门中敬:平等权原则与宽容

——以平等和自由的关系为向度
选择字号:   本文共阅读 977 次 更新时间:2011-08-17 14:18:58

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门中敬  

  

  摘 要:平等和自由之间是存在张力的,且经常表现为一种矛盾关系。国家强制平等往往通过一定的制度来进行,而这种制度如果不能在自由与平等之间保持某种适度平衡,就会导致来自国家或社会的歧视与不宽容的发生。就平等权原则在世界各国宪法上的规定及其实践而言,虽然不同国家的宪政制度和法治文化传统不同,但都体现了宽容的内在要求,一如美国的“平等保护原则”和德国的“法律上的平等与禁止恣意原则”。鉴于人民代表大会制度下的“立法归类”可能造成的歧视和不宽容,将“法律面前人人平等”单纯理解为平等权或法律适用上的平等原则,都是不甚妥当的,它仍然有进一步诠释的余地。在更为根本的宪法原则层面,宽容理念要求确立社会法治国原则,以对传统法治国原则进行修正,以进一步调和自由与平等之间的内在紧张关系。

  

  关键词:自由;平等;平等权;平等原则

  

  在传统公法学领域(不考虑立宪体制问题),自由与平等的关系问题已经部分地转化为国家与公民的关系、公共利益与个人利益的关系问题。[①]在传统立宪主义原理那里,这类问题至今无法得到妥当的诠释,这与“宪法意义下的宽容理念”[②]在通常的情形下不受关注有关。究其原因,当歧视与不宽容并不显著地成为一个问题时,传统上的公平与责任原则通常是解决此类争议的主要依据,而宽容的意义并没有凸现出来。虽然如此,在正确理解平等问题时,宽容理念仍然可以发挥其终极的作用,以使这些不同的理解不至于偏离“正确的路途”——保持自由与平等之间的平衡。尤其是,在今天“构建和谐社会”的大背景下,促进社会公平的“和谐正义观”是当下法制建设面临的一个重要命题,由此对平等权原则的深入研究便更为迫切。

  

  一、平等与自由的关系

  

  自由与平等的关系问题并没有引起学界的足够重视与诠释,盖因在一般观念上,自由往往意味着平等。而在实体上,“几乎所有自由权的宪法案件都会涉及平等权问题”,“两者在形式上是并行不悖且相辅相成的”。[1]世界上大多数国家的宪法大都将两者规定于宪法文本中,似乎是通过宪法规范的表述明确地表明了两者紧密而不可分割的关系。如我国《宪法》的“法律面前人人平等原则”与基本权利条款、美国宪法的“人权法案”与平等保护原则、德国基本法的人权条款与“法律上的平等与禁止恣意原则”等。而《人权和公民权利宣言》第1条则庄严宣布:“在权利面前,人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利益上面才显出社会上的差别。”

  就人权的普遍性而言,形式上的平等的确是自由的应有之义,或者说,平等只是“自由的平等”,两者间是并行不悖的。在考夫曼教授看来,“宽容原则”在过去早已蕴含在“公平”及“责任”原则之中。[2]此“公平”责任在传统宪法学上呈现为平等原则——一种法治意义上的形式平等。这种平等被认为天然地蕴含宽容的意蕴。[③]对于那些与我们不同且犯有“错误”的人,依据宽容理念,应当给予他们同等的法律权利和政治权利,如平等的选举权;不应当剥夺他们从公共物品中受益的权利,如教育、公共安全、卫生保健、受法律制度的保护、使用公共设施等。除此之外,在基本公民权利和利益的分配中不应当歧视性对待那些处于弱势地位的群体或个人。

  形式平等的价值观在政治制度层面主要体现为代议制立法体制。该制度设计能够最大限度地保障法律管辖范围内的大多数人利益。在理论上,虽然一定的立法体制可以保证所有的人都具有相同的法律地位或从事某种活动的自由和权利,但规范社会生活的法律却只能符合大多数人的利益,而不可能是所有人的利益。甚至可以说,这种制度不过是把古代的那种“阶级立法”变成了一种政党政治运作下的“社会立法”而已。所以,人民代表大会制度同西方的议会制度一样,并不能全然落实“平等”。

  在当今世界的宽容立宪政体中,为防范代议制可能带来的“多数专制”和民主的“真空陷阱”,通常都通过宪法设置有对立法予以防范的制度——违宪审查制度,以防止“歧视性立法”、确保人民平等的自由和权利。但立宪体制对立法的约束在某种程度上也只具“形式上的法治”特征,它仍然不能保证不会产生歧视与不宽容,因为此等宪法并不能全然落实平等。而在奉行成文法系传统的国家或地区,法律对社会生活的规制不可能做到如此的细密,以至于它能够关照到所有人的差异性。否则,它就会成为那种“永远也读不完”的法律典籍了。同时,社会生活变动频繁,致使法律在制定出来以后,还将不得不面对“法的安定性”与“法的稳定性”之间的内在冲突。

  显然,通过法律施行的平等和通过宪法予以保障的自由权利之间存在着某种显而易见的冲突,或者是以平等的名义,或者以自由的名义。在实质平等的社会公平正义层面上,平等和自由之间的冲突更加明显,甚至两者之间经常表现为一种矛盾关系,因为“自由竞争的结果往往是不平等的(实质平等——笔者注),而要通过国家强制平等则必然意味着自由的减损。”[1]139由此,宪法制度如果不能在自由与平等之间保持一种适度的平衡,就必然会导致两种情形——来自国家的权力持有者和来自社会的个人或团体——的歧视与不宽容的发生。[④]一个显明的例子发生在教育领域,教育机构特有的规定或偏好,如果不是提供一种生活方式的选择的话,特别是当这些规定成为一种普遍现象时,它就会成为一种“教育歧视”。因而在规范宪法学领域,平等问题就应当在平等与自由之间的关系、在宪法理念和规范两个层面进行诠释。

  

  二、平等属于权利还是原则?

  

  在传统宪法学领域,对平等问题的研究,一个首要的问题是,平等属于权利还是原则?对此问题,国内曾一度产生过较大争论。类似的争论在域外也同样存在。纵观学术界“关于平等属于权利还是原则”的不同观点,主要有权利说、原则说、权利原则二重说以及权利原则资格三重说几种。[⑤]从目前的学术观点来看,主流观点似采权利原则二重说。

  

  (一)平等作为权利

  

  按照传统观点,“平等”本身并不创造权利,它不可能成为一种抽象的权利存在形态,或者说它不可能作为一种实体性权利形态独立存在。因而,它是自由权利的一种人际形态或依托自由权利的一种人际权利形态,本质上仍然属于自由权的个体性权利。这种观点在理论上之所以容易被认可,是因为从自由权的本质内涵出发,完全可以推导出“平等权是一种自由权所派生的权利”的结论。

  将平等权看作是一种自由权的人际形态,会使它具有某种反射效力,获得一种对抗权力的“能力”,亦即使之成为一项防范权力的歧视与不宽容的宪法原则。但在根本上,这种“能力”还无法发挥其防范社会压制性不宽容的功能。因为,它并不能因此“约束平等权以便保障其他人权领域的平等待遇。”[⑥]对此,法治斌和董保城教授指出:“在以往平等仅被视为一项解释宪法的原则,平等只是客观的法,其效力在个别权利范围内只具有反射效力而已。但在二次世界大战以后,平等已逐渐被承认具主观上公权力性质,为实体法上的权利,其一旦受到侵害,可以诉求法院救济。”[3]

  从宽容理念以观,将“平等权”仅仅界定为“依托自由权利的人际权利形态”或“权利的保障形式”[⑦](亦即学界通常所言的“平等原则”)是不甚妥当的。因为,自由意味着(形式)平等,但平等(既包括形式平等也包括实质平等)却并不意味着自由。自由的结果往往是(实质上的)不平等,两者之间是存在张力的。在将平等作为权利而不仅仅是权利的保障形式时,其目的和功用已经不仅仅局限在防范国家机关的行为恣意方面,而是通过其释宪方式,从法律实证的层面保障平等权,以阻止对某些类型的人实行歧视而实现实质平等。更为重要的一个理由是,“没有权利就不能肯定权利的主旨和意义。不管是在法律上还是在物质上,不管是自愿的还是一种真正的障碍的结果,都暴露出得到肯定的权利的虚幻性,如果不是虚夸的话。”[⑧]

  显然,平等不仅是一种依附自由权利的人际形态或权利的保障形式,而且是一种“平等地获取和享受权利的资格”,一种独立的权利形态。当然,平等权作为人际权利形态,以及作为平等地获取和享受权利的资格,在广义上都可以被看作是一种权利。如果如此理解的话,关于平等性质的权利原则资格三重说与权利原则二重说也就没有什么本质上的差别了。

  

  (二)平等作为原则

  

  “平等”发展至今,不仅是个人人权,更是解释所有基本权利的重要原则。它不仅拘束立法机关制定法律,在行政委任立法、职权立法以及依职权发布的决定、命令等,凡是具有法律效果的,均应受平等原则的拘束。[3]243单纯把“法律面前人人平等”或“平等保护”的宪法规定解读为平等权,显然是不确当的。

  根据权威观点,宪法权利均具有主观规范和客观价值功能,但并非所有的宪法权利都具有主观规范价值,或者说并不是所有的宪法权利都具有可诉性。况且近些年来,“涵盖高度实质平等本质的社会权分类的出现,使得平等权应有的位置也较淡化。这些都是促成平等成为一种总则性原则的原因,如此比较能与人权的分类调和。”[4]

  几乎所有涉及自由权的宪法案件都会涉及法律的“立法归类”(legislative classification)问题,或者说平等权存在的一个基本前提是法律的“立法归类”。因为,“实际大致平等地位的法律主体适用同一法律要求,就法律地位不平等的法律主体适用不同的法律要求”乃是达成一个合乎正义的法律秩序所必须的。平等权作为一项人际权利(interpersonal right),在本质上仍然属于自由权的个体权利形态,是不能解决立法归类是否正当问题的。或者说,它只能解决自由权是否同他人一样受到了法律适用上的同等对待问题,而不能解决自由权是否受到“立法归类”的“歧视”问题。显然,没有一个平等原则来指导立法的归类和解释宪法,平等权就无法得以真正落到实处,因自由竞争所产生的不平等和社会不宽容问题就无法得以有效消弭。

  如果将“平等”单纯界定为平等权的话,那么我们就很容易从平等权推导出一个“法律适用上平等”的宪法原则,而这已经被证明并不符合现代立宪主义的意旨。

  第一,法律适用上的平等原则必然要求平等权的实现,但这个原则与美国法上的平等保护原则是不同的。“‘法律面前平等’的公式比‘平等的法律保护’原则更弱,因为它只是规定人们应该得到同样对待,除非法律以其他方式做出规定。后一个原则的本质是,法律应该用同样的方式对待人们,除非有合理的正当理由证明不这样做是不行的。”[5]

  第二,该原则的基本功用在于通过国家强制性手段来保证平等权的实现,但其结果却是对自由的减损。在西方的古代政治城邦,建基于民主制度上的法律是限制社会团体和个人依其能力而不宽容的重要手段,因而民主平等就成为维护国家自由的重要方式。在今天,假若我们这样来理解宪法上的平等原则的话,也许我们就能够理解法治的第一个层面的涵义:法律面前人人平等,人人平等地遵从法律。但这里面有一个基本的前提条件,即法律是公平正义且大公无私的。古罗马的共和政体及其自然法即是试图确保法律本身“公平正义且大公无私”的古代政治法律制度设计,但受经济发展和公民社会不成熟等诸方面的制约而无法实现。但在今天,如果我们仍然将宪法上的平等原则理解为一种狭隘的法律适用上的平等,而抛弃其赖以存在的民主制度前提,这一原则就会成为一句空话,甚至成为一种保持权力持有者歧视和不宽容的工具了。

  第三,就正义的观念和公权力的运用而言,法律适用上的平等要求公民在宪法上的自由和权利应受法律上的平等保护。这个目标的实现,有赖于一个基本的假定条件:人在实际上的平等条件的具备。然而,在真正的现实世界里,由于人们在社会事务中并不具备或者说不可能具备实质上的平等条件,那么宽容理念所要实现的法律上的平等保护的目标就变成了一种虚幻的理想了。不过,就法作为实现平等的前提或标准而言,宽容理念不得不对其寄予厚望。因为就“实际大致平等地位的法律主体适用同一法律要求,而就法律地位不平等的法律主体适用不同的法律要求”,乃是达成一个合乎正义的法律秩序所必须的。但是,平等原则如此古老,它是先于法律而存在还是因法律之规定而存在,虽然一直以来颇有争议,但自德国学者Gerhard Leibholz将平等原则从其与法律的从属关系中解脱出来,并将其解读为一种先在的、一种为适用法律而存在的基本定理以后,单纯的法律适用上的平等就变成为一种不具正当性的或者说不正义的荒谬见解了。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国宪政网

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