谢晖，广州大学人权研究院教授，博士生导师。
内容提要：权利推定的逻辑工具除了演绎和归纳，还有类比推理。作为一种具有经验性特质的逻辑工具，类比推理尽管在理性程度上不及演绎推理和归纳推理，但其现实效果更加明显，尤其在法官面对的案情是“剩余事实”时。权利推定中的类比，关键在于确定类推的准据。从比较法视角看，它包括成文法上权利类推的准据、判例法上权利类推的准据和程序法上权利类推的准据。这些准据，既有价值准据，也有法内准据，还有法外准据。权利推定中类比推理的实际展开，是个“类比三段论”过程，即“剩余事实”的存在，类比准据的查证和确定，以及“剩余事实”和类比准据间的相似性和相斥性比较。相似性要求权利类推的守成，相斥性则要求权利类推的创新。
原文出处：《法治社会》2026年第1期第102-117页。
关键词：权利推定 类比准据 价值准据 法内准据 法外准据
引用示例：谢晖：《论权利推定中的类比准据》，《法治社会》2026年第1期，第102-117页。
一、权利推定中的类比方法
在《论权利推定的类型和方法》一文中，笔者分别就演绎推理、归纳推理与权利推定的关系做了一些论述。但如所周知，一则推定本身就是逻辑，或者就意味着逻辑，是一个逻辑的概念，它包含着附了大、小前提条件的演绎推定和附了事实或经验前提的归纳推定；二则就权利推定而言，其源自法律规定的不足；因此，尽管它可以在事实、准据和类比基础上做演绎推定和归纳推定，但其前提就是类比。这种类比情形在我国传统法律理念和制度中早已存在，如荀况在两千多年前就强调：
有法者以法行，无法者以类举，以其本知其末，以其左知其右，凡百事异理而相守也，庆赏刑罚，通类而后应。
而在制度建设中，从秦代就已存在的“廷行事”（尤其在《法律答问》中，通过类比处理的“判例”可谓多有），到汉代发扬光大的“决事比”，把相关类推主张推行为一种重要制度。在中国法律史上，法律的重要表现形式除了律令格式等之外，就是比。有时候把法律的主要表现形式三分为律令例，例其实就是比。这正是不少学者在解释荀况的前述观点，以及解释“决事比”时，把其主要看作一种判例制度的缘由所在。
透过前文可知，在荀况看来，类比推理的前提是“无法者”，即没有法律明令。它的制度化实践固然可以被看作一种判例制度，就像大多数学者们所言的那样，但仅仅这样理解上述观点和制度，还很不够。因为上述主张和制度，不仅是判例，更是类推，或者从结果意义上看，是判例；但在过程或方法意义上看，是类比推理。
（一）类比推理的一般含义
那么，何谓类比推理？这是逻辑学史上不时被论及的话题。除了前述先秦时期荀况针对法律所阐发的经典论述外，在欧洲，与荀况大致同时期的亚里士多德也就类比问题做过深刻的阐述，但彼时先贤们不是把类比作为专门的研究对象来阐释。随着近代以来逻辑学成为一门专门的学术研究以及人类思维方法论的诞生，类比推理才真正在学理上被重视。其中逻辑学家柯匹等人的相关论述最负盛名：
类比论证是这样一个论证，两个或更多的实体在一个或更多的方面的相似性被用做前提，结论是，这些实体在某个其他方面具有相似性。
可见，其一，类比针对的是两个或两个以上的事物，排除了一个事物从其已知推出其未知的情形；其二，类比以事物间的相似性为准据和前提；其三，类比不止于事物间的相似性，还要借此出发，推出待知、待证的“事物间性”，即未知的、待知的事物间的相似性；其四，推论结果的相似性建立在其前提的相似性上，“合理的推测”是其关键。对柯匹等类比推理（论证）概念的解析，可得出如下有关类比推理的结论：
作为逻辑推理形式的类比或类推，是指在两个或两个以上相似事物间的比较中，由其已知的共同相似点（准据）为前提，推导出其未知的共同属性的逻辑活动。这表明，尽管在一些学者的笔下，类推被认为是一种脱离理性的直觉式的具有或然性的比较、对比、推论的行为，与严谨的、理性的演绎推理和归纳推理之间有一定距离，但在两个或两个以上的事物之间建立不起演绎或归纳的理性推理之时，类比就是把这些事物尽量理性地、合乎逻辑地勾连起来的最重要的方法。因此，它是直观的，但又不仅是直观的；它具有非理性成分，但也有合理成分；它是经验的，但也是有逻辑性的；它具有或然性，但在不具备得出必然性的条件时，它是通向必然性的捷径。正因如此，它在人们的语言交往行为中可谓常见。人们在日常语言交往中的所谓举例说明、举一反三，在属性上，就是经验化的类比。
（二）法学上的类比推理
尽管法律世界的类比是前述类比概念的外延，但其应用更为独特。在法律世界，根据法律已经给出的大前提，把（案件）事实这个小前提代入其中进行的推理，具有典型性。即使在那些判例法国家，在作为先例的判例制作过程中运用类比和经验归纳也是常态，可当先例制作出来后，其后的相关裁判不得不以先例作为大前提或者准据进行判断、裁判。在注重有约在先的成文法国家，法律的适用活动在逻辑上更典型地体现为演绎推理。不过，面对纷繁复杂、曲折多变的事实世界时，所谓成文从来都是言有尽而意无穷、捉襟见肘的事体。成文法的意义模糊、冲突和空缺，是立法者所难以避免的。面对新的社会或案件事实需要处理、裁判时，既有法律中没有据以处理和裁判的根据，但作为事实与案件处理机关，又不得拒绝处理或裁判，这时究竟该怎么办？尽管在法律方法上，处理或裁判者存在多样的选择，但类比推理仍是一种值得关注的独特方法。所以，在法学上，法律执行或运用者所采取的类比方法，就是当法律根据不足时，法律执行和适用者援引既有法律（判例）中最相类似的条款推定处理或裁判。诚如有学者所言：
类比与法官们所说的“发展法律”相关，那就是通过扩展或者重述法律中的规则或者原则使其涵盖，或者说明如何涵盖，那些新奇的情况……用另一种说法就是适用类比来填充法律中的“漏洞”……这种足以获得的方式就是法官和律师进行广泛探讨，自认为没有先前的制定法或者判决来规制当下的案件。
可见，法学上的类推，一是法律漏洞的产物，是法律适用者穷尽了当下的法律或判例，都无法找到相关妥适的裁判准据；如果法律规定周备无遗，或者法律中有明确的、妥适的相关事实的规范准据，则适用者只需依法裁判即可，无须多此一举地寻求类推，“如果能达到制定法无漏洞的‘理想情况’，类推与‘事物本质’就完全是多余的”。二是法律适用者“发展法律”的冲动，当既有法律不能满足处置纷繁事实的要求时，无论出自对解决当下问题的现实要求，还是出自对完善既有法律的理想要求，法律适用者都需要通过创造性的作业，把事实中的问题尽量代入、还原到法律内部来解决。三是法律适用者应尽量在法律中寻找到能够类推的准据，即与当下事实最相吻合的法律条文，找到法律条文所规制的社会关系与当下事实（案件）间的相似性，再经由这种相似性，推出两者之间未知的相似性，以便在相似性推论的基础上，处理问题、裁判案件、解决纠纷、发展法律、补充漏洞。
（三）权利推定与类推准据
权利推定，是法律推理中非常独特的一类。它是指在法律上对一种行为或事实没有明确的规范性（权利抑或义务）指向时，人们把这种行为或事实推定为权利的情形。如姓氏选择，按照传统，姓氏随父；在“新传统”中，姓氏也可以随母。这两项被法律规定为“应选项”，即孩子出生后必选其一种。另外，法律还规定了相关姓氏选择的“自选项”。但我国法律对实践中存在的子女选姓氏时以父母各自的姓氏组合成复姓，或者子女另外选择姓氏等并未明令可否，故子女或其父母一旦根据上述情形选择了复姓或者另择姓氏，就应视为其权利，如果因此发生纠纷，纠纷处理者在适用法律时，应按照权利推定的原理予以裁断。
权利推定既可能由普通法律主体如自然人、法人自主行使，也可能在发生争议、产生纠纷后，由法律适用主体在处理或裁判中作出推定。其中，司法者在相关纠纷处理中的权利推定具有典型性。权利推定作为法律上处理未尽事宜的一种方式，自有其价值上的考量，但这种价值考量的落实和实现，要建立在具体技术基础上。顾名思义，权利推定的技术手段就是“推定”。在权利推定这个词组中，作为名词及目的因的“权利”，只有依赖动词“推定”即工具因，才有实现的可能。因此，“推定”在这个概念中具有决定性。
推定作为一种逻辑行为，既包含了演绎的推定，也包含了归纳的推定，当然，还包含了类比的推定。如前所述，由于权利推定的前提是法律规定的不足或漏洞，所以类比推定在权利推定中尤为重要。其中的关键问题是何为权利推定中的类比（以下简称为权利类推）准据，这可三分为成文法中的准据、判例法中的准据和程序法中的准据。
二、成文法中权利类推的准据
在日常生活中，准据这个词是指用来处理和判断某种事物的依据或根据。归根结底，这种依据或根据也属于事物，不过是和待处理事物相对应的且有相似性的另一事物。所以，在涉及准据关系时，其中必然包含两种事物：作为准据的准据事物和需要借助准据来裁断、处理的待处理事物。这两种事物之间要在内容或性质上有所关联，有相似性。即准据事物的性质和特征，要能投射到被处理的事物上，成为判断、处理该事物的根据。所以，准据在日常生活中的基本含义，就是指人们根据准据事物来判断、处理待处理事物。
这样一来，完全可以把准据事物作为规范（制度）事实，相应地，待处理事物就是日常生活事实。在此意义上，所谓准据，就是作为处理待处理事物的规范事实。这种规范事实可能是个别的，但对待处理事物而言，这种个别的规范事实已经指向某种普遍调整，而不是个别调整。因为当待处理事物被依据规范事实而判断或处理时，作为规范事实的准据已经获得了某种程度的普遍性、一般性，已经具有某种判例、先例或制度的意蕴。所以准据事实就获得了对待处理事实的上位性、规范性和依照性。
在法律上，准据或准据法这个词在冲突法（国际私法）中经常适用：
准据法是指经冲突规范指引用来确定国际民商事法律关系当事人权利与义务的具体实体法规则。它是冲突规范的“系属”与案件具体事实结合后形成的最终适用法律，具有明确性、针对性和实体性的特点。
尽管准据或准据法的标准含义出自冲突法，在冲突法上最为常见，但它并不是冲突法的专属概念，不能因为它在冲突法上的特殊含义和地位，就影响它在其他法律领域的应用，更不应当影响其在其他法律学术领域的应用。即便在其他法律或法律学术领域，准据这个词具有借用的特征，但当其在被引入、应用时，就获得了和相关法律、相关法律学术研究内在关联的意义。譬如本文有关准据的论述，就着眼于权利推定的价值（原则）依据、规则依据以及超越法律的社会规范依据等。
借由以上论述，权利推定中类比的实体准据，既可以理解为权利推定的价值准据，也可以理解为其规则（法内）准据和法外准据，分述如下：
（一）成文法权利类推的价值准据
权利被认为是近代法律皇冠上的明珠，也是近代以来以主体自由为基本价值追求的政治模式用来保障自由的基本法律手段。所以，当法律对某种事项无明令时，通过权利推定彰显人们的自由，在价值上就更加具有合法性。如果说，“生命诚可贵，爱情价更高；若为自由故，二者皆可抛”“不自由，毋宁死”这些耳熟能详的名句，是近代以来人们追求意思自治、决策自主、行为自由这些自由价值的典型写照的话，那么，“无权利，不自由”则是人们在实践理性层面，把抽象的自由价值具象化、实践化的基本法律形式。
法律是规范化、工具化以及可操作化的价值表达，但法律的表达并不远离人类需要及人类的价值追求，反之，价值追求是规范预设的基本初衷。在每种法律规范背后，都蕴含着人类的价值追求。譬如，在法律义务规范背后，更多蕴含着人类对秩序的追求；在法律权利规范背后，更多地蕴含着人们对自由的追求。尽管自由和秩序之间，进而权利和义务之间，在实践中是交叉的，而非斩钉截铁地两分的，但权利更多地倾向于保护自由价值，义务更多地倾向于规范秩序价值，两者完全成立，因此，对其作“分析”的研究，自然也有合理性。
自由价值与秩序价值、权利和义务究竟谁主谁从，是个众说纷纭的话题。我国法学界在改革开放后曾发生过一场具有重大影响的学术讨论——有关法律本位问题的讨论，典型地昭示了这一话题背后的法治价值。不过近代以来，从1689年英国的《权利法案》、1776年美国的《独立宣言》、1789年法国的《人权宣言》，到1948年的《世界人权宣言》，人类通过法定权利来确保其自由交往，成为其最基本的制度追求。尽管这种追求的片面性引致了不少宗教人士和宗教哲学家的怀疑，并倡导制定“世界人类责任宣言”，但相关举措并未在根本上改变通过普遍权利追求人的自由和平等——义务及秩序的安排只是为了更好地落实权利的普遍保障，落实权利与自由的平等的、普遍的行使和享有。
这或许正是在一种事实缺乏具体的法律规定时，或者在理念上，或者径直在法律上对人们的行为以及财富进行权利推定，而不是义务推定的价值准据。也是当出现某种“剩余事实”时，尽量根据价值准据予以权利推定的缘由。
（二）成文法权利类推的法内准据
诉诸人类法律史，权利推定的历史其实要更加早些。早在罗马法上，就有所谓“以用示有”的规则，其核心内容和关键是通过对物的实际支配状态来证明权利的存在。这可以视为一种具有萌芽状态的权利推定。近代成文法的典型代表《法国民法典》第2230 条规定，在任何情况下，均推定占有人系以所有权人之身份进行自主占有，但是能够证明占有人开始占有就是为他人占有除外。现代成文法的典型代表《德国民法典》也对法律推定作出了仔细的安排，其中权利推定是法律推定最重要的内容之一。该法多处存在有关权利推定的规定，如第91条、第921条、第1006条、第1362条等都是关于权利或法律关系存在或不存在的推定。而踵步德国且深受《德国民法典》影响的亚洲第一部民法典——1898年的《日本民法典》第188条规定，占有人于占有物上行使的权利，推定为适法的权利；与此同时，该法还在亲权不明确时，规定了权利推定事项，即婚姻成立后200日以上出生的子女，或自婚姻解除或撤销之日起300日内出生的子女，推定为丈夫的子女。
英美国家虽然推行的是判例法，但仍有成文法存在。如美国加利福尼亚州的《家庭法典》第2251条规定，若一桩婚姻被确定为无效或可撤销，但法院发现其中一方或双方在缔结婚姻时信以为真，以为婚姻合法有效，则法院应认定该当事人为推定配偶。被认定为推定配偶的善意当事人有权就双方在共同生活期间取得的财产主张权利。
在我国法律上，一方面，刑事诉讼法上对“无罪推定”原则的肯定，事实上让嫌疑人获得了权利推定的法律预设，也让法院和法官在处理不能证明嫌疑人是否有罪的案件时，作无罪推定，从而为给嫌疑人以权利和自由提供了条件。可以认为，这是目前我国最典型的权利推定的法律授权。在这种明示的法律授权之外，《中华人民共和国宪法》第三十三条规定的“国家尊重和保障人权”这一原则性和概括性条款，尽管没有明令权利推定，但其原则性和概括性本身，留给法律主体在面对某一事实而法律未加调整或调整不足时，可以按照相关规定主张权利的空间；也给予事实或案件的处理者与裁判者，面对同样情形时按照优先保护当事人权利的原则作权利推定的授权。这既是权利推定的价值根据——因为法律原则通常更能表达人们的价值追求——也是法律内部权利推定的实体准据，即它在法律内部提供了权利推定的准据。类似的权利推定的原则性准据在我国法律规定中较为常见，不再赘述。
（三）成文法权利类推的法外准据
如果说权利推定的价值准据和法内准据，每每能透过法律原则和法律规则得以展示的话，那么，当权利推定既不存在价值上的明确合理性，也不存在法律内部原则与规则的参照性规定时，面对法律未加调整的“剩余事实”，即面对法律意义空缺，一时难以在价值上或法律内找到权利推定的准据时，该怎么办？是放弃对事实的处理、对案件的裁判，还是在法律之外寻求权利推定的其他准据，特别是作为民间规范的准据？
例如对祖先的祭奠行为，尽管在一定程度上会影响其他主体的权利，如休息权、土地使用权（祭奠时需要通过邻家的土地）等，且祭奠问题曾一度在价值上被当作迷信看待，在法律上也没有明确的保护性规定，这时，对它的权利推定，显然很难在价值上或法律规定上找到可能适用的准据。类似法律上未加规定、未予调整的社会事实，不仅在这类传统的社会关系中广泛存在（如，续弦妻子要求身后安葬在祖坟是否可推定为其权利？当事人在饭店办红事时，要求该饭店不得同时办白事，或者存在相反情形，是否可推定为相关当事人的权利？要求邻居安窗户时不要正对自家的大门是否可推定为邻人权利？等等），在现代高科技宰制下的复杂社会中也一样存在，甚至因为社会的迅速变迁，法律的应对滞后，会更广泛地存在。
例如，虚拟货币究竟应否被推定为人们的财产权利？人们在平台注册时所使用的网名，究竟能否被推定为权利范畴（即推定注册者享有“网名权”）？网上对一位人形机器人发出的骚扰、诽谤、诬陷，能否构成像对自然人或法人一样的骚扰、诽谤、诬陷？即在另一方面，不受骚扰、诽谤和诬陷，能否被推定为人形机器人的权利？自然人和机器人的“同居生活”，能否被推定为自然人或机器人的权利？已经拥有和人类智慧相差无几的机器人，能否被推定为权利主体，进而享有权利？这些问题的出现意味着智慧社会的迅猛发展引发了社会关系急剧变化，但法律未能及时调整相关的社会关系，但这并不意味着法律就不存在意义空缺，不需要对相关事实作权利推定。恰恰相反，智慧时代比以往任何法律时代都存在或可能存在巨大法律漏洞，因之，需要或可能需要在这些社会事实中发现权利推定的准据。
总之，如何在民间规范中——不论它是传统的，还是现代的——发现对待调整事实作权利推定的准据，如何把这些准据代入到待调整的“剩余事实”中，并通过比较、推理，合情合理地判断、处置相关事实，是现代执（司）法者理应掌握的执（司）法方法和任事手段。只有如此，对法律的运用才能在实践上具有可行性（对执行者）和可接受性（对其他主体）。
三、判例法中权利类推的准据
判例法与类推之间，具有某种天然的联系。严格说来，每一例判例的产生，都是类比的结果，所谓“遵循先例原则”，在实质上就是把当下的案件代入既有判例中。但这种代入不同于成文法世界中的三段论推理——以法律为大前提，以案件事实为小前提的逻辑推论。由于先例中每每存在大量的类似案例，但类似案例的裁判未必完全一致，所以，当法官把一例案件（事实）代入先例中时，究竟应遵循哪个具体的先例进行裁判？这时法官便在比较基础上，拥有了“先例识别”的权利。
所谓“先例识别”，实质上是法官面对先例和当下案情时的一种具有自由裁量特征的类比活动，用以寻求它们之间的联系和区别、相同和不同。事实上，它存在三种不同情形。其一是面对案情，法官在众多的先例中寻找和案情相关的先例。其二是如果找到的相关先例是单一的，则在此单一的先例和当下案情之间作比较，既把先例作为大前提，比较地适用于当下案件，也把其作为准据，作为和当下案情比较的参照。其三是针对当下案情，如果法官找到的相关先例不是少数，而是多数，就意味着法官对先例的适用有了一定的自由裁量权，也意味着在遵循先例的同时，法官可以突破先例。由此可见判例法与类推的直接关联。这种情形也自然呈现在判例法上有关权利类推的实践中。
（一）判例法权利类推的基本理念
如前所述，类推是判例法实践的基本作业。判例法的概念，就是法官运用判例的司法实践结果。因此，“完美的法官必须‘十分仔细地研究一切应成为其判决准据的法律’”。而所谓研究判决准据的活动，归根结底是在所研究出来的判决准据和当下案情之间进行类比的活动。对法官而言，在所有类推中，权利类推具有最独特的地位，这除了前述权利类推与人们寄希望于法律中的价值追求息息相关外，还在于司法所追求的基本目的是，在保护人们权利和自由的基础上展现公平、公正。任何人都不能要求一位法官通过同等地否定人们的权利，同等地追加人们以义务而展现裁判的公平。如果是那样，法官所奉行的公平，可谓专断的、压制的、致人心情抑郁的“公平”。所以，在先例未明确提供裁判准据的情形下，法官面对案情，在裁判中尽量扩展、扩大人们的权利，而不是给人们创制某种义务，是司法裁判的基本宗旨。如果一例裁判的权利类推创生一种权利，这对法官而言，是其足以自豪的不凡经历。反之，面对法律上的“剩余事实”，法官的裁判总是给当事人科以义务，无论如何也不能引发人们对法官的“感恩戴德”，更不是法官自豪的理由——除非这一裁判的背后保护的是人们更多、更大、更广泛的权利。
当然，说判例或判例法就是类推的事业，并不意味着先例约束就是类比推理。“虽然运用类比在法律论证中十分普遍，但类比推理和受先例的约束并不一样。”这对理解判例法上的权利推定不无意义。在一定意义上，判例法发展中类推的作用是能够间接地说明判例法上权利类推的基本理念，并进而说明这种理念对权利类推的准据意义，但并不能直接说明判例法上权利类推的理念，毕竟判例法上的类推不等于判例法上的权利类推。因为一般所讲的判例法上的类推，不是当下事实没有法律（先例）的约束，即当下事实并非法律的“剩余事实”，而只是比较先例对当下案件事实的效力。更何况这种类比和推论还怀有案件当事人及其代理律师独特的追求，所以——
有拘束力的先例将迫使下级法院要么遵从它，要么将它与当下案件区分开来。在实践中，大量的法律论证呈现出这样的情形：一方试图主张上级法院的某个案例支配着当下案件的结论，而另一方则主张两个案件之间存在重要区别，所以先例案件的结论不能作为当下案件的结论。
如果说在判例法上，有先例可供拘束的案件事实，需要在两者之间作比较、类比的话，那么，当某种案件事实没有可供拘束的先例时，把尚未受法律调整的案件事实进行权利化的推定和处理，并在价值理念、先例以及社会事实中寻求类推准据，则是判例法上的基本理念，也是面对“剩余事实”时，判例方法上的基本作业。
（二）判例法权利类推的法内准据
判例法权利类推的法内准据，即判例法上有关权利类推的具体判例。这样的判例，由于近代以来法律价值及裁判宗旨的权利保护理念的变化，实在难以枚举。但列举若干有代表性的相关英美判例，并无不可。
英国有关权利推定的先例，可列举如下：例一，Woolmington v. DPP案确立了著名的无罪推定原则。上议院认为，刑事案件中举证责任始终在控方，控方需排除合理怀疑证明被告有罪；被告在被证明有罪前推定为无罪。当没有证据证明嫌疑人究竟有罪还是无罪时，所谓无罪推定，对嫌疑人而言，就是一种权利推定。例二，在Moody v. Steggles案中，法院裁定了与地役权相关的权利推定：如果招牌持续使用二十年以上且无中断，符合地役权行使的方式，可推定土地所有者已默示授予地役权。例三，在Welford v. Graham案中，法院确认了通行权的合法性：若地役权公开使用达二十年，存在可反驳的权利推定，即推定其系合法权利。
在美国，判例法上照样存在相关权利推定的判例，相关的先例可列举如下：例一，在格里斯沃尔德诉康涅狄格州案中，美国联邦最高法院依据宪法第9修正案和第14条修正案的正当程序条款，推定了隐私权的存在。例二，在洛克纳诉纽约州案中，法院就通过对宪法第14修正案正当程序条款中“自由”的解读，推定了契约自由为未列举的权利。
在我国，尽管古代存在过律例并行，甚至专行判例的“判例法时代”，但归根结底，我国是比较典型的成文法国家。特别是中华人民共和国成立以来，人民代表大会制度的权威性不允许适用法律的司法机关把其判例作为一般的、普遍的规则来适用。可随着我国“案例指导制度”的推行，法院在其内部的司法审判中关注判例，并把指导性案例作为审判的参照，已经成为一种重要的司法制度事实。在相关判例中的权利类推也令人瞩目，存在令人关注的权利推定的“类判例准据”。列举如下：
例一，指导性案例265号（罗某诉某科技有限公司案）裁定：若收集用户画像信息并非提供服务所必需，且未提供 “拒绝” 选项，可推定用户非自愿同意，从而构成对个人信息权益的侵害。该案通过对《中华人民共和国个人信息保护法》第十三条“合同必需”条款的解释，扩展了用户对个人信息的控制权。例二，指导性案例227号（胡某某诉德某餐厅案），法院则依据《中华人民共和国未成年人保护法》第 五十九条推定：餐厅向未成年人售酒的行为与损害后果间存在因果关系，判令其承担6%的赔偿责任。该案通过过错推定规则强化了经营者的保护义务，扩展了未成年人的权利。
此外，最高人民法院2025年6月12日发布的“利用网络、信息技术侵害人格权典型案例”中彭某某诉某软件运营公司一案 ，法院依据《中华人民共和国民法典》第 三 条和第一千零一十九条（肖像权）认定：未经许可使用AI换脸技术生成他人肖像的行为构成侵权。从而将肖像权保护范围扩展至数字领域，推定对“新型人格权”予以扩展的保护。
尽管上述案例中的权利推定所依据的准据是我国成文法上的相关规定，但当其作为指导性案例被公布后，即使对法官裁判而言仅是参照性、指导性的，对具体司法裁判中的权利类推而言，也已经供给了类似判例法的准据。
（三）判例法权利类推的法外准据
判例法本来不是循守法内准据而生成的，因为没有可循守的法律，所以，毋宁说它是尊重法外准据的产物。英格兰法律发展史上即是这种情形，而且英国殖民者在治理海外殖民地时，其法院和法官在涉及海外殖民地一些案件的裁判中，也不是依循其本土既有的先例或成文法，而是依循殖民地所在国家原有的成文法，或者援引殖民地所在地区的风俗习惯进行裁判。所以，判例法权利类推在没有可循守的先例或者成文法时，在法律之外的其他社会规范如地方习惯、村社管理规则、传统经验等中汲取营养，作为权利推定的法外准据，是一种时常可见的现象。
不难发现，在面对“剩余事实”，权利推定无法在法律内找到准据时，不论在成文法中，还是在判例法上，法官都会不约而同地将裁判的目光盯在法律之外的其他社会规范上。那么，这是否意味着在不同法律形式下，以法外准据作权利类推就没有区别？确实，在一般意义上，似乎区别不大，但在制度后果上，两者区别甚大。
判例法国家的权利推定，只要其依照的是社会规范，结果就会变成具有普适性的先例，成为判例法的组成部分，甚至比依照先例准据或成文法准据的先例更有创造性、典型性和示范性，更容易成为人们所遵循的先例。而在成文法国家，依据法外准据的权利推定，仅对个案当事人具有规范地分配权利和义务的价值，对其他主体就没有那种普适性，一般也不能作为后来法官裁判类似案件时的参照，这是两者之间的基本区别。不过尽管如此，也不能否认无论在成文法国家，还是在判例法国家，都存在一个当法律上没有规定、意义空缺时，面对“剩余事实”，法官运用法外准据作出裁判的事实。
对权利类推中法外准据的肯认，毫无疑问为法官司法的创造性提供了舞台，但也为法官有创意地论证提出了更高的要求。它使得法官有了更大的自由裁量权，也使得法官因此担负了更高的道德义务。毕竟在判例法国家，这种适用及裁判，是一种法官造法的“继绝学，开太平”的工作，是创造真正有拘束力的先例的工作；在成文法国家，即使法官所作判例的效力范围主要针对当事人，但随着判例制度越来越深入人心，且越来越能灵活地、审慎地解决问题、裁决纠纷，也愈被人们所重视，一如我国试行的“案例指导制度”。
四、程序法中权利类推的准据
无论是成文法国家，还是判例法国家，程序法都是其法律和法治体系中重要的、不可或缺的内容。不但如此，没有程序的保障，就没有实体上权利的实现。有学者指出：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”季卫东在研究法律程序的意义时强调，它是对于恣意的限制，是理性选择的保障，具有“作茧自缚”效应，是一种反思性整合机制。这些论述表明，程序法尽管在现代法律体系中属于形式的范畴，但倘若没有这种形式的保障，即不把社会事实、主体交往、实体性权利义务装置在程序中，那么，社会事实就是杂乱的，主体交往就是无序的，实体性权利义务就仅仅是宣告，缺乏落实和实现的手段。
程序的这些特征，对于权利类推而言尤为重要，因为权利类推归根结底是自由裁量的事体。如果把自由裁量权二分为范围确定的自由裁量权（如“判处有期徒刑三年以上七年以下”）和范围不定的自由裁量权的话，那么，权利类推大体上属于后者。无论如何，自由裁量权属于权力范畴，其范围越不定，越需要强有力的约束机制防止权力滥用。在此意义上，程序法中权利类推的准据，就是对行使权利类推这一自由裁量权的公权主体的有力和有效制约。此外，在透明和公正的程序机制下，权利类推的程序准据也会让所有参与在程序中的人们消除疑虑，感受到程序的公正力量，并在程序参与中表达主体的存在。由此不难见确定权利类推的程序准据之意义。当然，这是个相当复杂且繁琐的话题，本文只能删繁就简地探讨如下确定权利类推之程序准据的三个原则。
（一）权利类推程序准据的法定原则
作为处理社会问题和社会纠纷的活动，程序是不可或缺的存在；作为程序运用的规范保障，不论成文法国家还是判例法国家，都以成文法的方式庄重地规范程序问题。特别是判例法国家，尽管把大量的实体性问题安排在判例（先例）中，但或许正是如此，其反而把程序问题更多地通过庄重的成文法表达出来。在坚持先例优先原则下，正当程序原则是其格外关注的内容，在其法律发展史上具有独特的意义。
在很多时候，权利推定是在法定权利之外创生一种权利，因此，兹事体大。即便创生权利在道义上和法官的价值关怀上都是无可指摘的，但每当一种权利经由司法裁判而创生时，其所引致的后果绝不仅仅是当事人在司法裁决中获得了权利那么简单。因为它会导致：（1）人们对法律的怀疑和对法律权威感的心理减损——若没有这样的参照，人们对法律的心理期待是，它大体上能解决所有的社会问题和社会纠纷，但有了来自法官的权利类推，法律在人们心里的这种无可替代、至高无上、完美无缺的权威自然会打折扣。（2）把一个针对个案的权利推定，扩展为裁判者可参照裁判的一般性问题，这在判例法上理所当然，且成文法也越来越关注这种创造性判例的示范作用。因此，其效果客观上绝不止于对当事人有利，更会导致司法面对类案时跟从的一般性。（3）对法官而言，当他对既有法律或判例上无法可循的案件事实作出权利推定时，一方面，是在做一种创造性的裁判工作，因为在“法官除了法律便没有别的上司”的现代司法理念下，强调法官和司法的被动性容易被人们认为是正义，突出司法的主动性和创造性，容易被认为偏离正义。另一方面，法官负有额外的论证义务。法官不能意气用事，作出权利推定反倒比运用既有法律直接裁判还要耗心耗力、耗时费工。
正因如上的理由，作为权利推定的程序准据，必须是法定的——因为只有让意定的权利推定遵循严格的法定原则、内容、步骤、环节、过程等，才能获得征服人心、令人服从的效果；而要遵循严格的法定原则、内容、步骤、环节、过程，其前提是已然制定了包含这些内容的法律，可供法官在权利推定时作为程序准据。可见权利推定的程序准据坚持法定原则，多么必要且重要。
（二）权利类推程序准据的商谈原则
商谈理论，又称对话、议论或者交往行为理论。它是风靡当代世界的政治哲学，也是和近现代市场经济、民主政治和多元文化相互交映而诞生的政治理论，即原子化的个体如何通过语言交往，实现有效的理解，并最终进益于人们统一的秩序的交往的形成。对此，商谈理论的集大成者哈贝马斯指出：
现代标志所形成的巨大片面性，不要求按照先验的论证的意义的基础和辩护，但是要求关于这种知识性质的自我理解和对以下两个问题的答案，即是否客观地交叉地在它们的因素中出现的理性还可以保持一种统一性，以及特殊的文化是怎样与日常实践可以联系的这两个问题……这样的科学理论，即联合法律理论和道德理论以及美学，与相应的历史原理，然后构思那种现代知识复合体的形成和内部历史，就是说按照一种不管是真实性、规范正确性还是现实性所划分的运用方面的内部历史。这样，理性因素的中介成了不少于分离合理性方面的问题。按照这个问题，可以互相区分真实性、正义性和趣味性问题。针对合理性难题的一种经验的概括，那种错综交叉的道路的坚持要受到保护，即通过这种错综的道路，科学、道德和艺术可以相互交往。
哈贝马斯有关商谈理论的这段话，既揭示了商谈理论之背景，又表达了商谈理论之目的。如果说现代社会—政治在原子化、多元化、碎片化背景下必须以商谈来勾连，建构一种人们在商谈基础上能够实现理性交往并相互接受的秩序的话，那么，这种商谈的实践，在微观上更典型地体现在主体多元、诉求对立、证据冲突、异见激烈的诉讼活动中。尽管对法官而言，面对这种激烈的局面，总要最终作出决策，判断当事人之间的是非曲直，决断并分配当事人争议中的权利和义务，进而给当事人以谁胜谁负，或各有胜负的最终判断，但这种判断要避免擅断，就必须在程序设定的时空中让两造、利害相关人以及其代理人公平地参与论辩，公平地表达意见，让“真理越辩越明”。只有建立在这种制度设施基础上的判断和裁判，才是可接受的。
如果说普通的司法裁判必须坚持程序中的可辩驳原则或商谈原则的话，那么，在法律意义出现空缺，存在法律上“剩余事实”的情况下，司法程序中的论辩，事实上肩负着立法—政治论辩和司法—事实论辩的双重使命。如前所述，这样的司法判断，其结果在判例法国家不仅对当事人有效，而且会生成具有普遍效力的先例；在成文法国家，即便不会因此产生先例，但其除了对当事人有效外，因其典型性还会产生外溢效应，也会给其他类似案件的裁判者提供足以参考的裁判经验。所以，强调权利类推程序准据的商谈性原则，其意义显然超出了对当事人权利的保护，更指向这样的司法实践所蕴含的对某种普遍性的追求。
（三）权利类推程序准据的妥协原则
可以认为，妥协是商谈的一种延伸，一种结果。由于商谈建立在主体多元、观点各异、诉求多样的基础上，因此，其结果可能会导致“真理越辩越明”，但也可能会导致越讨论分歧越大。所以，商谈的结果并不必然导致意义共识，在很多时候恰恰相反；商谈是在意见分歧时解决问题的必要条件，但并非充要条件。即在意见分歧时，不经过商谈就解决问题，是不太可能实现的；但有了商谈，未必一定能够解决分歧。那些刻意描绘、渲染通过商谈、交涉一定会导致同情了解、视域交融或实现某种“历史效果意识”的观点，其乐观的、浪漫主义的出发点固然能够理解，但面对现实的种种悲观，其无奈也时常可见。
但司法活动的所有商谈、交涉、对话、论辩，最终都是直接以“取效”为目的的。在无法达成统一意见的情形下，需要对“统一意见”作迫不得已的裁剪化处理，以满足意见妥协，实现达成裁判的基本需要。这一妥协原则，就是少数服从多数。我们知道，在合议庭的人员设计上，其成员只能由奇数组成，而不能由偶数组成，初衷就是实现少数服从多数的方便，否则，在意见表决票数相同的情形下，法庭组成人员的相左意见互不相让，不但会使案件处理旷日持久、久拖不决，影响案件审理的效率，还会进一步加重当事人以及法院的经济负担，直接影响司法的形象。所以，少数服从多数是不得已的决策手段。
当然，少数服从多数，所遵循的并不是“真理的原则”，而是多数决定的“民主的原则”，同时也是相对更有效率的原则。在实质上，它是一种民主决定、多数决定的“强制合法性”。它把民主原则、强制原则和效率原则紧密地结合在一起。如果说在一般的法庭决策中，需要通过少数服从多数的妥协原则，使法庭论辩的商谈得以“取效”的话，那么，作为典型的司法裁判——权利推定，就更需要在类推的程序准据上，坚持法庭论辩前提下的少数服从多数原则，即权利类推程序准据的妥协原则。一旦这一原则在相关程序准据上得不到反映，意味着“剩余事实”永远滞留在法律调整的范围之外，也意味着相关法律空缺一时难以弥补，进而从案件处理上讲，会影响当事人权利之保护，从法律信用上讲，会动摇人们对法律的信赖。
五、权利类推的类比三段论
如前所述，类推作为一种逻辑工具，并非无差别地受人们待见。在有些人看来，它是一种“未完全理论化”的知识。这种知识在一定意义上是经验性的，是理性不足的，是“折损理性”的，有些人甚至不承认类比推理的推理属性。对这类观点，有人总结道：
类比在法律推理中的普遍适用是法律的一种奇特现象，或者是有趣的，或者是有用的，又或者是一种诱人的解释，但是与基本法律问题没什么关系。对于那些推崇类比推理价值的人而言，它们的功用并不在于理性的论证，而在于它以折损理性为代价换取的政治利益。另外一些人则认为，类比推理的盛行是由于司法工作中敷衍了事的习惯，从而未能处理好真实的问题。还有一些人将类比视为诸如认知火花塞之类的东西，一旦理性的引擎运转起来就不再需要它了。不管怎样，类比推理有可能被视为一种我们混乱的逻辑想象的虚构。所谓的类比推理，要么是一种普通的演绎性推理，要么根本不被认为是推理。
尽管有这样的议论和批评，但法官们还是义无反顾地在一些案件的裁判中选择类比推理。在权利推定的案件中必然选择类比推理，不是没有理由的，也不是敷衍了事的。因为选择相关的推理模式，意味着法官同样需要肩负相较演绎推理、归纳推理更大的逻辑风险，需要担负和这种逻辑风险相关的强论证义务，所以，问题显然不在于类比推理在法律裁判活动中能不能用，而在于它所运用的场域、程度以及方法等。虽然类比推理具有明显的经验性，与其他逻辑推理的理性化程度相比较，它具有一定的理性不足的缺陷，但不能因为这种缺陷，就放弃对它的运用。如果按照这一逻辑，演绎推理照样有缺陷，归纳逻辑就是为克服演绎推理的缺陷应运而生的，那人们在司法中能否丢弃演绎推理？归纳推理的缺陷就更多，但在司法的事实认定中，归纳推理是法官所依赖的不二法门。可见，在司法，尤其是在权利推定上，须肯定类比推理的意义所在。下文将主要围绕权利类推适用的三个基本步骤——类比三段论而展开。
（一）“剩余事实”的发现
尽管笔者在其他文章中曾对“剩余事实”做过一定的阐述，但在本文中，为了强化对权利类推步骤（类比三段论）的理解，对其再做些阐述，并非多余。所谓“剩余事实”，是指在一个国家的法律体系中尚未得到调整的社会事实。如在我国，传统上久已存在的“顶盆过继”，在当代中国法律体系中并未明言，因此，是法律调整之外的“剩余事实”。那么，能否就此推定“顶盆过继权”？这就是面对“顶盆过继”这种“剩余事实”时的一种必要司法考量。
“剩余事实”的产生或因法律注意力及其辐射未曾到达，这种“剩余事实”多属于历史传统中既有的事实，被法律忽视或者无视；或因法律未能预见而提前出现，如即便法律禁止变性人，但当变性人业已出现时，如何安排法律的应对？他们的出现是一种既定事实，且是法律上未曾调整的事实，与传统的“剩余事实”相对，是新出现的事实——这种新出现的“剩余事实”，随着技术的日益发达所导致的社会之迅速发展，会越来越多，法律也越来越疲于应付，因此，由司法先行作权利推定，补救法律的不足，就是当然之选。
在权利推定的步骤中，“剩余事实”的存在，是其基础或前提。在具体的司法实践中，若这一基础、前提不存在，启动相关权利推定的议题就是多此一举。当然，一种事实在法律上究竟是否属于“剩余事实”，是参与相关案件的律师、法官等在既有法律体系和当下案件事实之间反复细致地考察、翻检的过程。这一过程已然表明权利类推之开始。当然，借用有些学者的话说，这种开始，是确定“事实的可类推性判断”。
（二）类比准据的查证
有了“剩余事实”的存在，法官紧接着需要做的，就是在更广泛的范围内，即在既有社会价值、成文法律和判例，以及社会规范体系中寻求与“剩余事实”相关性最强、最相类似的规则或准据。类比准据查证的基本标准，就是在社会价值、法律规则和法外规则中，寻找并确定与“剩余事实”之间关联最紧密、相似程度最高、最有利于以权利推定为目的，解决“剩余事实”的具体价值准据和规范准据，并据之来构造裁判规范、作出权利推定的判决。如果说“剩余事实”的存在是权利类推的前提和根据的话，那么类比准据的查证就是权利类推的准绳。
之所以要在社会价值中寻找并查证类比准据，是因为权利推定本身是法官遵循与“剩余事实”相关的价值的结果。其中社会价值本身，或者已经入宪入法，成为法律原则的一部分，即通过法律原则所表达的社会价值。如果有这样的类推准据，更有利于类推依据价值准据而展开。因为它兼顾了类推准据的价值合法性和规范合法性。如果既有法律中不存在相关价值的原则性规定，则只能以相关社会价值为准据作权利类推。如对前述变性人，如何通过权利推定，肯定他们的身份定位或主体资格？他们如果要求其他权利（如婚姻缔结），能否以自然人权及其价值为准据来明确赋权？这就需要在社会价值中寻找并查证类推准据。
之所以要在既有法律（无论是成文法还是判例法）体系中寻找并查证类比准据，一方面是因为权利推定要尽量符合法律的精神，如果在法律规范内部能找到相关准据，既能够权威地解决问题，也容易维护法律权威。另一方面是因为一种“剩余事实”，即使在法律中没有明文规定，但所有事实总会存在“家族相似”，进而会在法律已经调整的社会事实中找到与“剩余事实”“家族相似”的事实。如果能够这样，自然对“剩余事实”的司法处理就与既有法律调整的规则衔接更紧，其间的相似度更高。当然，这只是一种理论的假设，在实践中，既然一种事实是“剩余事实”，在法律上找到其“家族相似”的事实及规则，并非易事。
之所以要在法外的社会规则中寻找并查证类比准据，是因为当穷尽了社会价值、法律原则、法律规则后仍不能找到并查证类比准据时，一方面，一例案件不能久拖不决，更不能公然拒绝裁判。但要裁判，总得需要规范理由，并最终形成裁判规范。另一方面，大量的社会规范，无论是传统社会规范，还是新生的社会规范，在法律之外随时调整着人们方方面面的日常交往。法律本是社会实践的产物。司法面对一例疑难案件，面对一种“剩余事实”，遵循法律之外的社会规范进行判决，且能够得到当事人和社会的接受，总比拒绝裁判、久拖不决要好，要更有利于社会秩序的维系、主体权利的保障，以及法律与司法权威的维护。
（三）事实、准据间类比与权利推定
“剩余事实”的存在和类推准据的查证、确定，为在事实和准据间实际展开类比，进而作出最终的权利推定奠定了充要条件、有效基础。但充要条件也罢，有效基础也罢，并不直接通向实际的类比活动，更不直接导致权利推定。因此，在确定“剩余事实”存在和类推准据得以查证的基础上，要实际地作出权利推定，还需要作事实与准据间的类比工作。这种类比工作，不仅是在事实与准据之间得出相似点，而且包含了对两者冲突点的归纳和总结，因此，实际的类比工作被称为“区分技术”：
找到了一个先例案件或基点案件只是完成了类比推理的第一步，接下来法官便需要从先例中归纳或抽象出一个规则或原则，也就是通常所说的判决理由或先例理由，这涉及第一种区分技术，即区分判决理由和附带意见。一旦判决理由从附带意见中被区分出来，为了决定是否将其适用于眼前的争议案件，那么也就涉及了第二种区分技术，即区分先例案件与争议案件之间的相似点与不同点。这两种区分技术的使用共同服务于类比推理，甚至在某种程度上构成了类比推理成败与否的关键……
在“剩余事实”和类推准据间展开的类比活动，就是要找出它们之间的相似点，与此同时，也要发现它们之间的不同点。相似点的发现，为依照或参照准据构建裁判规范，并为最终进行权利推定的裁判打下基础；不同点的发现，既有利于及时地发现类推准据的不可靠方面并排除之，也有利于增进裁判者面对当下案情的自我创造性，或者能动性工作。但仅就两者间相似性的发现而言，本身就面临着一个难题：
类比论证概念的核心在于“（待决）案件充分相似于满足了（某个）规则适用条件的案件情形”。对此我们需要补充两点：第一，对于待决案件而言，通常存在一个以上的相似案件情形。这在判例法体系中尤其如此。这一状况不仅产生于事实的复杂性，也产生于规范的复杂性……第二，更为重要的是，使用语言这一事实本身，亦即将抽象术语运用于特定事物的过程，使得相似性这一概念十分模糊。
这种复杂的难题并不能阻止经由类比的权利推定。不但如此，权利推定中类比的进行，不只在“剩余事实”和其在调整对象上有家族相似性的某种成文法或先例之间展开，而且因为类推准据在法律上可能根本不存在，难以作出（法律）内部类比时，还常常不得不在社会价值或法外规范中寻求外部类比。在这种类比中发现相似性更加困难。但饶是如此，也不能阻止法官通过类比构造权利类推的裁判规范，以最终把“剩余事实”通过权利推定的结果，结构在法律调整的体系之内，或者结构在法治秩序之内，而不是让其在法律意义空缺时，只能游离于法律之外，甚至成为法治秩序的分离因素、解构力量。
如上三个步骤——“剩余事实”的发现、类比准据的查证以及“剩余事实”和类比准据间的比较，就是权利推定中的“类比三段论”。
