戴治勇:选择性执法

选择字号:   本文共阅读 2757 次 更新时间:2008-06-16 18:24:27

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戴治勇  

  

  茅于轼:我们今天有请西南财经大学法学院的戴治勇博士给我们作报告,题目是“选择性执法”,这个问题也是大家比较感兴趣的一个话题,我相信今天我们年轻人也是抱着极大的兴趣来探讨这个问题。今天我们有五位评论员。下面我们请戴治勇博士发言。

  

  戴治勇:首先请允许我介绍一下自己。其实,尽管我是西南财经大学法学院的老师,但实际上从本科到博士我接受的都是经济学的训练,从未接受过正式的法学教育,所以我做的讨论主要是从经济学的角度,如果在法律问题上有一些不当的地方,请各位法学专家批评。我应该感谢天则经济研究所的张曙光老师、茅于轼老师和盛洪老师给我这个机会到这里来作演讲,同时也感谢各位在座的老师和同学能抽出时间来到天则,和我们共同分享和讨论两年来我与我的老师——北京师范大学经济与工商管理学院的杨晓维教授共同合作、研究、讨论的成果。这里面包括已经发表的、即将要发表的成果,也包括有一些还没做好的不成熟的想法。所以可能不成熟甚至不当的地方,希望能在这里听到更多的来自各个学科的意见。

  我们知道,我们国家在改革开放以前基本上可以说是一个没有法律的年代(实际上是有的,但几乎不起作用),应该说是一个法律缺失的年代。而在改革开放以后,刚好是另一个极端,就是法律爆炸的时代。常常一年都要同时颁布好几部法律,这和西方的经过长时间的酝酿和定夺,最后颁布一部法律形成鲜明对比。在经济学里面讨论经济转轨已经很多了,比如从“华盛顿共识”到“后华盛顿共识”的讨论就非常多;而对于法治转轨,如何从一个没有法律的社会向一个法治比较健全的社会过渡,在这个过渡过程中会出现哪些问题,至少从我了解的文献中,特别是从经济学的角度对这个问题的研究还非常少,而法学家对这个问题的讨论则是相当多了。但是,从我浏览过的国内一些法学家的讨论来看,他们讨论的主要是法律移植问题,而且,法学家更多的充满了对现有的立法、执法状况的一种抱怨。因为中国改革开放以后移植了大量的大陆法系的法律,但是法律与现有格局脱离非常大,所以对许多理想主义的法学家来说目前的状况是令人堪忧的,由此做了大量讨论,但我看到的更多的是一种情感的抒发,缺乏一种理性的思考,对于为什么存在这种状况讨论的非常少,而我们试图用一个理论性的框架来对此做出解释。

  首先我想罗列一下现实中我们在转轨过程中遇到的一些现象,一方面我讲我们经历了一个法律爆炸的年代,而法律执行特别令人不满意;另一方面,我们国家的改革,很大程度上是从违法开始的,像有名的家庭联产承包责任制改革是从违法开始的,又比如证券市场的发展,可以说几乎所有的改革在当时都面临“守法”还是“违法”的判断。从“违法”开始进行的改革带来了很多问题,其中那些所谓的改革先锋,或人们眼中的暴富群体的“原罪”问题,引起了媒体,学术界的广泛关注。另外,我们国家虽然有很多法律,但是管制在社会秩序中可能起着比法律更重要的作用。同时,我们的司法很大程度上是不独立的(司法不独立是接下来我们要讨论的前提,由此立法者和执法者是合而为一的,因此我讨论的执法状况不是讨论执法代理人的选择,而是讨论执政者或者政府的策略选择问题)。

  回到主题上来,我们讨论的所有这些问题的视角都是选择性执法,即从执法者(政府)在局限条件下选择的最佳策略出发来理解或实证分析目前中国法治转轨所面临的种种问题。在这个视角下我提出了如下几个问题,在接下来的演讲中我试图回答其中一部分:

  第一,为什么存在选择性执法;其次,如何实施;第三,实施的后果如何;第四,如果政府实施选择性执法,老百姓如何应对,这里面我们特别关注一个群体的策略,就是制度企业家的策略。

  最后,我还有三个打算要做的研究选题。一是法律的功能,既然法律是选择性执行的,那要这个法律来干什么;如果把法律的功能搞清了,那么我们就明白改革开放以来的法律是如何变迁的;最后是思考如何通过最优路径的选择从选择性执法过渡到一个法治社会。

  

  一为什么存在选择性执法

  

  1. 文献

  已有的执法文献主要是贝克尔和斯蒂格勒1968,1971年开创的最优执法传统。他们讨论在执法成本约束条件下,惩罚不可能是100%,因为存在执法成本约束。但是贝克尔说,如果把惩罚以被发现的概率相应的倍数提高(概率的倒数),这时候执法力度没有变化,但是执法的成本可以大大的减少。这种执法理论所解释的是在执法成本约束条件下的随机性执法。在随机执法条件下,只有部分违法者得到惩罚。

  其次是不完备法律。它是许成钢和皮斯特的贡献,他们把合同的不完备性移植到法律中来。因为法律不可能把所有的事情都规定的很清楚,在这个时候法律是不完备的。

  与已有的讨论不同的是,我们现有的执法状况是现有的上述文献所不能解释的。我们现实中面临的问题是什么呢?现实中,不同时期,政府常常针对不同案件有选择性地采取不同的执法强度,既有执法不严,也有过度执法、以政策替代法律的问题。如每年年关对食品、交通安全管制法规执行的强化;阜阳奶粉事件后对全国所有奶粉制造商的普查;证券市场执法的忽冷忽热;对盗版、走私、假冒伪劣、煤矿安全、污染治理等等。这种变化程度是用最优执法理论和不完备法律理论所不能解释的。原因是,(1)传统最优执法理论讨论的是随机性执法,而现实中,政府知道是谁违法了,但实际上政府并没有采取任何行动对其进行惩罚,这里面存在一种“枉法”的情况;而且很多时候我们还存在一种被称为“运动式”执法的情况,在某个时期、某个官员的讲话,就可能导致全国上下运动式的执法,这是最优执法理论所不能解释的;行政干预,红头文件更是超出了最优执法的想象;(2)这也是不完备法律理论所不能解释的。因为我们讨论的是法律已经规定很清楚,但是执法者没有按照最优执法理论所规定的那样随机性执法。

  2. 选择性执法的定义

  选择性执法是国家根据不同的情势变化,试图获得灵活性,摆脱成文法的僵化而在执法上做出的调整。即什么时候严格执行哪部法律,采取什么执法手段,什么时候放松哪部法律的执行,什么时候严格执行哪个具体的案件,采取什么执法手段,什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式(law by law, case by case)。我们的这个定义与讨论执法代理人的执法问题是不同的。大家在百度上搜“选择性执法”,会有很多的内容,他们讨论的都是执法代理人的贪污腐败问题、渎职问题,但这不是我们阐述的重点,我们讨论的是中央政府和地方政府、立法者和执法者合二为一的策略选择。

  3.选择性执法与最优执法传统的本质区别

  选择性执法表现为非随机性,主动执法,执法方式不限于常规形式,甚至超越法律形式,如红头文件等特有的表现形式;而最优执法传统表现为随机性,被动执法,执法受制于基本的法律原则和程序。且我们论述的选择性执法常常以大范围的,甚至是全国范围的枉法或运动式执法为特征,这与执法代理人贪污腐败,利用自由裁量权而形成的个别、小范围选择性执法也有本质区别。

  4.引入两个变量

  我们试图引入在最优执法理论中忽视的两个变量来解释选择性执法,就是间接执法成本和间接损害。间接执法成本指当法律本身由于不能适应情势的变化而不尽合理、甚至为“恶法”时,法律的严格实施可能导致社会损失或社会收益的减少,如无效率价格管制引起的社会福利净损失;间接损害则指由于执法懈怠导致人们关于受害概率提高而必须增加的防范投入,以及违法行为所导致的负外部性,特别是由此引发社会、政治的不稳定,造成对经济增长或发展的损害。

  引入间接执法成本我试图说明,有时候法律可能没有得到更好的执行,而引入间接损害我试图说明的是法律有可能得到强化执行。

  5.选择性执法与灵活性

  在改革开放以前我们是以党的政策、党的会议来决策,来实现林毅夫讲的赶超策略。改革开放以后我们试图用法律来维持社会秩序,但我们面临的一个问题就是在改革开放以前用政策、会议来调节政策的时候,执政者和政府有巨大的灵活性,而当党和政府试图用法律来解决问题的时候,有了成文法的明确规定,当政府或政党面临的局势变化不符合他当时的立法预期,这时候就有问题了,现在政府解决问题的方式就是用选择性执法策略从另外一个渠道获得灵活性,这就导致法律或者得不到执行,或者得到更强化的执行。关于中央政府和地方政府目标函数的具体论证过程在此我就不详细的解释了。有兴趣的可以参考我们发表在《经济研究》06年第9期上的正式论文。

  6. 理论推广

  (1)理论解释的一般性:我们解释的选择性执法是一个具有一般性特征的理论。在这儿我提两个例子,一个就是在《世界大拍卖》这本书中提到的寡头与克里姆林宫的较量,尤科斯集团霍多尔科夫斯基的故事;另外一个就是我在我的博士论文中提到的我们党和政府对江苏“铁本”事件的处理。实际上这两个案件一方面是对特定案件的强化执法,另一方面政府的处理方法和手段在很大程度上用的罪名与一开始引起政府注意,因此试图加以惩罚的缘由实际上是不一致的。就像吴晓波讲的是一种“法律错位”的现象,这也是选择性执法。

  其实选择性执法在法治建设相对完善的国家或地区也存在,金融危机时香港政府对游资的打击;美国大选时的执法强化都属于选择性执法。只是它们表现的不像转型国家或者法律不健全的国家那么突出。我们认为选择性执法的频繁度受制于政府权力约束的大小。

  同时,选择性执法不仅存在在法律执行的过程中,而且在一般制度的执行中也存在着选择性执行。比如在学校中,一个成绩比较好的学生和一个成绩比较差的学生同时偷西瓜吃,老师就可能指责怪那个成绩差的同学。而这个成绩差的同学就会辩解说,那个成绩好的同学也偷了。老师就会回应说,我们现在讨论的是你不是他,他的问题我呆会再解决,不用你管。

  (2)理论的一般价值:当状态有限且能够准确预见,即在确定性世界中,契约或法律等制度是完美的,不需要灵活性。当世界变化无端,不确定性极大时,灵活性的重要可能使任何事先的制度约束都成为障碍,这在企业家开发某种新产品、新市场、新技术时,在已有的制度都不可用时就会碰到这种情况。现实中大部分情况介于这两者之间。一方面是不确定世界,另一方面,很多情形也是可以事先预知,或者至少是有规律可循的,因此是可以在经验中加以总结并制度化的。但这种制度化在事后环境改变较大时又可能遭到挑战,这时制度的制定者和执行者面临两种选择,一种是废除旧制度,建立新制度,一种是选择性执行旧制度,两种选择都是有成本的。当制度改变的成本过高(不仅包括制度废除、重新建立通过的成本,还包括它朝令夕改带来预期混乱的成本,人们对它是否过时的判断需要时间等),选择性执行旧制度就成为次优解。

  

  二 选择性执法性策略的实施

  

  我们的执法机构包括:法庭、检察机关、行政执法(管制部门)。这几个部门实际上是有差异的,法庭有它的被动性,民不告,官不理;检察机关和行政执法具有主动性。

  要实现政府的这种策略选择,不仅影响到执法机构的孰轻孰重,也影响到执法代理人的激励安排。比如现实中对管制的依赖,对法庭的纵向设置类似于行政官僚体制的金字塔设置系统,法官薪酬待遇考核等由政府来决定等等。这与西方司法独立的国家是不一样的,原因就在于政府要实现选择性执法,所以才会有这样的安排,我的解释与现有经济学、法学对上述安排的解释是不一样的。

  

  三 政府实施选择性执法策略后果

  

  在法制比较健全的西方国家,违法者和守法者都可以对自己的行为进行较确定的预期,即如果我违法了那么将有一个确定的概率会受到惩罚。而在存在选择性执法的国家,现有的违法者或守法者他们会面临着什么样的状况呢?他们会发现如果我违法了,可能会有一部分人受到惩罚,但我受到惩罚的概率是不确定的,而且这里面很大程度上是可以操纵的,因人而异的。

  法律经济学通常将法律看作是一个改变行为预期、能将外部性内部化的装置,而选择性执法策略很大程度上干扰了我们的预期。尽管在某些领域里面选择性执法也有一定的可预期性,比如说每年年关的时候对食品安全、交通安全的管制强化;但更多时候选择性执行是不能预期的,比如证券市场的选择性执法。可以说,选择性执法严重影响了法律在人们心中的公信力。

  

  四 选择性执法的转变

  

  政府选择性执法的主要目的是为了获得一种灵活性,但随着改革开放的不断深入,对这种灵活性的要求也在在逐步的转变。(点击此处阅读下一页)

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