章剑生:“选择性执法”与平等原则的可适用性

选择字号:   本文共阅读 381 次 更新时间:2015-07-15 18:30:06

进入专题: 选择性执法   平等原则  

章剑生  

  

   ●基本案情

   吴某在未取得建设工程规划许可证的情况下,在L市某村建造房屋六处,总建筑面积307.6平方米。经查明事实之后,L市城市管理执法局依法作出“限吴某于行政处罚决定书送达之日起7日内自行拆除上述六处建筑物”的行政处罚决定。吴某不服依法提起行政诉讼,一审败诉之后又依法提出上诉。吴某诉称,被上诉人选择性执法非常明确。违章建筑在他们村是普遍现象,因为通过正常、合法的流程,已申请不到《建设工程规划许可证》。上诉人的小平房建于1999年左右,建在围墙内的道地上且世代住在这里,不影响其他村民的利益。被上诉人对于非法占用耕地建大楼的人不处罚,只针对不同意拆迁的人进行处罚,以拆违促拆迁,选择性执法是非常明确的。被上诉人则认为,关于上诉人认为被上诉人存在选择性执法的问题,上诉人的说法属于主观臆测,没有任何事实和法律依据,被上诉人依法行政,不存在选择性执法的情形。对此法院认为,吴某主张的被上诉人对案外人违法建筑未进行处罚的行为以及其他行政机关非法拆迁等行为,并非本案的审查对象。[1]

   ●论点提要

   (1)行政机关作“选择性执法”时,是否应当就“合目的性”作出理由说明?(2)在行政处罚中,受处罚人可否以他人有同样的违法情形但没有受到处罚的事实,作为自己不应当受处罚的抗辩理由?(3)法院是否可以把他人同样的违法情形没有受到处罚的事实,作为认定行政机关滥用职权的理由?

   一、引言

   通说认为,平等原则是一个具有宪法位阶的法原则,对公、私法的具体领域都同样具有辐射效力,它的核心含义是,“如果相同情况被恣意地差别对待,或者不同情况被恣意地同等对待,则法律违反平等条款”[2]。这个表述大致是可以被接受的。自1954年《宪法》实施以来,平等原则一直是一项由宪法确认的法原则,它的地位在宪法中从未被动摇过。我国现行《宪法》第33条第2款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”在一本较有权威性的宪法注释书中,这一法原则被注释出如下内容:(1)所有公民都平等地享有宪法和法律规定的权利;(2)所有公民都平等地履行宪法和法律规定的义务;(3)国家行政机关、司法机关在适用法律时,对所有公民的合法权益都应当平等地予以保护,对所有公民的违法或犯罪行为,一律平等地依法追究法律责任;(4)任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。[3]与本文所论主题有直接关联性的是它的第(3)项内容。[4]

   长期以来,“平等权一向被视为是敏感度最高、最易为民众感受得到‘痛’的基本权利之一”[5]。为此,无论是“当作是具体化宪法的行政法”[6],还是“行政法是实现宪法价值的技术法”[7],都应当通过具体的行政法制度,落实对平等权的法律保护。《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”、“行政处罚显失公正”以及《行政复议法》第28条中的“滥用职权”、“具体行政行为明显不当”等审查行政行为合法性的基准,都可以被看作是行政法落实对平等权法律保护的具体措施。但是,无论在学理上还是实务中,这一制度性保障内容至今仅限于“合法平等”而未及于“违法平等”,即不承认行政相对人有公法上“违法平等”的请求权。

   本文以吴某诉浙江省L市城市管理执法局行政处罚决定案(以下简称“吴案”)为例,试图解释行政执法中“选择性执法”与平等原则之间的紧张关系,以及“违法平等”的可适用性,并对法院审查“选择性执法”的标准等问题提出本文的观点,以期有所裨益于行政、司法实务。

   二、本案所涉相关法理、实务见解

   (一)法理要点

   平等,存在于普通民众内心深处最为质朴的含义是“均平”,所谓“不患寡而患不均”,大致就是这个意思。[8]但是,这种解释是财富分配意义上的平等,具有强烈的道义、伦理色彩[9],而非完全是法律意义上的平等。在法律上,平等包含了两层含义:

   1.“相同对待”。相同的情况相同对待,即受待人之间如情况相同,应当受到相同的对待。“相同对待”是从正向解释平等的基本要义,着眼于受待人之间情况的相同性或者同一性;只要备齐相同性的要件,相同对待则构成了另一方的义务。如在行政法律关系中,两个同为农业户口的行政相对人申请个体工商户营业执照,在其他条件都符合法律规定的情况下,行政机关应当作出相同的许可决定。在这里,申请人“相同情况”应被限定于法定条件,故行政机关法外另附加如性别、年龄、居住期限或者户籍省份等,均构成违反平等原则。

   与之相关的问题是,或者更为重要的问题是,若上述“法定条件”中设有“性别、年龄、居住期限或者户籍省份等”,则构成了立法正当性问题。以此为例,立法平等意味着立法者若要在申请个体工商户营业执照的法定条件中加入“性别、年龄、居住期限或者户籍省份等”限制,必须公开说明这些条件与实现设立个体工商户营业执照目的之间具有密切的关联性,否则,它构成立法权滥用。由于我国尚未设立宪法法院,故这个问题目前仅限于学理上讨论。

   2.“差别对待”。不同的情况差别对待,即受待人之间若情况不同,则可以受到不相同的对待。“差别对待”是从反向解释平等的例外要义,即受待人之间的情况只要有足够的、实质性的差别,另一方就可以不受“相同对待”规则的约束,并作出不同的处理决定。如《上海市引进人才申办本市常住户口试行办法》(沪府发[2010]28号)规定,“具有博士研究生学历并取得相应学位或具有高级专业技术职务任职资格的专业技术人员和管理人员”且在沪工作稳定的人才,专业(业绩)与岗位相符的,可以申办本市常住户口。因硕士生与博士生之间具有“足够的、实质性的差别”,故在《上海市引进人才申办本市常住户口试行办法》规定的法律框架之下,排除硕士生申办上海市常住户口并不违反“差别对待”的平等原则。

   虽然“差别对待”为平等原则的例外要义,但是,在相当程度上它的重要性已经超过了“相同对待”。因为,经验表明,在适用平等原则时,人的利己本性决定了他更喜好“差别对待”,从而满足自己的本性需求。如有学者所言:“假使将平等原则理解为对所有事物应作相同的处理,在必须作区分的法秩序里,平等原则将丧失其意义。比较有意义的做法是:将平等原则理解为,其应确定不平等的条件。为此,平等原则本身并不能创设正义,惟其得以阻止正义的方面——恣意。因此,应将平等原则理解为恣意禁止。”[10]也就是说,与其追求正面的平等对待,不如着力于禁止在“差别对待”中的恣意。

   姑且不论是否要把“差别对待”与“恣意禁止”作学理上的对接,仅如何认定“差别”就足以令人望而却步,所以不如从禁止恣意上寻找解决问题的答案。从禁止恣意角度,判断“差别”的标准应当去主观化,才能把出现在判断“差别”过程中的恣意控制在最小范围内。在这里,导人比例原则或许是一个可选的、相对较优的策略。[11]如有学者所言:“所谓平等最简单的诠释就是禁止没有正当理由而存在的不平等行为,此处所称没有正当理由,指欠缺重要的实质原因。而认定有无重要的实质原因,不外乎三项标准:(1)是否在于追求正当目的,(2)是否为达成此一目的所必要,(3)与目的之价值成适当比例,以上标准正是比例原则的内涵。”[12]所以,“差别待遇是否符合立法之要求,或者说作为手段的差别待遇与所追求目的间是否有合理关联,可以作为违反平等与否之判断标准”。[13]

   解释选择性执法是否符合平等原则,是诠释平等原则中不可回避的法理问题。所谓选择性执法,是指“根据情势需要,什么时候严格执行哪部法律,采取什么执法手段,什么时候放松哪部法律的执行,什么时候严格执行哪个具体的案件,采取什么执法手段,什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式”[14]。选择性执法依选择对象不同,可以分为:(1)随机型。即基于执法成本的考量,由行政机关依照事先确定规则,选择执法对象。如对商贸市场中一万多个摊位,选择个位数为1的摊位进行是否有销售假冒伪劣产品的执法检查。(2)非随机型。即基于威慑性的考量,行政机关无规则地确定执法对象。如在上述情景下,行政机关随意选择其中几家摊位进行是否有销售假冒伪劣产品的执法检查,旨在威慑其他有销售假冒伪劣产品的摊位,收敛其违法行为。本文所涉的“吴案”属于非随机型的选择性执法。除此之外,行政机关还可以时间、地点不同进行选择性执法,如节假日、重大活动之前公安机关“扫黄”执法,或者在酒店门口不远处设临检点查酒、醉驾等。[15]

   选择性执法是否合法、合理,学理上也并非有一致的共识。如有学者认为,选择性执法具有如下几个方面的合理性:(1)执法的选择性有利于针对特定主体采取区别措施,可以对类似违法者起到很强警戒作用。(2)选择性执法可以集中力量解决特定问题,节约成本。(3)选择性执法在很大程度上满足了社会对实质正义的需求。[16]否定选择性执法的观点也并非没有。如有学者认为:“在国家拥有立法权,同时对执法又能够实施有效影响的背景下,国家总是有激励对不同情况做出相机抉择。当法律成为一种约束显得僵化时,国家就有积极性去超越它。这主要表现为国家利用剩余执法权,通过执法投入和执法方式的变化进行选择性执法,以获得更大的灵活性。本文认为它是解释中国目前普遍存在的选择性执法,以行政政策替代法庭裁决、严打式的周期性、运动式执法等多种‘怪’现象的基础。……现实中的执法者都是在约束条件下最大化自己的利益,有限的在位期往往使得执法者更偏向于短期的利益权衡。在监督费用不为零的情况下,选择性执法的结果还可能大大偏离其执法的最初目的。而且,对选择性执法的依赖将不断强化并扩大政府权力,甚至执法者的个人权威,它又反过来方便并加剧选择性执法,这必将阻碍正在努力完善的法治进程。”[17]在现实中,选择性执法还会产生一种“破窗现象”,也就是说,如果打破这扇窗户没人管,那么别人就可能受到某种暗示,去打烂更多的窗户。所以,选择性执法可能会向社会传递出一个错误的信息:对法律不必当真,可以在执法的空间中躲避。“法不在严而在必行”。当法律不是持续地发挥作用,而是因为形势需要才偶尔显示一下威严,这不仅会导致违法行为不断产生的“破窗效应”,会让那些违法者滋生侥幸心理,选择暂避风头,卷土重来,而且还会给人们以遐想空间:对一些执法对象的处罚,不是因为法律的威严,而是出于其他的考虑,否则,行政机关“为什么到今天才查”呢?[18]

   笔者认为,选择性执法的法律价值不可轻易否定,基于执法成本有限性等因素,行政机关在遵守平等原则前提下,可以采用选择性执法方式。但是,衍生出来的一个重要的法理问题是,行政相对人是否可以借助平等原则作为抗辩行政机关对其违法行为所作出的处理不具有合法性,由此导出了平等原则是否可以适用到违法行为,即“违法平等”?

“违法平等”的本意是相同的违法行为,应当受到相同的查处。可见,“违法平等”的核心问题是“人民与行政权之间就已存在不法的状态延伸到本身的不法行为之上,且使本身不法行为获得相同的法律后果”[19]。我国大陆学者在论及平等权保护时,尚未涉及“违法平等”问题。[20]在域外行政法理论上,“违法平等”通常是在讨论平等原则时被附加提及,但否认平等原则中包括“违法平等”。如有学者认为:“平等原则只能够在合法的法秩序中作为实践的工具。因此对于涉及不法平等之案例,即非平等之案例,不是非平等权发挥功效的场合,所以必须舍去援引平等原则作为讨论不法平等的依据,须另辟蹊径。”[21]这另辟蹊径是,“不法平等虽然不能在宪法平等权的概念中演绎产生,但却可以透过讨论行政规则的效力问题时,融入信赖利益保护——即人民相信行政规则及前例——及行政自制原则,使得平等原则重新浮现”[22]。其实,如果从违法者提出要求“平等对待”的诉求内容切入,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 选择性执法   平等原则  

本文责编:刘亮
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/90468.html
文章来源:中国宪政网

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。

学友讨论

Powered by aisixiang.com Copyright © 2017 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网