行机构必须服从表达机构，要么表达机构必须经常受执行机构的控制。只有这样，在政府中才能存在协调。只有这样，真正的国家意志的表达才能成为被普遍遵守的实际的行为规范。
这正是为什么在现实的法律秩序中，准用性规范的授权者不止是立法机关，同时，被授权者也不止是行政机关和司法机关的缘由。
（二）依据空间效力的准用性授权
准用性法律规范作为法律及其他规范性文件授权的产物，从其空间效力划分，可以二分为外部准用性授权与内部准用性授权。分述如下：
外部准用性授权，简称外部授权。是指授权主体通过立法或规范性文件的一般规定，给自己系统外部的主体授予准用某种规范的权力（利）。其中包括立法主体授权行政主体、司法主体或者具有法律执行职能的其他社会主体准用某种规范；行政主体授权司法主体两类。作为国家意志表达的立法机关及其所有立法，自然主要是给其外部主体——国家行政机关、司法机关及有一定执法功能的社会主体或进行赋权和授权，或予以限权。其中出自法律的准用性法律规范的基本功能，就是给这些外部主体进行授权。
在这种授权中，由于政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行，因此，准用性规范对于国家行政主体而言，尤为重要。行政不但是国家意志的执行，而且其是否依法运转，直接决定着一个国家法治秩序的实践状况。即便准用性规范是一种具有明显选择特点的自由裁量权力——它赋予行政主体的是“可以”的选择权，而不是“必须”的强制权，但有了这个授权，行政执行就能运行在有法可依、有章可循的规范状态。所以，“参照”或“参照适用”，使得行政机关以立法机关的授权为基础，既能遵循法律精神，又可相对灵活地处理行政管理中出现的千变万化的问题。
立法机关作出的准用性规范对司法而言，照例十分重要，因为司法机关及司法权尽管在国家权力体系中的权重似乎并不太高，但它和行政机关相比较，如果后者所处理的是国家日常和常规事务的话，那么，司法机关所面对和处理的，每每是国家或社会的冲突事件、热点事件、焦点事件或非常事件，因此，司法总有典型性。当法律存在意义空缺或冲突时，如何使司法的裁判不违法意，不悖法理，获得两造和其他社会主体的接受？这不但需要司法认真考量，也需要所有国家权力主体认真关照。因此，立法通过“参照”对司法的外部授权，尽管对司法而言，只是获得了准用性的自由裁量，但相对于法律意义空缺或冲突，毕竟是司法适用准据的细化和具体化的妥适处理。因此，这种来自外部的授权，使得司法在法律出现相关病症时，有了论证和说理的相对可靠的法律准据。我国“民法典”第十条的授权，对司法机关而言，可谓是典型的准用性授权。
此外，一方面，立法机关通过准用性规范的外部授权，还可以授予具有一定法律执行权的其他社会主体。如享有对学生依法管理和处分的学校；享有对职工依法管理和处分的企事业单位，特别是国有企事业单位等。另一方面，如有学者所言：“被称为执行机构的机构，几乎在任何情况下都拥有大量的制定法令权或立法权”，因此，行政机关也可能通过其行政法规，给司法机关（对此，前文已有分析，不赘）或具有一定行政管理权的其他社会主体进行准用性授权。特别像我国这样的行政管理大国，行政机关的立法权力及其准用性授权，更是如此。自然，这也是种外部准用性授权。
内部准用性授权，简称内部授权。即授权主体通过其法律、法规、规章或其他规范性文件，给自己权力管辖范围内的主体做准用性授权。简言之，这又可以分为三：其一是国家立法机关通过立法所做的内部准用性授权，包括全国人大及其常委会通过立法对地方人大的内部准用性授权和地方上级人大及其常委会通过地方性法规，对下级人大及其常委会的内部准用性授权。其二是国家行政机关（部门）通过行政法规、部门规章或地方性行政法规、政府规章所做的内部准用性授权——包括最高国家行政机关通过行政法规对行政部门、地方国家行政机关的准用性授权；国家行政部门通过行政规章对其管辖范围内的地方行政部门、甚至地方行政机关的准用性授权；地方行政机关中上级行政机关通过地方性行政法规对下级行政机关的准用性授权等。其三是国家司法机关——最高人民法院和最高人民检察院通过其司法解释，对本机关或地方司法机关的准用性授权。这其中，除了一般性的司法解释可以设置准用性授权规范外，其他如正在我国试行的“案例指导制度”，其本质上就是最高人民法院、最高人民检察院通过定期发布指导性案例，以判例形式设置一个相关的准用性规范。可以认为，由司法机关发布的每个指导性案例，都设置了一个其内部“参照适用”的准用性规范。
（三）依据时间效力的准用性授权
准用性规范的授权，在其时间效力上，可二分为永久授权与临时授权。
所谓永久授权，是指授权内容的时间效力和授权文件的有效期间重合的准用性授权。它意味着：准用性规范的时间效力，与授权文件的时间效力是一致的。只要授权文件不失效，则附着其上的准用性规范也不失效；当然，如果授权文件失效了，相应地附着其上的准用性规范也将皮之不存，毛将焉附。除非文件制定者通过特别规范专门废除该文件中的准用性规范，否则，其效力不得废止。如我国“民法典”第十条的准用性授权，其时间效力一般从该法典生效之日起算，直到该法典失效之日才终止。除非立法机关针对该条规定，另行制定特别法或者特别决定，否则，该条规定不得因任何其他原因被废止，必须得到被授权主体行政机关、特别是司法机关的“参照执行”或“参照适用”——尽管该授权的执行方式和结果是自由裁量的。
在本质上，永久授权之所以能够“永久”，在于它和授权文件一样，承载着对调整对象的一般使命，属于普遍调整的范畴。众所周知，在社会调整理论中，普遍调整针对个别调整而言，个别调整所奉行的基本原则是一事一议，因此，它并不必然追求类案类判，反而寻求个案的正义，或寻求个案的实质合理。但普遍调整却不同，它坚持在类似的事物之间做类似的处置，而不能类案异判，因此，追求形式合理，并在形式合理中寻求个案正义，追求普遍正义，是其基本特征。自然，普遍调整的这种特征，也决定了准用性规范永久授权的特征。
所谓临时授权，则指由于授权文件本身具有临时性质，因此，准用性规范的内容因其授权文件的临时性质连带地获得了临时效力的属性。当然，对此也可能有另种理解：通过临时性文件的授权，其时间效力一般也始于临时性文件的生效，终于临时性文件的失效，因此，其时间效力与前述所谓永久授权并无二致。在此意义上，似乎也可称为永久授权。但事实上，这种授权每每以授权对象在特定时期完成特定任务为目的，授权文件的临时性，直接决定了其授权时间效力的临时性。如由全国人大及其常委会，或者国务院在有关某项改革或某项措施的决定中，如果有授权准用性规定，那么，当这些任务完成后，授权文件也便失效，连带地因授权产生的准用性规范也失效。
在行政或司法活动中，这种准用的临时授权，通常还会存在于下级机关通过请示方式，请求最高行政机关或最高司法机关（如最高人民法院）就某起具体事件的处理能否适用某项具体规则的答复中。最典型的，是最高人民法院针对山东省高级人民法院有关“齐玉玲案”的审理能否适用宪法相关条款的请示，于2001年8月13日发布的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释〔2001〕25号）。该批复规定：
山东省高级人民法院：
你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
此复
最高人民法院
尽管这一批复于2008年12月18日被废止，但即便在其没有被明文废止之前，该批复在司法实践中也就适用过这一次，故形同于实际废止——尽管在此前后，学术界曾掀起过一场有关“宪法司法化”的热烈讨论。它可谓典型的“参照适用”宪法条文的临时授权的准用性规范。不难看出，和永久授权的准用性规范之普遍调整相比较，临时授权的准用性规范，其调整特征类似于一事一议的个别调整。尽管临时规定的第一种情形，即因授权文件的临时性导致的临时性准用规定，与文件一样具有时间效力范围内的普遍调整特征，但毕竟这种普遍调整，与永久授权的普遍调整特征不能相提并论。
（四）依照准据对象的准用性授权
准用性规范在授权时，既可能对执行者在法律之内授予执行者以准据对象，也可能在法律之外授予准据对象。所谓准据对象，是指执行者在依循准用性规则时，所拟采用的处理问题或裁判案件的具体参照规范。这些准据对象既可能是现有法律上的规定，在其没有涵盖某种社会关系事实时，一旦要处理这些事实，则需要参照法律上的既有规定。也可能是法律外的习惯等民间规范，因为这些规范在实际地调整着某些现有法律所未调整的社会关系，因此，相关事实或案件在处理、裁决时，赋予执行者参照社会规范处理，反倒能获得社会接受的效果。这表明，对授权者而言，可以给执行者授权法内准据，也可以授权法外准据。
所谓法内准据，是指面对某些社会关系事实，法律上没有可运用的直接规范时，立法者明令可“参照适用”准用性规范允许使用的法律内的规范。如《中华人民共和国期货和衍生品法》第四十八条规定：“......不符合结算参与人条件的期货经营机构与结算参与人、交易者之间的权利义务关系，参照本章关于结算参与人与交易者之间权利义务的规定执行。”这表明，法律未对“不符合结算参与人条件的期货经营机构与结算参与人、交易者之间的权利义务关系”作出专门规定，但由于其和“结算参与人与交易者之间权利义务”具有类似性，因此，在执法和司法中，参照后者来拟制适用（裁判）规范。再如《中华人民共和国陆地国界法》第39条规定：“模型航空器、三角翼、无人驾驶自由气球等的飞行活动，参照无人驾驶航空器管理。”这也表明，相关法律并没有对“模型航空器、三角翼、无人驾驶自由气球等的飞行活动”做出直接规定，因此，立法授权准用、参照“无人驾驶航空器”的管理规则。可以说，法律等规范性文件中的准用性规范，其准据对象大多为法（规范）内准据。因为一来授权这样的准据，更容易创造统一的秩序，营造法律等规范性文件的权威。二来对于执行者而言，更容易得心应手地执行法律等规范性文件，因为执（行）法者的本职，一般情形下就是在法律等规范性文件之内行使权力。
所谓法外准据，则是指面对某些社会关系事实，法律上没有可引用的直接规范，也没有可参照的间接规范时，立法者明令可参照运用准用性规范所允许使用的法律外的规范，这些规范在法律上统称为“习惯”，但在学理和行政及司法实践中，可称之为“民间规范”。《民法典》第10条所谓“法律没有规定的，可以适用习惯”这一准用性授权，其准据对象典型地指向了法外准据。在实践中，面对某种事实，一旦在法律上是空白（“意义空缺”）时，执行者对问题的处理或案件的裁判，参照切实可行、被一定区域内的人们普遍接受的民间规范处理，是一种必要的、可行的选择。否则，就意味着问题得不到处理，案件得不到裁判，社会关系和秩序处于混乱状态。例如：
2005年8月，锦屏县河口乡培尾村一杨姓村民在其自留山内砍伐了该村胡家一留禁在山内的寿用木，双方引发争议，后胡家以该禁用木系其祖辈留禁，要求杨某归还。并诉至法院，法院根据该村的村规民约及农村的一般惯例，判决杨某将砍伐的寿用木退还原告胡某......法院查明，培尾村村规民约规定，禁有果木或寿用木在别人自留山内的，在山林三定和分户经营以前，经调商或其他形式已确定为私人留禁的树木，均属留禁户所有，任何人不得侵犯。还查明，胡家留禁的寿用木系其祖父在上世纪四、五十年代所留，在‘四固定’和‘山林三定’之前。在锦屏这些林区，‘留禁寿用木’是山村百姓风俗，其所有权都归属留禁户所有，村民一般都遵循这一惯例。
试想，这种因为“寿用木”所产生的纠纷，如果法官不能按照当地通行的、也是切实可行的习惯规则予以裁判，反而以法律没有规定或“迷信”活动为由而拒绝受理，或受理之后拒绝裁判、久拖不决，那会造成何种的消极的社会后果！可见，准用性规范授权参照适用法外准据的必要、重要和可能。
四、准用性规范的适用方式
如前所述，无论是立法机关通过立法的准用性授权，还是行政机关与司法机关的准用性授权，都是通过“参照”“参照适用”“可以参照”“可以适用”这样的修饰，授权其他主体在运用法律及其他规范性文件时，获得一种选择性。因此，对被授权者而言，它既是一项权力，也具有选择性的权利特征。更准确地说，它是被授权者的一种自由裁量权。这项权力的事实来源，是法律存在漏洞或法律规定与调整对象间的南辕北辙，需要通过类似规定类推处理；其规范来源，是授权文件。但在规范性文件中做这种授权的逻辑根据是什么？被授权者通过何种逻辑方式运用准用性规范？准用性规范根据逻辑方法适用的实际效果又是什么？这是如下将要展开阐述的几个问题。
（一）授权者的类推预设
考夫曼作为大陆法系的学者在谈到类推与法的关系时指出：
法是一种对应，因此法的整体并非条文的复合体，并非规范的统一体，而是关系的统一性：关系统一性。关系统一性，对应：这正意味着类推......类推既非相同亦非相异，而是两者兼具......
可以说：法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。
英美法系国家有学者按照判例法的精神的论述，把类推安置到司法，强调指出：
法律推理的基本模式是类推。这是从一个案例到另一个案例的推理。这是先例学说所描述的一个三阶过程，在这个过程中，描述第一个案例的命题被转化为法律规则，然后适用于下一个类似的案例：发现案例之间的相似性，再宣布第一个案例中固有的法律规则，最后将该法律规则适用于第二个案例。
循着这些观点，可以认为，所有的立法及司法过程，都是一个在与事物本质相关的框架下，通过类推而寻找类型的活动。如果立法及司法活动不能按照事物的本质，实现对事物的归类或类型化处理，那么，通过抽象的规范，来调整芜杂多样的事实，就只能是异想天开，人类的智虑，就只能退回到一事一议的个别调整方向去了。因此，通过收集、比较、归类、类型化，在规范上实现同类事物同类处理，异类事物异类处理，是法律调整事实——社会关系的必由之路。从而立法者以及形形色色的寻求普遍调整的规范性文件的制定者，都通过类推的方式，根据类型化社会关系事实的内在性质，安排该事实的调整规范，都是为法律适用做规范预设。
而立法者和其他规范性文件的制定者的所谓归类、类型化，正是对不同事物相似性和差异性的类比，找到事实类型，并根据事实类型的本质，制定与事实类型高度关联的法律。在此意义上，大致可以说法律与判例的产生过程，就是一种类推活动；就是通过对社会关系事实的搜集整理，并从中发现不同类型的社会关系事实，再根据这些社会关系事实的特质和性质，在法律或判例上安排具体调整规范的活动。因此每个法律条款（判例），所调整的都是根据业已类型化的社会关系的性质，在法律上所安排的应对措施。如《民法典》第295条的规定，“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”，就一方面，适用于所有被归类到“不动产权利人”之列的自然人、法人或其他法律主体；另一方面，也适用于所有这类主体之相关类型化的行为——“挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等”；再一方面，对这些类型化的主体及其类型化的行为规定了行为边界或规范禁止内容：“不得危及相邻不动产的安全”。
如果说所有立法者以及规范性文件的制定者及其法律（或规范性文件），都是通过对社会关系事实的归类（类型化），以发现类型化事实的性质，并据此安排调整规范的话，那么，准用性规范的制定者，则在上述一般类推情形下，还面临着要给授权的其他主体，特别是行政和司法主体预设类推规范（准用性规范）的问题。该预设其实就是赋予被授权者以类推来“参照适用”法律或其他规范性文件。不论相关条文中是否明令以类推方式贯彻该授权，但只要是准用性规范，事实上都预设了运用该规范的主体在“参照适用”该规范时，类推的必要、条件和可能。如《中华人民共和国企业破产法》第135条的规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”；再如《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第79条的规定：“设立海事赔偿责任限制基金和先予执行等程序所涉及的担保，可以参照本章规定”，在准用授权上，虽然前者的措辞是“参照适用”，后者的措辞是“可以适用”，但其授权的准用性质并无二致。对于执行者而言，相关授权内容都是准用性，且需要执行者经由类推的逻辑思维过程，把自己当下面临、并正在执行的行为，与法律授权的相关规定相比照，在存在类似性的前提下，类推适用相关规定。
这样一来，立法或规范性文件的制定者，通过社会关系事实的搜集、归类、性质确定，所最终形成的准用性规范，其实是经由其第一位阶的类推措施，给被授权者作出了一种和准用相关的类推预设。该预设同时赋予类推一种理性的属性，从而其并非类推非理性主义者所谓“纯粹的修辞手段”，而是从授权者的准用性授权开始，就成为类推理性主义者心目中的那种图景：“类比运用作为一种法律推理的过程不仅是可能的，而且是理性上可检验的。它同样能为裁判结论提供正当理由，且能在规范性前提与结论间建立起正确的关联。”
（二）执行者的类推实践
如前所述，准用性规范是作为授权者的规范性文件制定者，给被授权者在法律意义空缺、统一法律适用或解决特殊问题时所提供的适用法律的一种“指导性规范”。既然是指导性规范，它就不像命令或禁止那样，不容法律适用者添加自己的任何主张，反而提供了其以准用性规范为指导，自主地、自由裁量地解决问题、裁判案件的可参照的准据。但一种缺乏强制性，而只是指导性的规范，如何在实践中更好地运用？即执行者究竟通过什么方式具体运用准用性规范，以解决问题，裁决纠纷？一言以蔽之，其基本方式就是类推。如果说规范性文件制定者的所有规范制定行为，在事实上都需要类型化和类推的话，那么，执行者，特别是司法者的类推实践，只有在法律意义空缺或者法律调整不能时，才能在自由裁量权范围内依据授权规范行使。但无论如何，类推在执行中的适用，不仅是执行者的一种思维方式，而且是其在处理相关活动时通常的行为方式。对此，有学者指出：
......依通说的表述，所谓类推适用仅为法律思维的自我发展而已。而若把主体要素纳入视野，即可发现所谓法律类推适用应是主体在对话中说服对方的一种规范形式——于此可衍生出以下两个观点：第一，明确将类推作为主体间对话中的论证形式，可借此排除将类推与同一与差异辩证法、法律目的及心理因素的混淆；第二，不同的主体进行类推适用的具体要求并不相同，由此可建立类推适用的不同层次。
可见，当执行者依循准用性规范时，类推方式在其行为层面具有一般性和普遍性。应强调的是，执行者依循准用性规范的类推行为，不是以准用性规范直接类推，而仅仅是执行者展开类推的规范性文件上的准据。执行者要真正为此展开类推，只能就准用性规范所指向或涵摄的规范，结合案件的具体事实展开类推。它既包括准用性规范所授权的法内（规范性文件内）准据，也包括其授权的法外（规范性文件外）准据，即其他社会规范准据。
绝大多数情形下，执行者对准用性规范的执行，是在其所涵摄的法内准据中寻求类推的规范，即最相类似，但又有差别的规范。因此，类推不同于演绎推理的唯一可靠性，也不同于归纳推理的无反例（不可证伪）可靠性，类推和这两种推理相比较，是既要寻求相似性，也得寻求相异性，并且在尊重相似与相异，又在相似与相异的“剪刀差”中得出对事物的处理（或者裁判）结论。显然，类推活动尽管遵循了授权者有关准用性规范的授权，但同时也表现了执行者的自由裁量。换言之，之所以准用性规范对执行者而言，是一种既具有必须行使的权力，又具有执行者选择特征的自由裁量权，正是其在类推过程中总是顾盼在相似性和相异性之间，并由此得出其内心确信的可靠性之缘故。
还有，既然准用性规范存在授权的法外准据（如《民法典》第10条的规定），就意味着执行者的类推规范，不仅可在法内寻找，也可在法外寻找。例如，当红事和白事被安排在同日同堂举办而引起纠纷后，法院在并没有充分法律规定直接援引，予以裁判案件的情形下，选择优先适用民俗：“宜州市法院认为，酒楼将婚宴丧礼安排在同一时间同一宴席大厅举行，没有遵照当地风俗习惯，给蒙某、吴某造成精神损害，判决酒楼赔偿精神抚慰金3600元。酒楼提起上诉。河池市中级法院认为，一审判决有根据，但3600元精神抚慰金数额太高，改判为1600元。”这就是在法律存在意义空缺的情形下，法官依循准用性规范的指导，在法律之外寻求妥当的、能被当事人接受的裁判案件的准据。如同法官（执行者）依循准用性规范在授权的法内准据中寻找类推的规范一样，法官在法外以“风俗习惯”作为类推准据，也只是获得了裁判相关案件的类似的、可参照的准据，而非法定准据。这一准据的确定，既有法官自由裁量权的运用和考量，也有法官对案件据之裁判后两造能接受的考量。
（三）准用类推的适用效（后）果
准用性规范作为规范性文件制定者在法律意义空缺或法律调整不能时，对执行者运用其他规范——无论是法内准据还是法外准据执行，处理当下面临的事情或案情的授权，在授权当时，就赋予了准用类推的效果，即与被授权实际“参照适用”的规范，在调整结果上被视为具有同等效力。既然是视为，则其自然就具有修辞的效果——依循准用性规范类推的结果，就是修辞上的视为，就是通过视为的修辞效果实现实际的可接受效果。有学者指出：
‘视为’语句在法律中的运用也属于立法者为事物的命名范畴，并且，很多情况下这种命名不是像下定义那般创设某种命名，而是通过颠覆已有的事物命名形成新的命名。采用以‘视为’为谓语的动句的形式，意味着立法者强调的是‘视’的宾语。和日常用语的‘视为’动句用法一样，‘视’的宾语是既存的事物，或是立法者在前文已经提及的事物，也就是立法者预设的法律读者已经知晓的事物。
类推在宏观的制度修辞层面指的是制度设计者基于事物的类似性为它们赋予同一的制度效果。微观层面的类推是站在法律制定意义上的，是立法者（包括判例法国家和地区的法官）由于所调整的不同事物在外观上具有类似性而赋予它们相同法效果，并且这种法效果的赋予因制度的权威而具有权威性。
可见，类推与视为之间在手段与效果上具有天然的逻辑关联。具体到依循准用性规范二类推的后果，又可做两分：与法内准据的处理结果相当和与依法处理的结果相当。
前者是指：执行者在规范授权的法内准据中寻找类比的可援引规范并类比适用时，其效果与依据法内准据直接裁判的效果相当。也就是说，依循准用性规范的导向，在法律没有就某种社会关系制定明确规范的前提下，选择被授权的规范进行类推，其结果对该事实而言，被视为与该规范调整其本应调整的社会关系事实，具有法律上的同等效果（力）。这意味着，法律执行者对该法律直接调整的社会关系事实，与法律尚未明确调整的，仍处在制定法调整之外的社会关系事实，归类为类似事实。因此，其所类推的第一步，是对相关社会关系事实的归类类推，并在此基础上，经由归类事实的引导，再进行规范的类推，并作为裁判规范，具体适用选定的法内准据。这一使用，被视为与该规范运用于其直接调整的社会关系事实，具有同一法律效果（力）。如在我国侵权责任法出台前的“人肉搜索第一案”，在当时直接调整它的法律规定不足情形下，法院在裁判中就通过援引民法通则中有关人格权的条款进行裁判，认定侵犯隐私需承担民事责任。
后者是指：执行者在规范授权的法外准据中寻找类比的可援引规范并类比适用时，其效果与依法处理相当。这表明，准用性规范的授权者，在法律之内一时无法找到对执行者的援引规范，因此，执行者也难以在法内找到可援引的规范进行类比，不得已，其只能依循准用性规范的授权，在法律之外的其他规范，特别是形形色色的习惯规范中援引类比的规范内容。众所周知，在我国法律中，这样的授权典型地体现在《民法典》第10条中。应当说该条所谓“法律没有规定的，可以适用习惯”中的“习惯”，不仅局限于日常所理解的习惯，而且包括了道德、宗教、习俗、新兴习惯以及流传至今的乡规民约、家法族规等在内的社会规范。执行者面对法律没有直接调整、且在法律内找不到“参照适用”的条款时，依循准用性规范，在法律之外寻找解决问题、裁判案件的可“参照适用”的规范，且获得当事人的接受，其效力被视为与依照法律处理（尽管当下法律上处理相关事实的规定还是空白）的效力相当。如发生在山东青岛的“顶盆过继案”及其裁判，法院就援引了当地实践中长期存在的一例习惯：“顶盆过继”，并被作为法官类推时的重要裁判准据，裁判结果也深俘人心。可见，其裁判结果只要生效，就与依据相关法律裁判的结果相同。
五、准用性规范与相关概念辨析
如前所述，在法律规范中，准用性规范的言辞表达，一般是“参照”“参照适用”“可以参照”“可以适用”。这些词汇的共同特征，指向一种选择性，即规范性文件给执行者一种选择性的授权。该授权的内容，虽是权力性的，但对执行者而言，又明显具有选择属性，因此也有权利的特征。这种既具有权力属性，又具有权利特征的授权，在实质上就是自由裁量权。对此，笔者将在后文专门论述。与此同时，在规范性文件中，人们不时可见“依据”“根据”，甚至“应当参照”这样的规范词。那么，这些词汇与准用性规范之间是什么关系？在廓清准用性规范的前述问题后，这些问题需继续展开，以便人们更深入地理解准用性规范。
（一）准用性规范与指令性规范
准用性规范不同于指令性规范。在规范性文件中，指令性规范通常用“必须”（所导出的是命令性规范）、“应当”（所导出的指示性规范）和“不得”（所导出的是禁止性规范）。笔者认为，“必须”和“应当”尽管在措辞上不同，但其规范效果类似，两者导出的规范，可统一命名为“指令性规范”（尽管前者引出强强行性规范，后者引出弱强行性规范）。两者都是广泛适用于规范性文件中的一般性、普适性的关键词。这和“依据”“根据”等规范词的运用场合明显不同。在一定意义上，后两者属于特别指示，而不是一般指示，因此，不具有一般性和普遍性。其通常运用的场合，是对某种行为规范所涉及的外延需特别交代或者法律一般规定的例外场合。这里只分析后者。以《中华人民共和国公务员法》第70条和《中华人民共和国公职人员政务处分法》第23条的规定为例：
国有企业、高等院校和科研院所以及其他不参照本法管理的事业单位中从事公务的人员，可以调入机关担任领导职务或者四级调研员以上及其他相当层次的职级。调任人选应当具备本法第十三条规定的条件和拟任职位所要求的资格条件，并不得有本法第二十六条规定的情形。调任机关应当根据上述规定，对调任人选进行严格考察，并按照管理权限审批，必要时可以对调任人选进行考试。
《中华人民共和国监察法》第十五条第二项规定的人员，未担任公务员、参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员、事业单位工作人员或者国有企业人员职务的，对其违法行为依照前款规定处理。
两处规定中的“根据”“依照”，显然是针对“调任人”或虽然从事公务工作，但“未担任公务员”的主体而言的，是对相关例外情形的专门指示，而非适用于相关法律中的一般、普适内容。由此可见，这类规范词所引导的规范，也是指令性的。在此意义上，它们与“必须”“应当”等规范词的指令性无别。当然，与“参照”“参照适用”“可以参照”“可以适用”的准用性规范性质，又大相径庭。对此，笔者在后文专门阐述。
“根据”“依照”所引导的规范，虽是指令性的，但在法律规定中，它们引导的规范，每每是种专门指令，而非一般的、普适的指令。这种指令，针对的是法律调整的一般情形之例外。尽管它们对这种例外情形也有一般的、普适的调整功能，可这种指令，其功能仅止于此。一旦法律所讲的具体事实不复存在，它也就失去了指令的意义。
经由以上论述不难发现，规范性文件中的“参照”“参照适用”“可以参照”“可以适用”等字样所适用的场域，与“根据”“依照”有可比性；但其规范性质，却完全是两码事。
就前者而言，作为准用性规范引导（规范）词的“参照”“参照适用”“可以参照”“可以适用”等所引出的规范，其适用的场域与作为指令性规范引导（规范）词“根据”“依照”等所引出的规范，大致相同，即两者都是针对法律的例外情形规定的，且在规范调整的特征上，都具有专门授权、特别授权，而非一般授权的属性。所以，作为规范词，无论“参照”“可以”还是“根据”“依照”，其适用条件，都是例外的；其规范内容，都是特定的。
就后者而言，如前所述，“参照”“参照适用”“可以参照”“可以适用”等所引出的，是准用性规范，对执行者而言，经由这样的规范，所取得的与其说是一项命令，不如说是一项授权。依循这一授权，执行者对相关事项的处置，获得“自由裁量权”。这也符合准用的一般属性。准用可以被视为一项弱的命令，但只有在执行者选择运用它时才有命令实效，否则，便只是授权。而“根据”“依照”等所引出的规范，即便在调整对象上是例外，在适用范围上有限制，但在规范性质上，却是命令性的。执行者面对该命令，其执行的效果，与“必须”“应当”等指令性规范之执行效果无异。
（二）准用性规范反对“应当参照”
“参照”一词的意涵，前文已经有所交代，这本来是一个含有选择意蕴的词汇。在规范性文件的制定中运用这个词，本来是制定者对执行者的准用性授权。但当“参照”和“应当”这两个表达两种行为模式的词汇组成“应当参照”这个偏正结构的短句时，其中所蕴含的规范意向本身是矛盾的：“应当”的强行性和“参照”的“限制”任意性，不但在理论逻辑上搭配不当，更在实践中会让执行者无所适从。对此，笔者曾撰文写道：
......因为‘参照’这个词本身已经具有了‘可以’的选择属性，因此，它自身的规范向度十分明显，那就是按照该词本来的规范向度，人们可以选择参照，也可以选择不参照。究竟在何种情形下选择参照，何种情形下选择不参照，这应由选择者作出决定，而不是由他人予以命令，也不能由立法者通过‘应当’、‘必须’一类的规范词，强制性地改变‘参照’一词本来的规范属性，即通过法律的命令迫使人们‘参照’，更何况即便立法要借助‘应当’、‘必须’等规范词强制性地改变它，还存在一个不能改变的问题，即‘应当参照’依然是‘参照’，而不是‘依照’或‘根据’。既然不能改变，那么，强制性改变的必然结果是扰乱人们对法律规定的一般理解，并最终影响法律对社会秩序的经纬和规范。
在剖析准用性规范反对“应当参照”这个问题之前，先来分析一下法律中运用“可以参照”“参照适用”这些短句是否妥当的问题。
先来看“可以参照”。笔者认为，“参照”这个词，固然能与“可以”搭配，组成“可以参照”这个偏正结构的短句，以借助“可以”来强化“参照”的选择属性。但进一步分析，毕竟这一搭配有点多此一举。在我国全国性立法上，“可以参照”的搭配较为多见，且人们对此习以为常，不加疑问，表现得有些听之任之。不过，尽管它们已书写在权威的法律，或其他规范性文件中，但并不意味着这样的书写就一定有道理，就应被惜字如金的规范性文件制定者，特别是国家立法者所忽略。因此，笔者建议在未来的立法和规范性文件制定中，在既有的法律和规范性文件修改中，要慎用“可以参照”，甚至杜绝使用“可以参照”，以节约立法和规范性文件制定的文字成本，避免不必要的浪费和误解。
再来看“参照适用”。这个词组，在我国现行有效的法律中出现的次数颇多。对此，人们照例习以为常、听之任之，尚未见有人对此提出质疑。但在笔者看来，如果“参照”一词本身是按照、依照，从而具有强行性，那么，“参照适用”的短语搭配不就明显是同义反复吗？因为从“适用”这个概念本就能顺理成章地推出“按照”“根据”或“依照”，与其如此，为何不径直规定“适用”，以简化并节约词汇？否则，对规范性文件而言，不是词的浪费吗？我理解，之所以特别以“参照”来修饰、限缩“适用”（在偏正结构中，修饰词在不改变中心词的含义的前提下，能限制、修饰中心词），就在于“参照”本身与“按照”“根据”“依照”等词汇具有不同的规范性质，因此，“参照适用”就是规范性文件制定者授权的一种准用性规范，就是在授权范围内，执行者可以选择适用，也可以选择不适用。
厘清了如上问题，回头来看准用性规范何以反对“应当参照”。如果说在规范性文件中，以“参照”作为准用性规范的引导（规范）词，或者授权方式，则进而运用“可以参照”“参照适用”等词组，虽然存在问题，但勉强能说得过去的话，那么，“应当参照”一则使得“参照”这一中心词的的本质发生了改变，从选择性、准用性变成了强行性；另则，如果不这样理解，则“应当”的强行性与“参照”的选择性必然导致规范性文件之规范指向的模糊、混乱，使得执行者无所适从。进而使“参照”导引的准用性规范，变成“应当”导引的强行性、命令性规范，成为一种“强制准用”（所有准用都是导向性的；强制之，就成“适用”，而非“准用”）。“准用”而“强制”，其悖反逻辑，显而易见。既然如此，在规定“应当参照”的场合，为何不用“适用”或“应当适用”这些更加恰当的词汇呢？
如此看来，只要认可“参照”所引导的规范，是具有授权性质的准用性规范，就在逻辑上必须反对“应当参照”这种“似是而非”、人们习以为常的规定。
（三）准用性规范与自由裁量
准用性规范作为规范性文件制定者的授权行为，其对执行者而言，所获得的不是一种必须服从的指令或命令，而是能够根据事情或案情，是否接受授权内容的选择，因此，它只是一种指导性的规范，而非必行性规范。对执行者而言，这就是一种自由裁量权。那么什么是自由裁量权？在有关权威辞书中，该概念是被这样界定的：
自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应是正义、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。
自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。
一般认为，自由裁量权是英美法系在严格规则之外，根据衡平法的变通规定所创生的一项权力，旨在对以往过于严格、刻板、机械的法律规定，由执行者，特别是法官根据实情进行处理，从而使执行活动，尤其是司法活动避免机械地成为法律的“自动售货机”。因此，有学者认为衡平法中的“‘衡平’就是指在解决争讼时，授予法院有根据公平正义原则进行裁决的有限权力......‘衡平’就是个案公正。这显然意味着授予法官自由裁量权”。事实上，尽管英美法系国家因为奉行正当程序的法治理念，从而不像大陆法系国家严格规则的法治观那么过于依赖刚性的规则，很难容纳弹性的权衡，但“遵循先例原则”对执行者、特别是司法者而言，不啻是种“严格规则”。如何解脱严格规则的这种机械约束，回应实践中出现的现实问题？在英美司法中，早在衡平法出现之前，就存有法官在遵循先例之外，还可以在众多的判例中，或者结合先例案情与当下案情予以先例识（区）别，选择最贴近当下案情的案例裁判，甚至法官在遵循先例的同时，还可以“推翻先例”，根据法官当下的经验事实——当下案情，进行“现例创造”。显然，所谓“先例识（区）别”，就是在遵循先例之外，法官享有面对众多先例时的自由裁量（选择）权。类似的自由裁量权，即使在以严格规则著称的大陆法系国家，也照例存在。在我国，虽然强调对法律的尊重，但无论在行政，还是司法实践中，自由裁量权的存在，既是一个事实，也是现实需要。
笔者认为，所谓自由裁量权，是指在行政或司法活动中，执行者或裁判者在执行、运用国家法律或其他规范性文件时，根据法律或其他规范性文件的弹性规定或明令授权，在合法前提下，予以合情合理地考量、决定、裁判事（案）情的权力。可见，该权力的行使主体，是行政主体或司法主体；行使根据是规范性文件的弹性规定或明令授权；行使目的，是参考情理，使依法处理更能获得社会的接受。同时，该权力可以二分为行政自由裁量权和司法自由裁量权。其中在行使根据中，弹性规定在法律或规范性文件中司空惯见，如《中华人民共和国刑法》第141条对生产、销售假药罪量刑的规定是：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”在规定的量刑空间内，法官获得自由裁量权。
至于第二种根据，明令授权，则主要通过前述“参照”“可以参照”“参照适用”“可以适用”等规范词汇来表述，即通过准用性规范来表述。换言之，所谓准用性规范，就是通过规范性文件，授予执行者以自由裁量权，因之，它虽然不是自由裁量权的唯一来源，但是通过明令方式授予的自由裁量权。和经由规范性文件的弹性规定所获得的自由裁量权相较，这种明令授权，或经由准用性规范获得的自由裁量权，更具有特殊性或例外性质。而经由前者所获得的自由裁量权，在适用的广泛性上，则不是例外规定，而是一般的、普遍的规定。尽管经由两种根据获得的自由裁量权，都有酌情处理、情理结合的共性。
我们知道，法律及规范性文件所调整的对象，在实质上只能是“类事实”（一般调整），而不是“种事实”（个别调整），即便经由准用性规范获得的自由裁量权，对于执行者而言具有例外性质，但针对授权对象中的所有例外现象，它仍是法律所调整的“类事实”，是一般调整，而不是“种事实”，不是个别调整。只是在这种执行者可以自由裁量的调整机制中，合情合理、酌情处理等权变措施，得以被开诚布公地运用，以便在事情或案情处理有需要时，把法律的原则性与自由裁量权的灵活性相结合，以情理的柔性化解法律的过于刚硬，寻求法律及其他规范性文件的调整能取得社会的接受，并进而获取有效的调整实效。这对于通过准用性规范的授权而获得的自由裁量权而言，尤为重要和必要。
六、一个简要的结论
在法律或其他规范性文件中，“参照”“参照适用”“可以适用”“可以参照”等规范性词汇，对法科学者、法科学生以及从事法律职业的人而言，可谓耳熟能详。但其作为规范词，所引导的规范类型究竟是什么？验之以法学史，学者们并未对其做法理学上的提升，进而并未明确提出这些规范词所引导的规范的性质。笔者认为，它们所导出的规范，可命名为准用性规范。在之前的法律学术界，尚未见到有人提出准用性规范这个词，也没有人把“参照”“参照适用”“可以适用”“可以参照”等规范词与准用性规范勾连起来。在此意义上，笔者提出这一问题，可以说是一个新提法、新结论。
准用性规范与法律中由其他规范词所导出的强行性规范、命令性规范、指引性规范、禁止性规范、授权性规范、拟制性规范以及许可性规范等一样，是通过对法律及其他规范性文件中相关规定内容的分析，再借助语义的剖析，在学理上总结出来的一种规范类型。如前所述，这种规范类型所调整的总是法律及其他规范性文件一般规定之例外性的事项，因此，其尽管对相关例外性事项具有一定普适性，但不具有调整法定常规事项的普适性。加之在实质上，它是一种“参照”规范，不具有命令性、指示性和强制性，只具有导向性、引导性和选择性，因此，执行者在执行时，尽管一般会参照，但即使未参照，也不能因此承担不参照的强制法律责任。这就使其在实践中更具有例外的特征。
同时，准用性规范是规范性文件的制定者对执行者的授权行为，因此，依循准用性规范的行为，并不能由不享有公权力的机构和个人行使。它与法律规范性文件制定者用“可以”授权的权利性规范在性质上完全不同。后者是种任意性规范，公民或法人在遵循法律秩序，尊重社会和他人权利的前提下，可以在行使、搁置、放弃等行为方式中任意选择，不能因为人们不行使它而承担责任。而准用性规范，尽管含有“可以”的特征，执行者依循之，能够选择究竟参照还是不参照授权准据；即便参照，特别是在涉及外部准据的参照时，还需要执行者对民间规范予以识别、查明，以便斟酌适用。显然，从可选择这个视角，该过程具有权利特征，但它毕竟是一种权力行为，一旦参照适用的结果不当，执行者必须为此承担强制责任。这是权利放任性规范和权力准用性规范的明显区别。
准用性规范的存在，事实上是对法律理想主义，特别是对法治的严格规则理论的一种纠偏，把法律的规范功能位移到现实主义的麾下。法律等规范性文件的制定者，既然不能无所遗漏、一劳永逸地为人类的交往行为制定方案，确立规则，但人们又需要一种可预期的规则和秩序，那么，法律等规范性文件的制定者，通过准用性规范的授权，在法律严格规定的例外之处，赋予执行者在规范性文件的执行中运用规则的灵活性、变通性和自由裁量性，既能发挥执行者作为主体的主观智慧，也能在客观上软化和活化刚性法律过于不近情理的弊端，还能够赖此建立人们能够接受的基于规则的交往秩序。这是准用性规范存在的基本意义。
谢晖 （广州大学人权研究院教授）
· 本文拟发表于《政法论坛》2025年第4期
