本文源于谢晖教授在“《民法典》第十条的理解与适用”学术研讨会暨首届“民间法与法律人类学”青年论坛开幕式上的致辞。文稿由广州大学博士生张宇翔做了整理，并由谢晖教授做了审校。
各位同仁、各位青年才俊，大家下午好！
首先，感谢顺峰、伟臣和中礼，是他们共同策划了这样一次非常有意义的学术会议。尽管是在线上开会，但线上也有它很多优点，除了节约成本之外，更重要的是大家可以省却“面对面”直接交流时可能存在的不敢讲、或不敢放开讲的尴尬，尤其是当年轻人遇到年长的学者时。当然，还省去了舟车劳顿，节约了大家宝贵的时间。正是在这些角度，我对线上学术会议非常感兴趣的。感谢如上几位学者多年来以“法律人类学云端读书会”为平台，所开办和开展的一系列非常重要的学术活动。这些活动我参加过多次，每次感触都很深，收获都很多。同时，当然也要特别感谢来自全国各地的青年才俊们齐聚线上，交流学术心得。这次征文的丰硕成果，是我们线上会议的前提。各位都提交了非常棒的论文，没有你们提交的这些论文，今天这个活动就不可能举办，即使举办了，也不可能举办得好，所以我要特别感谢并欢迎各位！
“民间法”这个研究领域，在咱们中国，有的学者以法社会学、法人类学为方向做研究，有的学者以纯粹习惯法理论为方向做研究，还有些学者尝试把它和法律方法结合起来做研究。但无论何种研究，事实上这几个领域的交叉性都是非常强、非常明显的。仅从“民间法”这词的概念化角度看，国内较早提出该概念的应当是梁治平教授。大家知道，他在《清代习惯法》中，对相关话题做了认真探究，并给出了一个发散式的界定。后来，北京大学的朱苏力教授、南开大学的于语和教授等也使用“民间法”一词，甚至“民间法”这个概念在一定范围内，已经是法学界约定成俗的用法，尽管像人民大学的曾宪义教授、马小红教授等公开著文，不赞同使用这个词。我一直是主张用“民间法”这个概念的，当然，有时候为了“可接受”的需要，我也用“民间规范”这个概念。在我倡导“民间法”研究的过程中，国内有些学者不同意、甚至强烈反对我的看法和用法。显然，这是个学术问题，是个需要认真争论以“明辨是非”，甚至即使争论了，也辨不出是非的问题，但它不应当影响我们对相关问题的研究。
我之所以更倾向于运用“民间法”这个概念，而不是“习惯法”，是因为在我看来，“习惯法”只是包含在“民间法”当中的一部分，两者的逻辑关系是包含和被包含的关系。“习惯法”远不能涵盖法律之外的其它各种社会规范。在司法、行政乃至日常交往中，“民间规范”都实际发挥着重要的作用。比如平台规则，你要说它是一种“习惯法”，可能就说不上，因为它毕竟是新近随着网络社会的形成才兴起的；但毫无疑问，它是一种非常重要的民间规范或民间法。研究数字法学前沿问题的不少学者认为，在整个数字法学领域，研究对象至少涉及如下三元规则：一是国家规则，一是平台规则，还有一个是社会主体（特别是社会组织体）面对数字社会的自我行动和应对规则。这三类规则共同结构、组织起了数字社会的秩序体系。所以，平台规则在其中起到非常重要的作用。当然还有其他方面，如乡规民约，有些古老的乡规民约，我们当然可以把它当成习惯对待，但如今相当多的乡规民约、市民规约等，往往是新制定的，赋予了完全不同于传统的时代内容。这都证明，“民间规范”或“民间法”的概念及其内容，要远大于“习惯”或“习惯法”的内容。因此，在培养学生、从事研究或倡导学术交流时，我更多地喜欢使用“民间法”或“民间规范”这样的词。
当然，既然运用了“民间规范”或“民间法”概念，就得负担远比“习惯”和“习惯法”范围更广的研究任务。我印象当中，南开大学于语和教授专门写了一本名为《民间法》的教材（他是顺峰教授的博士生导师），应当是在复旦大学出版社出版的，其中对习惯法、行会法、行业法、宗教法、家族法、民族习惯等基于传统的民间规范都做了系统总结和研究，写得非常好，该书也是由我作的序。但现在看来，该书的内容涵盖，针对“民间法”还远远不够，还不能涵盖民间规范或民间法的更多内容，特别是新型民间法这一块。所以有一次我见到他时建议：该书还可以修订再版。既然“民间法”的范围如此广泛且关涉丰富的社会生活，那么对它的研究，可以说它是一个法学的话题，也可以说它是一个社会学的话题。我们既可以从规范视角进行研究——我最近就组织我的一些弟子，计划编写10到13本左右的“民间规范司法适用方法研究”丛书，把它与“法律方法”紧密勾连起来，每本书不超过15万字，意图尽量通过这套丛书将民间规范研究拉入“规范化”的场景；当然也可以从社会学视角进行研究——可能各位同学、各位老师、青年才俊们所做的研究，更多地是从社会学视角的实证性研究。这就说明，在研究方法上，无论“习惯”或“习惯法”，也无论“民间法”或“民间规范”，这个领域至少既可以从规范（法学）角度切入，也可以从事实（社会学）角度切入，当然还可以将这两者结合起来研究。
这次会议的主题是探究《中华人民共和国民法典》第十条的规定。我们都知道这个规定，一般被称为“习惯条款”。有些国家的“民法典”，如法国、德国的“民法典”，虽规定了习惯的效力，但并没有规定其法源地位。但像瑞士民法、日本民法，以及我国中华民国时期的“民法典”，当然，更有我国新近颁布的《中华人民共和国国民法典》，则通过专门条款规定了习惯的法源地位。这种专门赋予其法源地位的规定，和仅仅在法律中规定一些“习惯条款”还不一样。因为“习惯条款”涉及的是具体领域。以我国为例，既往的法律中就规定了物权习惯、债权（合同）习惯、交易习惯、继承习惯、家事习惯，甚至还有一些刑事习惯、行政管理习惯等，但在《民法总则》之前，并未明确习惯的法源地位，只是在法律中零星地以具体条款的方式规定。但“民法典”第十条的规定，是整体性地给法官“可以适用习惯”以处理纠纷赋权或授权。我们知道，它用的是“可以”这个词，是选择性的。这对法官而言，意味着可以在习惯中“发现法律”，在习惯面前做一定的识别、考量和自由裁量。所以，法官运用这个条款裁判那些在法律上没有明确规定的疑难案件，就可能更具价值——因为既然在既有的法律中没有规定，法官又不能拒绝裁判，他就需要借助其他方法，包括在习惯中“发现法律”这样的方法去裁判案件。
我在《法律哲学：司法方法的体系》那本书中，曾论述过几种法律方法，如果离开了“民间规范”或“民间法”，有些方法就难以展开、了无意义。如“利益衡量”方法，当出现“法律意义冲突”时，就需要法官不仅在法律内部进行利益衡量，而且要跨规则地进行利益衡量；再如“事实替代”方法，既然是“事实替代”，就必须在事实中所蕴含的规范中寻找裁判依据；还有“法律发现”，尤其是填补漏洞式的“法律外部发现”，所谓“外部”，所讲的就是国家法之外的其它社会规范；至于“法官造法”或“法律续造”，如果离开了“民间规范”就同无源之水、无本之木。即便实践中非常常见的那些个法律方法，如“法律解释”“法律推理”“法律论证”等，法官在运用中也会不时地要么把“民间规范”作为裁判的大前提（规范根据），要么把“民间规范”作为裁判的小前提（事实基础）进行解释、推理和论证。可见，“民间规范”，特别是习惯既然已经被作为法源授权，它将在司法活动中会起到越来越大的作用，这是不难预测、也不难期待的。
对相关话题，在《中华人民共和国民法总则》颁布后，我曾写过两篇文章，一篇文章是关于第十条的法教义学解释（题为《“可以适用习惯”的法教义学解释》，发表在《现代法学》）；还有一篇是对公序良俗和习惯之间的关系作了关联性考察（题为《论“可以适用习惯”“不得违背公序良俗”》，发表在《浙江社会科学》）。这两篇论文，后来都收录在我的一本书（《法律方法论：文化、社会、规范》）中，大家感兴趣可以参考一下。
这些年来，有赖于全国各地学者们的支持，民间法研究确实取得了一定的成绩。在这方面，除了《民间法》刊物之外，我们有每年一届的“全国民间法·民族习惯法学术研讨会”（目前已经召开了21届）。我前后主编的与民间法相关的学术丛书也有两套：一套是在北京理工大学工作期间，在中国政法大学出版社出版的，大概出了23部，丛书名叫“民间法文丛”；另一套是我在中南大学工作期间，在厦门大学出版社出版的，目前还在陆陆续续、零零星星地出版，丛书名叫“法意文丛”，目前出版了13部。这两套丛书基本上都围绕着民间法问题而展开。此外，我曾经前后经历15年左右，在《山东大学学报》《甘肃政法大学学报》以及《原生态民族文化学刊》，主持过有140期左右的“民间法、法文化与民族习惯法”一类的3个专栏。后来因为种种原因，这些栏目没有继续坚持下去，但加起来140多期，对一个学术专栏而言，已经是非常可观的数字，期间至少刊登了400余篇论文，应当是我国民间法/习惯法研究的重要参考资料。当然，更重要的是，这些年来，国内外有很多青年学子，围绕相关话题，撰写了相关的调研报告、规范分析以及厚重的硕士、博士学位论文和博士后研究报告，这些，是特别值得我们关注和珍惜的！
咱们今天在线上召开这样一个小型的学术研讨会，我除了特别感谢各位，感谢顺峰、伟臣、中礼之外，还要预祝咱们的会议能取得丰硕成果，期待各位的成果能够在合适的、符合刊物旨趣的前提下支持《民间法》这个刊物。此外，我今天在西北政法大学参加同学们毕业4秩的聚会活动，这会儿临时抽出时间和大家做个简短的交流。本来应当聆听各位高见的，但实在情非得已，不能坚持聆听，向各位致歉。谢谢大家！
