陈天昊:行政协议中的平等原则

选择字号:   本文共阅读 167 次 更新时间:2019-03-14 01:08:51

进入专题: 行政协议   平等原则  

陈天昊  

   摘要:  行政协议乃是行政主体主动进入市场、寻求与市场主体开展合作的尝试,双方当事人只能通过平等协商才可达成关于权利、义务的合意,进而建立行政协议关系,这与民事合同完全一致;公法及行政法基础理论的现代演进,也使得行政主体与相对人之间不再表现为传统的“命令-服从”模式,而逐步走向双方法律地位的平等,这也为平等原则在行政协议中的适用提供了可能。然而,不同于民事合同之平等原则,行政协议之平等原则具有更富包容性的内涵,其并不限于民事合同中所要求的双方在权利、义务上的“对等”,而同时涵括双方在权力与权利上的“结构性均衡”,此两种平等模式围绕如何更好地实现公共利益这一目的交替并存。此种“交替式二元性”的特征,就导致行政协议中双方当事人在法律地位上的平等并不必然指向《合同法》第三条所规定的“一方不得将自己的意志强加给另一方”的训条,进而能够与行政主体之单方变更权及单方解除权协调并存。

   关键词:  行政协议;平等原则;平衡论;公共利益;政府特许经营

  

   一、问题的提出

  

   2015年《行政诉讼法》修订,首次在实证法层面肯定了“行政协议”的存在,并明确列举了“政府特许经营协议”和“土地房屋征收征用补偿协议”这两类行政协议。然而,司法实践中对行政协议的概念与范围仍存在争议,就在《行政诉讼法》修正案生效后不久,最高人民法院作出(2015)民一终字第244号民事裁定书(下称“新陵公司案”),将一份“政府特许经营协议”定性为“民商事合同”,“不属于新《行政诉讼法》第十二条(十一)项(……)规定的情形”,进而认定关于本合同的纠纷不应该纳入行政协议案件受理管辖。[1]

   该案中,法官认为:“合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治,并不受单方行政行为强制,合同内容包括了具体的权利义务及违约责任,均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。” 概言之,当事人法律地位的平等性及合同内容的合意性,构成法官将其认定为民事合同的关键。即便该案法官也承认,涉案协议属于“典型的BOT模式的政府特许经营协议”,但基于上述的考虑,法官仍坚持认为其不属于 “行政协议”。其实,这样的裁判思路并不陌生,在《行政诉讼法》修订前的裁判中也曾多次出现。[2]

   上述的裁判理由在学术层面会引发下列疑问:行政协议是否同样属于平等主体之间达成的合意?进一步而言,民事合同中的平等原则能否同样适用于行政协议?对此问题,法学界仍未能提供清晰的答案。早在1998年《合同法》制定研讨时,民法学者就曾隐然认为行政协议不是平等主体之间达成的合意,[3]并以此理由将其排除出《合同法》的调整范围。至今民法学者仍然坚持认为:“(当)双方当事人的法律地位是平等的,而非命令服从的,(……)这样的合同应该被定位为民商法上的合同”。[4]而行政法学界对此问题则抱有矛盾的看法:学者们一方面普遍认同“(行政协议)把契约的平等精神引入行政领域”,这构成了行政协议制度的关键优势;[5]但另一方面,学者们也普遍以行政主体享有“行政优益权”作为行政协议区别于民事合同的关键标准,进而认为“行政合同(……)一般都有行政主体作为当事人(……),它们是以行政职权的执掌者或行使者的身份、地位成为行政合同的当事人的,而不是以机关法人即民事平等主体的身份”,[6]追根溯源,王名扬教授也曾论及:“当事人地位平等原则,(……)在行政协议中对行政主体不能严格执行。”[7]

   为了澄清前述问题,一方面,本文拟回溯行政协议模式在法国的相关理论及实践。法国作为最早倡导行政协议模式的国家,其行政协议制度引领了各国对行政协议模式的探索,并显著影响了我国对相关问题的讨论,因此就法国经验追根溯源,有助于我们把握行政协议模式的内在规律。另一方面,本文还将交叉透视我国民法学及行政法学的相关理论演进,探寻平等原则在行政法领域适用的理论基础及表现形式。结合这两个方面,本文希望能够辨明在行政协议中是否适用平等原则的问题,并进一步回答,如果适用该原则,其与民事合同之平等原则有何异同。

   本文将表明,在实践层面,行政主体及相对人作为协议的双方当事人,只能通过平等协商才可达成关于权利、义务的合意,进而建立行政协议关系,这是市场交易环境下价值交换规律的必然结果,就此而言,行政协议与民事合同完全一致。在理论层面,随着公法及行政法基础理论研究的深入,相对人的人格尊严逐步得到明确的承认与保护,行政主体与相对人在法律地位上也正逐步平等,就此而言,行政协议与民事合同日渐趋同,这为平等原则适用于行政协议提供了可能。但需要注意的是,民事合同以实现意思自治为目的,双方的合意即具有最高的正当性,而行政协议则以调动市场的力量更好地实现公共利益为目的,意思自治仅构成实现该目的之手段,具有工具价值。基于此,规范行政协议活动的法律制度,并不同于以协调私人利益之间关系为主要内容的民事合同法律制度,前者必须能够恰当地协调行政协议中公共利益与私人利益之间的复杂辩证关系。由此,在行政协议之下,双方法律地位的平等就不再必然表现为《合同法》第三条所要求的“一方不得将自己的意志强加给另一方”的训条,而具有了更富包容性的内涵,即间或性地要求双方在权利、义务上的“对等”,以及双方在权力与权利上的“结构性均衡”。

   行政协议之平等原则所具有的此种“交替式二元性”特征,也得到了制度层面的印证,法国行政协议制度正内含了主观法律制度与客观法律制度,二者之间相互协调、交替并存。概言之,若尊重意思自治能够实现公共利益与私人利益的共赢,则无论是缔约阶段,还是履约阶段,行政协议制度都适用主观法律制度,“意思主义”与“契约严守”构成其重要内容,此时双方当事人之间的权利、义务即为“对等”;而若主观法律制度不足以恰当地协调公共利益与私人利益,特别是随着情事之变迁,导致继续坚持“契约严守”将严重有悖于公共利益的实现,那么就应当适用客观法律制度,行政主体即有权突破双方之合意,对协议内容实施单方变更或单方解除,以径自满足公共利益,并同时赋予行政协议相对人保障性权利,此即实现双方在权力与权利上的“结构性均衡”。

   下面,本文将分别探讨平等原则在行政协议之实践、理论及制度中的具体表现。

  

   二、交换关系平等:平等原则的实践表现

  

   民法平等原则渊源于市场交易关系的内在规定性,在实践层面表现为市场主体在交换关系上的平等。回顾法国行政协议的实践历程,我们发现,当行政主体进入市场寻求合作时,其也同样无法逃脱价值交换规律的客观约束。

   (一)民事合同中的交换关系平等

   就民法平等原则而言,在20世纪80年代,我国民法学者在论证以“平等主体”为标准划定民法调整范围时,就曾指出:“按等价原则进行交换,这是价值规律的客观要求。而要实行等价交换,就必须承认商品所有者或经营管理者经济上地位平等,人身上互不依附。(……)可见,承认商品的所有者或经营管理者在商品交换中的平等地位,这是价值规律的客观要求。”[8]何谓“商品经济的本质”?马克思之“商品是天生的平等派”的论断,正回答了这一问题:“我在分析商品流通时就指出,还在不发达的物物交换情况下,参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人。”[9]换言之,只要进入市场交易关系,交易双方就自然具有了平等的地位,据此佟柔教授就曾引申指出:“一旦步入民事关系的王国,任何人都是平等的。一位部长在他的办公室里可以对他的部属发号施令,但他如果到自由市场去购买蔬菜,那就只能平等地协商了。因为卖菜的农民在这个领域里与他完全平等。”[10]

   可见,在民法学者看来,市场交易关系中价值交换规律,构成了民事法律关系当事人的法律地位平等的实践基础。正是由于价值交换规律的客观存在,市场交易主体之间的关系必然表现为平等关系,而民事法律规范就应该对此进行确认,“把这种客观规律上升为主观法则”,即平等原则:双方当事人法律地位的平等。[11]

   (二)行政协议中的交换关系平等

   那么,行政协议中的行政主体是否同样身处市场交易关系之中?亦或恰恰相反,行政协议乃是将相对人吸纳包裹于权力体系之中?

   回顾法国行政协议制度的发展历史,我们发现,行政协议的产生正是源于行政主体主动进入市场,寻求与市场主体开展合作的尝试,而非市场主体被动地被吸纳包裹于权力体系之中,受行政主体之命令。

   1.经典行政协议的类型化

   在1888年出版的法国第一部系统论述行政法学的专著《行政审判论(Traité de la jurisdiction administrative et des recours contentieux)》中,[12]拉斐尔(Laferrière)指出,最初的行政协议乃是政府工程采购协议(Marchés de travaux publics)[13]和政府货物采购协议(Marchés de fournitures)[14],此后,政府工程采购协议的外延逐步扩展,涵括了政府特许经营协议。[15] 可见,在十九世纪的法国,政府特许经营与政府采购(包括:政府工程采购与政府货物采购),共同构成了行政协议的最初具体形态。

   “行政机关为了执行职务,除必须具备法律手段外,还必须具备人的手段和物的手段。”[16]而这里“物”的手段的获取,主要便是通过政府采购:“在民主和地方分权的社会中,绝大部分的公共服务活动都需要不断地采购各种新的物品、货物、设备和服务,以尽可能地满足公共利益的需要,特别是满足公共服务迭代升级的需要。”[17]1836年,法国政府采购法律制度正式建立,首次确立了公开透明、强制竞争原则,并设计了招投标法律制度,这正是希望利用市场竞争的优势,以更好地满足政府的需求。如加斯顿·杰兹(Gaston Jèze)所言,政府采购法律制度“最为明显的优势,就是国家财政(Le Trésor)能够通过自由竞争获得更好的采购结果。”[18]

   政府特许经营模式同样旨在借助市场的力量,以更为高效地提供公共服务。20世纪80年代,法国行政法学者安德烈·诺巴德赫(André de Laubadère)教授将政府特许经营定义为“私营企业运用自己的资金投资建设基础性工程,并用自己的人力、物力保障其运作,自负盈亏,通过公共服务的用户付费(redevance)来获得收入的模式。”[19]其特征之一便是:“行政主体向私营企业寻求合作。”[20]如另一位学者所言,“政府特许经营模式能够协调公共利益的需求(始终由行政主体确定公共服务的标准和要求)与经济自由主义的原则,因为其将公共服务交由私营企业来具体运营,这被认为更为高效。”[21]

   2.价值交换规律的客观约束

   不难想象,与民事合同的双方当事人一样,只要行政主体进入市场交易环境,其也必须受到价值交换规律的客观约束。

在19世纪,法国行政协议制度尚未建立之时,虽然政府特许经营协议和政府采购合同都由行政法院管辖,但行政法官完全适用民事合同规范来调整,因此,当时的行政主体,只能通过给予私营企业更多优惠的方式,来换取私营企业更好地满足公共服务的需要。比如在1859年,法国第二批铁路网线的建设和运营就采用了政府特许经营模式,政府不得不通过为项目公司的借款利息提供担保的方式,来交换获得对项目开发的技术和财政控制权;1883年,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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