谢晖:论法律预期性

选择字号:   本文共阅读 793 次 更新时间:2022-08-26 08:57:34

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谢晖 (进入专栏)  

   法律是用以规范人际交往、构造社会秩序、解决社会纠纷、实现安定生活的规范预期机制。不过,无论法律预期性的一般含义、属性,其具体作用和实现的方式,还是法律预期性的内在因由、事实限度等,都未能得到学者们专门的、系统的论述。故此,笔者把预期性作为法律的基本属性,并从其概念、需要、设置方式以及目标等方面,对法律预期性予以诠解。

  

   一、什么是法律预期性

  

   古人云:“凡事预则立,不预则废”。法律作为国家和国际组织规范并应对当下和未来一定时空范围内的人们交往行为的基本对策和根据,其在本质上就是一种预期机制。因此,预期性就是法律的基本属性,也理应是法学研究的重要的、核心的概念。

  

   (一)法律预期性的一般概念

  

   法律预期性,又被学者称为法律预测性,它是指法律所内蕴的满足人们对其行为及其后果进行预估、预测并按照此种预估和预测选择行为的属性。从中不难发现,法律预期性在内涵上可以一分为二:其一是法律所内蕴的;其二是这种内蕴被人们所利用来预估、预测一种行为及其后果,并进而安排其具体行为,准备担负其行为后果。

  

   法律预期性内涵的第一点,涉及立法及法律体系的建立。在此,法律预期性乃是以立法者对事物的本质、社会关系的规定性和人们价值及利益需要走向的预期、把握为前提的。这就是所谓立法的科学性和客观性。可以说,立法就是以立法者对人们需要的预估,用规范来安排全社会预期性的工作。不内蕴预期性,而只具有当下性,则意味着它不是法律,而只是某种个别调整机制。

  

   法律预期性内涵的第二点,是说法律内蕴的预期机制,能够被其调整范围内的所有主体所运用。即人们按照法律规定判断自己将要做的行为是否合法,预测其违法行为违法的程度以及在法律上相应需承担的责任。如果说法律内蕴是法律预期性的内在的、静态的方面的话,那么,主体预判及其行为,是法律预期性外在的、动态的方面。

  

   法律预期性的外延,在不同视角可以作出不同的总结。就其最现实的视角——法律对人们行为的调整后果视角看,可二分为肯定预期和否定预期。前者是指法律预期性所内蕴的对人们行为的肯定预期。这种肯定,又包括两方面,即其一,根据法律预判,某一行为将对行为人带来预期的利益;其二,根据法律预判,某一行为不会给行为人带来不利的后果,即行为人不会因此而负额外的法律责任。相较而言,后者则是法律预期性所内蕴的对人们行为的否定预期。否定的后果归结,在宏观上只有一种,那便是其行为要接受法律的制裁。在一定意义上,法律肯定预期,并不能典型地反映法律强制性,因为它表现的是法律在人们行为合法状态下的日常规范问题,并不能导致人们强烈的法律感。但法律否定预期却不同,它所针对的是人们违背法律的“非常状态”,其结果归结每每需要专门机构予以出面,强制落实。

  

   如上笔者有关法律预期性内涵和外延的论述,表明预期性之于法律,既取决于法律的内在规定性,也取决于人们面对法律的安定期待。故法律预期性既是客观的,也具有主观性。

  

   (二)法律预期性的相邻概念

  

   法律预期性这一概念,和法律预测性、法律期待可能性、法律确定性(以及安定性)等概念之间,具有明显的近似性或相关性。但毫无疑问,它们之间又非等同的、可以相互替代的概念。因之,对法律预期性与相邻概念的厘清,是在法律概念认知基础上进一步理解法律预期性的必要作业。

  

   如前所述,法律预测(性)和法律预期(性)之间,具有明显关联,乃至于刻意区分之,并作为相邻概念处理,似乎有些多此一举。但笔者坚持认为,两者之间是相邻关系,而不是同一关系。作为相邻关系,两者的明显相同之处在于都在概念形式上存在“预”,以及由“预”所代表的事先准备功夫,但两者的不同,也恰恰体现在两个概念各自特有的形式符号——文字上。

  

   预期的“期”,明显具有某种确定性,即人们依照法律规范做准备,并进而按照此种准备而行为时,其行为后果,无论是肯定的,还是否定的,都是确定的。这种确定就如民谚所谓“种瓜得瓜,种豆得豆”类似,合法行为不能在法律上产出否定后果,同样,违法行为不能在法律上产出肯定后果。否则,法将不法。

  

   但预测的“测”则不具有这种确定性。测虽然在表达测量、尺量时具有确定性,但在表达预测时,只具有或然性。预测确实是法律的作用之一,但并不是法律属性。预期却不同,作为肯定、明确和普遍的规范,法律预期性是法律的题中应有之义。

  

   期待可能性的基本理念,虽在英国人霍布斯那里已被关注,但这一概念在法学上的流行和运用,主要是在德国、日本等刑法学界。在最近的十数年里,随着我国学者对相关理论的系统引进、消化和阐释,也成为目下我国刑法犯罪论的重要学说之一。我国台湾学者对此有精辟的阐述:

  

   所谓期待可能性者,乃对于某一定之行为,欲认定其刑事责任,必须对于该行为人能期待其不为该行为,而为其他适法行为之情形也。亦即依行为当时之具体的情况,如能期待行为人不实施犯罪行为,而为其他适法行为,其竟违反此种期待,实施犯罪行为者,即发生刑事责任之谓也。故若缺乏此种期待可能性,则为期待不可能性,而成为阻却责任之事由,即不能使该行为人负刑事责任。

  

   可见,期待可能性理论虽有预期性的意蕴,但其理论和实务的适用范围,明显窄于法律预期性。后者是法律的必然要求,前者是刑法的或然规定。这意味着,后者是所有法律应当具备的基本品性,也是法理上对法律的基本要求。而前者只适用于刑法中,是刑法理论上有关行为阻却(或抗辩)犯罪的理由。两者虽有一定联系,但其区别也颇为明显。

  

   至于法律确定性以及与此相关的法律安定性,虽与法律预期性之间具有紧密的勾连,但它并不代表法律预期性。一方面,法律确定性为法律预期性奠基。法律预期性与法律安定性更为接近,两者都需要以法律确定性为前提。但不同之处是:其一,法律确定性是其安定性的有机构成,是法律安定性的规范内容和基础,即安定性中必然内含着法律之确定的、在效力范围内不变的特征;其二,预期性是法律着眼于事先的安排,人们根据法律的确定性进行预判,可以是行动的,也可以是心理的。但安定性则及于事中,人们的交往行为及法律关系,只要依法展开,则因为法律的确定性而自始至终皆处安定中。

  

   另一方面,法律安定性为法律预期性证成。既然法律预期性是事先的,而法律安定性是事中的,则必然意味着事中的法律安定是对事先的法律预期之检验与验证,因之,法律安定性乃是法律预期性的一种验证机制。在这一点上,法律预期性又与法律确定性更为接近,都是事先的。但不同之处在于法律确定性更强调立法的、规则的、静态的事先,而法律预期性在此基础上,还强调实践的、运用的、动态的事先。

  

   如上法律预期性与其相邻关系的厘清,既表明法律预期性之独特之处,亦说明其是法律的内在属性,而不仅仅是一般作用。那么,法律何以具有预期性?作为人为的交往规范体系,立法者通过何种机制赋予法律预期性?法律运行的实践主体又为何要确保法律预期性?预期性的实践形态表现是什么?如下笔者将分别就这些问题展开讨论。

  

   二、法律普遍调整的预期要求

  

   在法定的时空范围和条件下,对人们的交往行为具有普遍的调整作用,这是法律最基本的特征。由于普遍调整至少涉及时间、空间、关系(人)状态等三个方面,因此,笔者也从这三个方面对这一判断予以说明。

  

   (一)普遍调整时间指向的时间预期性

  

   法律普遍性的时间指向,即法律的时间效力,它一般是单向度的。这表明,以法律制定的当下作为时间原(起)点,法律的普遍性只指向其时间效力所及的当下和未来,而不指向过去。这就是现代法律所公认的不溯及既往原则——不对法律生效前的既往社会关系做反向调整。

  

   在一定意义上讲,预期的本意,主要是个时间概念,当然,在法律视野中,又不惟时间指向。法律时间向度的这些特征,决定了法律对其时间效力范围内的所有交往行为和社会关系,要通过肯定的、明确的规范统一定性。唯其对时效范围内的所有相同或相类的社会关系予以统一定性,使规范内容与相关社会关系的规定性之间产生内在的勾连,才能赋予人们在从事或缔结相关社会关系时,对其行为后果的准确预期。这种预期,不仅是纯粹的行为预期,而且经由此预期,产生人们心理的安定感,并激发人们的法律信赖,甚至进而型塑人们的法律信仰。

  

   针对时间效力范围内的预期,可称为法律时间预期性。这种预期性以法定的时间效力为界,决定着人们能做什么、不能做什么。在时间边界之内,能做的,就产生预期的肯定形式及结果,不能做的,则产生预期的否定形式及结果。当然,法律除了稳定性之外,在必要的时候,还会有一定变通性。古人云:“……当时而立法,因事而制礼,礼法以时而定,制令各顺其宜。”不过法律的变通,绝对不是否定其稳定和预期,反而是为了弥补或者重新安排其稳定和预期。它最多只是改变了曾经的预期,但并不否定预期本身。不但如此,法律的改、废、立等变化形式,只是法律预期性的延续甚至强化,即便它可能带来法律预期内容的断裂,但并不导致法律预期性这一法律内在属性的断裂。

  

   法律在其时间效力范围内的普遍性及其所致的时间预期性,在其细节上是法律给人们提供了时间预期之条件。时间条件是法律时间预期性的细化和深化——因为这些条件,法律才获得、产生并践行预期性;这些条件的丧失,则意味着法律预期性之丧失。

  

   (二)普遍调整空间指向的空间预期性

  

法律普遍性的空间指向,是以国家为界的。大量事实表明,以国家为主体的国际间交往,仍然奉行的是国家利益本位,而不是人类整体利益本位。这既是一种事实,也是法律这种利益表达规范的基本特征和现状——即除了国际法之外,各国法律在空间效力上,一如既往,仍以主权国家的领土及其延伸(领海、领空等)边界为空间范围。即使个别超级大国不时向他国施加其内国法,搞“长臂管辖”,但这也并没有导致国家主权原则的作废,反之,“长臂管辖”本身表明超级大国期望扩展其主权边界的强烈心结。可见,法律普遍性在空间上不是没有边界,而是主要以国家主权边界(领土、领海、领空等)为边界。法律普遍性的空间指向,就是要把法律空间效力所及范围内的社会关系及其规定性,确定、安排在法律规范中,从而对凡是在该空间内从事人际交往、缔结社会关系的人而言,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《浙江社会科学》2022年第8期

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