谢晖:论法治思维与国家治理

选择字号:   本文共阅读 318 次 更新时间:2021-03-09 11:15:01

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谢晖 (进入专栏)  

   内容摘要:现代国家治理必须依循法律和法治,其中法治思维在现代国家治理中尤为重要。法治思维和法律思维既有联系,也有区别。其区别主要在前者是政治思维、后者是司法思维;前者是战略思维,后者是技术思维;前者是治理思维,后者是裁判思维;前者是大众思维,后者是职业思维。国家治理,既需要关注并培养所有主体(普通公民、法人、社会团体、公职人员等)的初阶法治思维,以确保人们行为对法律和法治的依赖,确保人们参与国家治理的法治取向;也需要关注并培养社会精英(知识分子、公权主体及其工作人员、特别是法律人)的高阶法律思维,使其行为不但被安排在高阶法治思维之中,而且藉此进一步保障和引导大众对法律和法治的依赖,巩固其初阶法治思维,并在实践中创造性地落实法律之规定。

   关键词:国家治理  法治思维  初阶法治思维  高阶法治思维  法律思维  法治

  

   在一定意义上讲,现代国家治理实质上就是法治,是法治之下和之内的治理。如果说两者有所区别的话,其区别仅在于法治是个法律化的政治术语,而国家治理是社会参与、行政协调和国家统筹的政治术语;前者更多牵连形式理性,而后者更多关乎实质理性;前者必须以结构者的身份对后者予以调整、规范;而后者必须被安排在形式理性的框架内。因之,在国家治理中,一断于法、奉法为上,乃是其理所当然的要求。当然,这不是说法律规范能为国家治理者提供一台无需多加思考就可售货的自动售货机:治理者只需要输入法条这一“货币”,就会必然买到治理方案和治理结果这种“商品”。反之,不少时候,国家治理的事实和规范资源要取自法律之外。但即便如此,治理者仍应以法治思维处理这些事实和规范资源。这就导致在国家治理中,尽管作为形式理性的法治和法律是至上的,但法治思维在法律规范的不及处,每每盘活法治在治理中的作用。因此,探究法治思维与国家治理间的关系,胜于探究法治与国家治理之间的关系。尽管后一关系的探究,绝非可有可无、无关紧要。

  

  

   一、法治思维之辨正与诠解

   (一)有没有所谓法治思维?

   这一问题的提出,导源于法学界前些年争论的一个话题:有没有法律思维(或“法律人思维”)?苏力为此专门撰文,以解构法律人思维为使命,强调不存在一个所谓独立于人类一般思维之外的“像个法律人那样思考”的法律人思维,所谓“法律人有独特的思维“”重复千遍,这也还是神话”。而孙笑侠则与其针锋相对,强调指出:“‘法律人的思维’的存在不仅是个事实,还是一个与多个理论、多个制度相关联的理论。作为理论,它不是孤立的,它和这样几个问题是紧密联系在一起的:法官忠实地服从法律和法律的目的,保证······‘司法机关依法独立行使职权’,倡导法律职业的自主性,假设或建立‘法律帝国’,保持法学内部的自足性,主张法学是一门‘法律科学’,法律的形式理性,划清法理学的范围,坚持纯粹法学的立场,法律与道德分离,这几个方面之间有异曲同工之处,因为它们具有内在关联性的逻辑关系。”

  

   桑本谦则对前述两位学者的观点予以“中道的权衡”,强调在“常规案件”和“例外案件”中“法律人思维”角色的二分。前者需要法律人思维,后者则应返回经济分析的“理性人思维”。他指出:“应对常规案件,由‘理性人思维’到‘法律人思维’是一个进化;而应对疑难案件,‘法律人思维’相对于‘理性人思维’是退化而不是进化,由‘法律人思维’回归到‘理性人思维’才是一种进化。法律教义学无力解释法律背后的逻辑,更无力与法律经济学竞争疑难案件的指导权。”

  

   在该问题上,以上有代表性的不同学术观点,在论者各自视角上对“法律人思维”或者法律思维提出了各具见解的主张,笔者不准备就这些争论予以反思和评论,但想由此而引申出另一话题:既然学术界对是否存在“法律人思维”或法律思维有截然不同的看法,那么,当面对“法治思维”这样的命题时,是否也会存在截然不同的看法?这样的质疑,由于没有呈现出相关的学术论争而不能凭空想象,但大致可以推论:既然有人否定法律思维的存在,也就可能存在同样否定与法律思维息息相关的法治思维的存在——尽管法律思维和法治思维是有内在联系,但也有明显区别的概念(详见下文)。既然如此,那么,“预告性”地表明存在一种不同于神治思维、人治思维和权治思维的法治思维,则是笔者在本文展开进一步论述的逻辑前提。此前提不在,则其他问题只能是皮之不存,毛将焉附了。

  

   诚然,在人类历史上,分别存在过这几种完全不同的国家治理方式,但这些不同的治理方式,也恰巧呈现着不同的治理思维。神治所呈现的治理思维便是对神灵的绝对的、不容置疑的“非理性信任”。《礼记》所说的“殷人尊神,率民以事神,先鬼而后礼”的情形,正是此种神治思维的典型写照。人治思维则把国家治理的希望寄托于一位大智大慧、全知全能的圣贤或“哲学王”,故“唯仁者宜在高位”。国家治理的一切任务,交给圣贤、“哲学王”便可万事大吉。所以,选择并服从秀出于林的圣贤、“哲学王”,就是人治思维之基本要义。而权治相较于神治和人治,更可谓等而下之,它所崇尚的是赤裸裸的权力。上述三种社会治理的方式,其共同特点在于背后是种超越规范的思维,或者非规范思维。

  

   法治就是要把人们的思维从此种非规范思维中解放出来,树立一种民间细事或国家大事都被纳入法律规范中予以调整的机制,也安排一种上到最高权力,下到普通民众,“君臣上下贵贱皆从法”的制度机制。显然,这种制度机制是以“中民”理念为前提设计的,即使再高贵的个人,都必须遵循法律规范,即被置于法律规范之内、之下,而不能超越法律规范之外,凌驾于法律规范之上。这显然与前述史上既有的治国方式、治国思维大异其趣。如果说前述国家治理方式皆奉行的是非理性的、非规范思维的话,那么,法治所奉行的是理性的规范思维,这种思维,即是法治思维,这似乎类似于法律人常言的法律思维。那么,法治思维果真是法律思维吗?

  

  

   (二)法治思维是法律思维吗?

  

   毫无疑问,法治思维与法律思维是两种紧密关联的概念,法律思维不存,法治思维也就无从谈起。因此,在逻辑关系上,法律思维是因,法治思维是果,法律思维是逻辑前件,法治思维是逻辑后果;在思维根据上,无论法律思维,还是法治思维,皆是“根据法律的思维”,而不是超越法律的思维。对两种思维而言,其共同的起点和根据,是法律规范。法律规范不存,则无所谈起;在价值取向上,两种思维都取向于以法律为最高的、至上的准则,规范和处理所有社会公共交往,从而“一断于法”地建立“自由秩序”,故它们都反对游谈无根的神治,基础不牢的人治和权力恣肆的权治;在治理过程和效果上,两种思维都追求程序正义,既把法律视为取得社会效果的程序机制,也借助这种程序机制不断地、可反复地、也可扩张地实现并迈向以自由秩序为基本目标的国家—社会治理。

  

  

   尽管两者有如上明显的、内在的联系,但这是否意味着两者就没有区别?对此,笔者持否定的看法:在强调法治思维和法律思维两者相关的同时,必须关注两者应有的区别。笔者认为,这种区别具体而言,体现在如下几个方面:

   第一,法治思维是政治思维,法律思维是司法思维。现代政治,可以径称为法治政治。法治这一概念自始便具有强烈的政治意味,它是人类既往历史上神治、人治和权治的对立物,是奉行法律至上、一断于法的政治运作方式。它取决于经济市场化、政治民主化、观念多元化的事实。因此,这种政治必须靠法治思维以维系。而法律思维是司法思维。固然,司法并不是逃离政治之外的存在,甚至还有司法政治的事实。更进一步,现代政治受司法的影响甚巨,这诚如托克维尔在描述美国司法对其制度的影响时所言:“在美国,几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此,所有的党派在它们的日常论战中,都要借助司法的概念和语言······司法的语言差不多成了普通语言;法学家精神本来产生于学校和法院,但已逐渐走出学校和法院的大墙,扩展到整个社会,深入到最低阶层,使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”

   但整个政治受司法的影响,甚至脱胎于司法,并非司法就替代了政治,只能说司法是政治的一部分,它仍恪守法律思维,而普罗大众琐碎的日常交往,政治家宏大的国家治理,则必须认真对待法律,竭力效法司法智慧,因之使法治思维成为区别于法律思维的政治思维。

   第二,法治思维是战略思维,法律思维是技术思维。战略思维是用以规划一个国家宏观发展进路的思维,而技术思维则是规范人们解决具体问题的思维。我们知道,在军事领域有所谓战略和战术之区别,且战略思维和战术思维之间有很大的差异。如果说军事领域的这种区分是处理战时问题的划分标准的话,那么,在平时,与战时类似,甚至比战时更为重要,也存在战略问题和战术问题。战略问题需要战略思维,战术问题需要技术思维。战略和战术的基本区别,就在于前者解决的问题是整体的、宏观的、一般的,而后者解决的问题是具体的、微观的、个别的。

   正是在此意义上,作为战略思维的法治思维,更倾向于在解决一个国家整体的、宏观的和一般的治理问题时,必须把法律“挺在前面”,无论民间还是官方,未雨绸缪时,要以法律和法治作为一般的和基本的预防机制;展开决策或布置工作时,要以法律检视工作的合程序性或合法性,遇到棘手的问题时,更需求诸法律以解决问题。可见,法治思维在这里是政府决策、人民交往、公务人员行为的基本思维。尽管它可以导向对具体问题的解决,但在根本上,它是一种战略思维。这不同于法律思维这种由法律人——律师、法官和检察官等在解决具体案件时必须作为技术使用的思维。可以说,作为战略思维的法治思维,可以并往往应当具体化为技术思维,而作为技术思维的法律思维,也可能会升华为一种一般意识、普遍意识而成为法治思维。在此意义上两者是相辅相成的。

   第三,法治思维是治理思维,法律思维是裁判思维。治理思维的基本目标,是寻求秩序,对法治思维而言,则是寻求“自由秩序”,因此,它在实质上又是一种秩序思维。要实现秩序,特别是自由秩序,必须一种至高无上的权威的存在,法治就选择了法律这种权威。所以,有学者强调:“法学家之爱秩序甚于爱其他一切事物······”顺理成章的是:法学家之爱法律也甚于爱其他一切事物。治理思维,要求把社会从宏观到微观的方方面面都网罗在权威所预设的目标体系中。因此,它更具有广延性。法治思维作为治理思维,就是在肯定每个人的自由、自治、自主交往的同时,使法律成为一种人们自由交往的自觉的规定性。这意味着立法要尽量捐弃喜欢建构的习惯,而在人们的行为习惯中提取共识的交往规则。只有如此,才能事半功倍地促成社会交往中的自由秩序。

虽然裁判思维也有治理的意蕴,因此,才有司法治理或“司法治国”这样的说法。但这种治理却甚为独特:它一定是针对社会交往“出轨”的纠纷事实而展开的,是社会纠纷的处理机制。因此,它就逃离了常规治理的思维领域,而以判断是非作为其思维的主要取向。人们的常规交往,容易形成秩序。因此,只要人们按照法治思维,尊重一般的法律规定,即可在交往行为人之间近乎自发地形成秩序。但当交往中出现纠纷这种非常规状态时,却不是如此。在这里,即便有共同的法律,但由于人们对法律有利于自身的不同认知,对交往中纠纷事实的认识不同。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《东方法学》2021年第2期

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