摘要：社会危害性理论是我国刑法中的传统理论。本文基于刑事法治的理念，理性地审视社会危害性理论，认为在注释刑法学中应当坚守形式理性，否定社会危害性理论。只有这样才能使罪刑法定原则真正得以实现。
关键词：社会危害性 犯罪的形式概念 犯罪的实质概念
如果说我国刑法理论中要确定一个关键词，那么，这个关键词非“社会危害性”莫属。在《刑法哲学》一书中，我曾经把前苏联建立的社会主义刑法学体系称为“社会危害性中心论”的刑法学体系。我国刑法学承袭了前苏联的社会危害性中心论，因而可以把我国刑法理论称为社会危害性理论。社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间，存在着基本立场上的冲突。随着罪刑法定原则在我国刑法中的确立，社会危害性理论的命运引起我的强烈关注，尤其是在个别学者对社会危害性理论提出质疑的情况下，理性地审视社会危害性理论，在此基础上重构刑法学中的犯罪概念，对于法治国刑法文化的建设具有重大意义。
一
社会危害性理论首先表现在对犯罪本质特征的界定上。因此，犯罪概念是反思社会危害性理论的一个基本视角。根据犯罪概念是否包含社会危害性的内容，在刑法理论上将犯罪概念分为犯罪的形式概念与实质概念。对这两种犯罪概念的形成与发展过程的考察，可以清楚地勾划出社会危害性理论历史嬗变的轨迹。
在论及犯罪概念时，英国著名学者边沁指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为”。在此，边沁区别了两个层次上的犯罪概念：一是规范意义上的犯罪概念，基于罪刑法定主义原则，一般是指法律所禁止的行为。二是实质意义上的犯罪概念，按照边沁的界定，是指一种禁止的恶。根据边沁的观点，这两种犯罪概念又可以说是犯罪的司法概念和犯罪的立法概念。犯罪的司法概念强调犯罪的实然性，即法律对某一行为的规定，从而根据行为的刑事违法性认定犯罪。犯罪的立法概念强调犯罪的应然性，即法律应当根据什么标准将某一行为规定为犯罪。在此，更为注重的是犯罪的社会政治内容。无疑，边沁这种二元的犯罪概念对于我们科学地建构犯罪概念理论具有重要意义。
刑事古典学派虽然对犯罪的社会政治内容作了阐述，但在法律上更倾向于犯罪的形式概念。例如，意大利著名刑法学家贝卡利亚曾经一针见血地指出：“犯罪界限的含混不清，在一些国家造成了一种与法制相矛盾的道德，成了一些只顾现时而相互排斥的立法。大量的法律使最明智的人面临遭受最严厉处罚的危险，恶和善变成了两个虚无飘渺的名词，连生存本身都捉摸不定，政治肌体因此而陷入危难的沉沉昏睡。”因而，贝卡利亚在刑法史上首次提出了“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”的命题。贝卡利亚认为这是一个显而易见的真理，发现这个真理并不需要借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围，但是，由于环境惊人地复杂，能够有把握认识这些真理的人，仅仅是各国和各世纪的少数思想家。
应当指出，贝卡利亚这里所说的“社会”，是一个抽象的概念，指奠基于社会契约之上的公民社会。在贝卡利亚看来，法律只不过是自由的人们的契约，社会借助于契约同它的每一个成员发生联系。而这个契约，就它的本质来说，是把义务加给双方的。犯罪，实际上就是对这种社会契约的违反，因而也是对社会契约所规定的义务的违反。在这种情况下，贝卡利亚主张罪刑法定，使犯罪概念法定化。唯有如此，才能保障公民不受法外制裁。由此可见，在贝卡利亚看来，对犯罪的社会危害性的界定与犯罪概念的法定化之间并不存在逻辑上的矛盾。
在刑事古典学派思想的影响下，18世纪大陆法系的刑法典都强调犯罪的法定性。例如，1810年法国刑法典明确规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”这是对犯罪的一般规定，将犯罪的种类限于刑法分则规定的范围之内。有些国家的刑法典则明确规定了犯罪的形式概念。例如瑞士刑法典第1条明文规定：凡是为刑罚所确然禁止的行为，就是犯罪。这种犯罪的形式概念，正如日本刑法学者指出，是指作为刑法所规定的产生刑罚权要件的犯罪。这种意义的犯罪，我们可以给它下个定义，就是刑罚所规定的可罚行为。
刑事实证学派力图突破犯罪的形式概念，从而确立犯罪的实质概念。例如，菲利指责古典学派把犯罪看成法律问题，集中注意犯罪的名称、定义以及进行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边。加罗法洛则将规范主义的犯罪概念称为“恶性循环”，显然不能满足一种社会学研究的需要。为此，加罗法洛追求犯罪的社会学概念，指出：犯罪一直是一种有害行为，但它同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为，在此，加罗法洛提出了自然犯罪的概念。这种意义上的犯罪实质概念，就是把犯罪视为遗传与环境之间的力学结构关系中所发生的社会现象，可以说它是危害一般社会生活秩序的反社会伦理行为。在某种意义上说，犯罪的实质概念是犯罪学上的犯罪概念。对于这种追求犯罪的实质概念的倾向，意大利学者杜里奥·帕多瓦尼引述刑法学界一部分人的观点，作了如下生动的评述：各种试图描述犯罪实质形象的努力，都可归结为形形色色的犯罪寻找“最小公分母（mini-mo comun denominatore ）”，即寻找一个隐藏在刑事制裁措施背后的，可适用于所有犯罪的“常项（cifra）”。帕多瓦尼对追求犯罪的实质概念表示了极度的怀疑态度，指出：任何概念，只要不能科学地概括法律规定的所有犯罪，就不是犯罪的实质概念。
因此，对每一个犯罪的实质概念来说，只要有一个相反的例子就足以说明它不具有“最小公分母”的性质。例如，当有人（指加罗法洛—引者注）将犯罪的实质描述为“用有害于社会的行为，侵犯了一般文明人所具有的怜悯和自制两种基本的利他主义感情时，当然是提出了一个可以将大多数严重犯罪（如杀人、强奸、敲诈勒索等）包括在内的犯罪定义，但这个定义肯定不适用于擅入他人地域内放牧（意大利刑法典第636条）或妨害国家元首特权（意大利刑法典第279条）等犯罪行为，更不用说很大一部分轻罪了。尽管如此，在刑法理论上，对犯罪的实质概念的寻找始终没有停止过，尤以刑事实证学派为甚。
刑事古典学派与刑事实证学派各自在学理上主张的犯罪的形式概念与犯罪的实质概念，体现了两大学派在哲学观点与价值取向上的重大差别，其对刑法发展的影响各有侧重。在刑事古典学派的犯罪的形式概念的引导下，发展出具有实体内容的犯罪构成要件理论。构成要件具有规范意义，其产生与发展深受德国学者宾丁“规范论”的影响。
日本学者小野清一郎指出：构成条件中的规范要素，是指构成条件中不但要有确定的事实，而且以规范评价为必要部分。这里面，既有以诸如“他人财物”之类的法律评价为必要的场合，也有以诸如“虚假文书”之类的认识评价为必要的场合，还有以诸如“猥亵行为”、“侮辱”之类的社会的、文化的评价为必要的场合，以及以“故意的”、“不法的”等完全是伦理的、道义的评价为必要的场合。然而，即使在不能像这样明显地应当属于规范要素的场合，在判断是否有符合构成条件的事实之际，也不可否认地有立于判断背后的法的、伦理的评价。表面看来是记述性的法律概念，可是在法官适用它的时候，往往也伴有规范的评价性的判断。所以从理论上讲，规范的、目的论的概念构成是必不可少的。总而言之，所谓构成条件，是将违法有责行为类型化、抽象化的法律概念，它尽可能地记述客观事实和在叙述形式中加以规定。不仅如此，还必须承认，这种记述和叙述，在实质上、整体上与规范相关并且含有评价的意味。
根据小野清一郎的观点，构成要件是事实、规范和评价的统一，在根据构成要件认定犯罪的时候，包含着法的、伦理的实质评价，但这种评价又是以规范为前提与基础的。由于构成要件理论的发达，在刑事古典学派的刑法理论中，犯罪概念只有宣告性的形式意义，因而在刑法典中规定犯罪的形式概念也就势所必然。
刑事实证学派倡导犯罪的实质概念，这一犯罪的实质概念没有对刑事立法发生根本性的影响，大陆法系各国刑法典仍然恪守犯罪的形式概念，但由此却推导出与刑法的犯罪概念相区别的犯罪学的犯罪概念。例如，加罗法洛指出，为了科学地探求犯罪的原因，犯罪学必须放弃刑法的犯罪定义，因为刑法的定义所描述的犯罪仅仅是刑法所禁止的行为，并未揭示犯罪自身的本质。所以刑法所规定的犯罪，是一种形式上的犯罪。加罗法洛认为犯罪学应该研究实质上的犯罪，为此提出了自然犯罪的概念。所谓自然，具有非形式的意思，它是人类社会中某种独立于特定时代的环境和急需独立于法律制定者的特定观念的存在物；而所谓自然犯罪，则是指那些在所有的文明社会中都会被视为犯罪，并且都会遭到惩罚的行为。因此，这里的自然犯罪，具有实质意义上的犯罪之蕴含，这也正是犯罪学上的犯罪概念区别于刑法学上的犯罪概念之根本所在。由于犯罪学是刑法学的辅助学科，因而犯罪学上的犯罪概念及其演变通过刑事政策对立法产生影响，经过一定的立法程序，刑法在犯罪化与非犯罪化的双向运动中，犯罪的形式概念与犯罪的实质概念进行良性的能量交换与内容转换。
前苏联刑事立法在刑法典中首次引入了犯罪的实质概念—实际上是犯罪的政治概念或曰阶级概念。犯罪概念的政治化，是与法的政治化联系在一起的，并且是法的政治化的必然产物。1919年《苏俄刑法指导原则》的导言就提出了法的阶级定义。该指导原则第6条规定了犯罪的阶级概念，指出：犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为。1922年的苏俄刑法典第6条又对犯罪规定了一个更加扩展的、实质的和阶级的概念：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律程序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”基于刑法典的犯罪阶级概念，从20年代中期开始，前苏联刑法理论对犯罪的阶级概念作了充分的肯定，并将之视为苏维埃刑法与资产阶级刑法的根本区别。
M·A·切利佐夫—别布托夫指出：“资产阶级刑法典是从形式上规定犯罪的定义，把犯罪看成是实施时即为法律所禁止并应受惩罚的行为。苏维埃立法则与此不同，它是从实质上，也就是从对法律秩序的损害上、危害上来规定犯罪的定义的。”实际上，这种犯罪的阶级概念是与法律虚无主义联系在一起的。按照这种逻辑，犯罪阶级概念的规定可以取代刑法分则对具体犯罪的规定。例如P·H·沃尔科夫断言：“由于苏维埃刑事立法是从实质上理解犯罪，必然得出不要规定具体犯罪行为的刑事责任制度。”在这种情况下，提出了社会主义刑法法律形式的性质问题。
20世纪20年代后期，前苏联著名法学家E·B·帕舒卡尼斯在《法的一般理论和马克思主义》一书中指出：法律形式产生于市场交易，它的渊源是交换关系。由于市场交易在资产阶级社会里获得了最充分的发展，所以法律形式在资产阶级社会里也就获得了完善的发展。在无产阶级专政时期，各种社会关系的法律形式也只是作为市场交易的存在而存在着。在帕舒尼斯的理论中，没有社会主义类型的法的位置；在他看来，将来法的整个消亡过程是从资产阶级法律形式的取消一切法律调整的过渡。换言之，社会主义社会没有交换关系，因而不存在法的社会基础。这种法的虚无主义，导致法的被取消，当然也包括刑法在内。帕舒卡尼斯明确地提出了取消刑法的问题，指出：“犯罪和刑罚的概念，是法律形式最必不可少的概念，只有到作为上层建筑的法律开始全面消亡时，才能消除这种法律形式。如果我们在事实上，而不只是在口头上开始抛弃这种概念，不再依靠它们，就将是我们最终打破资产阶级法学狭隘观念的最好见证。”
犯罪与刑罚等刑法的基本概念既然被归之于资产阶级法学的狭隘观念，自在破除之列。但是，政府的权力如果没有法律的限制，人民的权利如果没有法律的保障，那么后果是极其可悲的。帕舒卡尼斯主张法律虚无，其本人恰恰就成了法律虚无主义的牺牲品。美国著名法学家庞德在一篇讲演中对帕舒卡尼斯的理论作出了以下评论：“现在这位教授离开我们了。随着俄国现政府计划的确立，需要对理论进行变革。他还来不及在自己的教学中迎合秩序的这一变化。如果俄国有法律而不只是有行政命令，那么他就有可能失去工作，却不会丧命。”因此，如果以犯罪的阶级内容取代犯罪的法律形式，那么，犯罪就成为一种政治压迫的工具与手段，丧失了确定的法律标准。在这种情况下，人民又怎么会有自由呢？可见，否定法律形式的单纯的犯罪的阶级概念是不足取的，是法律虚无主义的表现。在上述犯罪的阶级概念中，社会危害性成为犯罪的基本性质而得以肯定，并由此取代了犯罪的刑事违法特征。这一思想反映在刑法理论上，形成了社会危害性理论。例如特拉伊宁在1929年出版的《苏维埃刑法总则》中，抛弃了犯罪构成是责任根据的观点，把社会危害性作为刑事责任的根据，并以此为中心来建立犯罪论的体系。至此，一种以社会危害性为中心的刑法理论正式确立。
从30年代末期开始，前苏联刑法学界对刑法的虚无主义态度开始有所转变。值得一提的是H·I·杜尔曼诺夫在题为《犯罪概念》（1943年）的博士论文中首次把苏维埃刑法中犯罪实质概念的基本特征表述为：社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚性和不道德性。正是杜尔曼诺夫，把犯罪的实质特征同形式特征结合起来研究。杜尔曼诺夫把犯罪确定为“危害社会的、违反刑事法律的、有责任的和依法应受惩罚的作为或不作为”。按照杜尔曼诺夫的观点，指出犯罪的形式特征（依法应受惩罚性）可以给犯罪下一个全面的所谓形式上的定义。如果说犯罪的实质特征是行为的社会危害性，那么形式特征就是以违法性—罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性。
杜尔曼诺夫关于犯罪的形式概念与实质概念统一的观点，逐渐得到前苏联刑法学界的承认，并在刑事立法中得以认可。例如1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第7条反映了犯罪的两个基本特征：社会危害性和刑事违法性。1960年《苏俄刑法典》第7条规定：“凡刑事法律所规定的侵害苏维埃的社会制度、政治和经济体系，侵害社会主义所有制、侵害公民的人身权利和自由、政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其他权利和自由的社会危害行为，都认为是犯罪。形式上虽然具有本法典分则规定的某种行为条件，但是由于显著轻微而对社会并没有危害性的作为或不作为，都不认为是犯罪。”这个犯罪概念可以说是犯罪的形式概念与实质概念相统一的典型立法例。在这种形式与实质相统一的犯罪概念中，社会危害性仍然占有优势地位，被认为是犯罪的本质特征。例如，前苏联学者认为，法律关于实质的和形式的特征二者兼有的犯罪定义无损于犯罪的实质特征。不仅没有摒弃实质特征，而且还使立法有了改进和发展。由此可见，社会危害性在犯罪概念中的决定地位至高无上。
我国1979年刑法借鉴了前苏联和东欧各国刑法关于犯罪的概念，其第10条首次在我国规定了犯罪的法定概念：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。我国著名刑法学家高铭暄教授指出：这个概念是实质概念，它揭露了犯罪的阶级性和对国家、对人民、对社会的危害性；它与资产阶级刑法中的犯罪的形式概念也即以犯罪的形式特征掩盖犯罪的阶级实质是根本不同的。但我国著名刑法学家马克昌认为，这一定义不仅揭示了在我国犯罪对社会主义国家和公民权利具有严重社会危害性的实质，同时也揭示了其法律特征—依照法律应当受刑罚处罚，所以不能认为它只是一个实质性的定义。根据这种观点，1979年刑法第10条的犯罪定义是从犯罪的阶级实质和法律形式的统一上给我国社会上的犯罪所下的一个完整的定义。
从表面上来看，将1979年刑法第10条规定的犯罪概念视为实质内容与法律形式的统一是正确的。因为在这一规定中，不仅指出了犯罪的社会危害性的实质内容，而且规定了犯罪是依照法律应受刑罚处罚的行为。但考虑到1979年刑法第79条规定了类推制度，犯罪的社会危害性具有优越于犯罪的形式特征的地位，因而将其视为一个犯罪的实质概念也并无不可。
从犯罪的本质特征出发，一种关于刑法的社会危害性理论呼之欲出。在关于建立具有中国特色的刑法学体系的种种努力中，占主导地位的仍然是社会危害性中心论。按照这一观点，犯罪的社会危害性不仅是犯罪论，而且是整个刑法学体系的基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释。社会危害性理论几乎成为我国刑法的正统理论，是一种定论。
二
合理性（rationality）是德国著名学者韦伯在分析社会结构时提出的一个重要概念。韦伯把合理性的概念应用于社会结构分析时，作出了形式合理性和实质合理性的区分。形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间的因果关系判断；实质合理性具有价值的性质，它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基本属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。从纯粹形式的、客观的行动最大可计算的角度上看，韦伯认为，科学、技术、资本主义、现代法律体系和行政管理（官僚制）具有高度合理性。但是，这种合理性是纯粹形式的，它与实质合理性即从某种特殊的实质目的上看的意义合理性、信仰或价值承诺之间处于一种永远无法消解的紧张对立关系之中。在对待法的态度上，也存在着韦伯所说的，“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾。”在此，韦伯提供了形式合理性与实质合理性这样一个分析框架。当我们将这一分析框架导入刑法理论的时候，我们就会发现在刑法中同样存在形式合理性与实质合理性的冲突。
上文我们谈到犯罪的形式概念与实质概念的对立。显然，犯罪的形式概念是以形式合理性为依托的，而犯罪的实质概念是以实质合理性为凭据的。两者之价值取向不同，是一个显而易见的事实。那么，在犯罪的形式概念与实质概念相统一的情况下，是否不存在这种形式合理性与实质合理性的冲突了呢？我们的回答是否定的。在这种犯罪的实质特征与形式特征统一的犯罪概念中，如何处理犯罪的实质特征—社会危害性与犯罪的形式特征—刑事违法性的关系，就成为一个重大的问题。
以往，我们过分地强调两者的统一性，忽视了两者的矛盾性。例如，前苏联学者B·M·契柯瓦则指出：犯罪一方面是危害社会行为，同时也是违法行为。如果说社会危害性是对行为在实质上、在社会政治上的评价，那么，行为的违法性，它和刑法规范的抵触性，就是对它在法权上的和法律上的评价。行为的社会危害性及其违法性之间的关系，也可以表征出行为之实质的、社会政治的内容及其在法权上和法律上的形式之间的关系。以上这种泛泛而论，似乎深刻，但并未触及要害问题。因为，犯罪的形式特征与实质特征的统一，只是一种应然的期待，而两者或多或少的矛盾则是一种实然的状态。我们不禁要问：在犯罪的形式特征与实质特征发生冲突的情况下，到底是服从犯罪的形式特征呢还是服从犯罪的实质特征？这才是问题的关键。
犯罪的形式特征与实质特征发生冲突，主要发生在某一行为存在一定的社会危害性，但刑法并未将其规定为犯罪，因而不具有刑事违法性的场合。对于这种情形，如果将社会危害性理论贯彻到底，必然得出需要通过类推对于这种行为予以定罪的结论。因此，社会危害性理论在相当长的一个时期内，就成为类推制度存在的理论根据。在修订后的刑法中，废除了类推制度，确立了罪刑法定原则，刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”随着罪刑法定原则在我国刑法中的确立，刑事违法性作为犯罪的特征越来越引起重视。同时，我国学者也已经敏锐地发现了犯罪的法定概念与罪刑法定原则之间的矛盾，认为修订后的刑法第13条规定的犯罪定义中使用了“危害社会”字样，突出了社会危害性，并用“危害不大”字样，强调了社会危害程度大小对罪与非罪的决定意义。这样，就反映出修订后的刑法基于犯罪的定义中，存在社会危害性标准；同时该条明文确立了规范标准。在一个定义同时使用了互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现，使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣。
或许正是看到罪刑法定原则确立以后对犯罪概念的影响，我国学者提出社会危害性和依法应受惩罚性是相互依存、相互作用、相互制约的。它们是决定犯罪这一事物的不可分割的两个本质属性，是犯罪的两个最基本、最重要的特征。在这一论述中，社会危害性在犯罪概念中的地位有所下降，表明以往那种对社会危害性的过于绝对的认识在罪刑法定原则的感召下，有所转变。但是，在刑法理论上，社会危害性的理论仍然占主导地位，从而导致在司法适用中，对于某些问题理解上的观点对立。
当然，我国刑法学界也有学者认为，社会危害性与罪刑法定原则不存在矛盾。这种观点把社会危害性分为立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性。立法上的社会危害性与罪刑法定原则并不矛盾，这是毫无疑问的。司法上的社会危害性与罪刑法定原则何以不矛盾呢？论者认为，司法者那里的社会危害性，是指司法者依据行为的刑事违法性而认定该行为严重侵犯了国家、社会、个人利益而具有的社会危害性。这种社会危害性是有量的限定性的，即只有行为具有刑事违法性才能认定该行为具有社会危害性。不具有刑事违法性的行为，不论行为的社会危害性多么严重都不能将该行为以犯罪论处。 以司法者那里的社会危害性来认定犯罪，怎么会与罪刑法定原则相违背呢？
我们认为，上述理由是难以成立的。如果社会危害性是完全依据刑事违法性认定的，那么，这种司法上的社会危害性又有什么实质意义？而且，论者同时又指出：脱离社会危害性仅从形式的方面考虑行为的违法性，从而将该行为以犯罪论处，确实维护了法律，但付出了牺牲公民个人的生命、自由，财产的沉重代价。因此，将社会危害性引入到犯罪概念中来，这样，对具备刑事违法性的行为的定罪与惩罚就不是变成理所当然的了。换言之，论者承认存在具备刑事违法性但不具备严重社会危害性的情形。这难道不是社会危害性与罪刑法定原则的矛盾吗？这里所谓不具备的社会危害性显然不是司法上的社会危害性。既然存在具备刑事违法性但不具备社会危害性的情形，当然也就必然存在具备社会危害性但不具备刑事违法性的情形。对于前一种情形，根据刑法谦抑原则以及期待可能性等理论可以阻却违法或者责任。而后一种情形则是我们需要实际面对的问题，我们列举如下：
其一，关于相对负刑事责任年龄阶段，即已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题。对此，在1979年刑法第14条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人应对杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序罪负刑事责任。在此，法律规定的“其它严重破坏社会秩序罪”是一种概括性规定，内容并不确定，为司法解释留下了较大的余地。在刑法修订中，为了贯彻罪刑法定原则，刑法第17条第2款将已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围明确限制为下述犯罪：故意杀人、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪。但在刑法实施中，仍然存在解释问题。例如，在刑法规定的其他犯罪中，包含了上述列举之罪的内容时，能否以犯罪论处？以故意决水为例，已满14周岁不满16周岁的人故意决水，造成他人死亡、重伤及重大财产的损失。刑法显然没有规定已满14周岁不满16周岁的人对决水罪承担刑事责任，但上述决水行为实际上包含了故意杀人的行为。如果行为人明知自己的决水行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果发生时，能否认定为故意杀人罪，从而追究刑事责任？我国学者指出，在这种情况下，如果得出否定结论，或许维护了罪刑法定原则，但不利于保护合法权益；如果得出肯定结论，则存在以下疑问：对于同样的决水行为，为什么已满16周岁的人实施时构成决水罪，而已满14周岁不满16周岁的人实施时构成故意杀人罪？这是需要进一步探讨的问题。这一问题更为突出地反映在绑架罪上。根据我国刑法第239条之规定，在犯绑架罪中，杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。这里的杀害被绑架人，是指在劫持被害人后，由于勒索财物或者其他目的没有实现以及其他原因，故意将被绑架人杀害的行为。因此，这是一种典型的故意杀人行为，但被立法者作为绑架罪予以涵括，因而形成刑法理论上的包容竞合，即整体法与部分法之间的法条竞合。
那么，已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为而杀害被绑架人的，是否承担刑事责任呢？对此，我国学者之间存在截然相反的两种观点：一是肯定说，认为由于这种犯罪行为危害性特别大；凡是年满14周岁并具有责任能力的人，均可构成。二是否定说，认为按照罪刑法定原则和刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人对这种行为不负刑事责任，但应当责令其家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。以上两种观点实际上是形式合理性与实质合理性之间的冲突。
其二，关于单位犯罪承担刑事责任的范围，我国刑法明文规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。但在我国刑法中，对于盗窃罪等少数罪名，并未规定单位犯罪。在司法实践中，却存在着单位实施的盗窃犯罪。在这种情况下，对于单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员能否以盗窃罪论处呢？
对此，在刑法理论上存在争论，主要存在以下两种观点：第一种观点认为，为单位实施的盗窃行为，只要符合盗窃罪的构成要件，尽管依照单位实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的才负刑事责任的规定，对于单位不能以盗窃罪论处。但在这种情况下，对于单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员仍然应以盗窃罪论处。第二种观点认为，追究单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，是以单位构成犯罪为前提的。如果单位不构成盗窃罪，单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员也不能以盗窃罪论处。我们认为，单位盗窃与自然人盗窃在性质上是有所不同的。在单位盗窃的情况下，该盗窃行为是单位行为，而不是个人行为；而且，单位盗窃的财物是归单位所有而非归个人所有。因此，对于这种单位盗窃行为，应以单位犯罪论处。但在刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体的情况下，对于单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员以盗窃罪追究刑事责任，确有违反罪刑法定原则之嫌。但对于这种单位盗窃行为不依法追究刑事责任，又有放纵犯罪之嫌。在此，就出现了实质合理性与形式合理性的冲突。
其三，关于渎职罪的主体，修订后的刑法严格限制为国家机关工作人员，并将其他国家工作人员（主要是指国有公司企业中从事公务的人员）的玩忽职守、滥用职权的行为在刑法分则第三章规定了若干个罪名。但由于缺乏一个概括性的罪名，因而国家机关工作人员以外的其他国家工作人员，主要是指国有公司、企业、事业单位中的国家工作人员的大量玩忽职守、滥用职权行为，由于不符合刑法规定，因而无法追究刑事责任。在这种情况下，出现了“能办的不能犯，能犯的不能办”的状况。这里所说的“能办”，是指法律有规定，能够依法处理。这里所说的“ 能犯”，是指刑法中有规定的其他国家工作人员的渎职犯罪，在现实生活中十分罕见，由此形成法律虚置。所谓“能犯的不能办”，是指在现实生活中大量发生的其他国家工作人员的渎职行为，由于刑法没有规定而无法处理，由此形成法律短缺。这种能办与能犯的矛盾，生动地反映了刑法规定与现实犯罪的不相吻合。如果坚持实质合理性的立场，能犯的就应当能办，但办了又违法；如果坚持形式合理性的立场，不能办的就不办，无论是否能犯，但不办又失职。因此，在这种情况下，形式合理性与实质合理性的冲突也表现得十分明显。
在形式合理性与实质合理性冲突的情况下，我们应当选择前者而不是后者。因此，在犯罪的概念中，对于认定犯罪来说，刑事违法性是根本标准，社会危害性离开了刑事违法性就不能成为犯罪的特征。在当前法治国家的建设中，之所以将形式合理性置于首要的位置，是由以下原因决定的：
第一，以刑事违法性作为认定犯罪的根本标志的形式合理性体现了刑事法治的要求。
从人治到法治的转变，是人类文明进步的一个重要标志。在刑事法领域，同时存在这一从人治到法治的转变，这主要体现在犯罪认定的标准上。在人治社会，由于实行罪刑擅断，因而犯罪的概念是模糊的，犯罪的标准是混乱的。“不确定”被认为是这一时期刑法的主要特征。从罪刑擅断到罪刑法定，从不确定到确定，是刑事法治所带来的刑法领域一场深刻革命。罪刑法定原则要求在认定犯罪的时候，要以确切的法律规定作为标准。只有法律才能设置犯罪，也只有根据法律规定才能认定犯罪。在这种情况下，法律成为区分罪与非罪的唯一标准。
第二，以刑事违法性作为认定犯罪的根本标志的形式合理性体现了人权保障的要求。
如果说，专制社会的刑法是以镇压犯罪、维护统治为使命的；那么，法治社会的刑法就是以人权保障为价值诉求的。人权保障要求以刑法的明文规定限制国家权力，尤其是限制司法权的滥用。而以刑事违法性作为认定犯罪的根本标志。就意味着司法机关只能在法律规定的范围内认定与处罚犯罪。没有触犯刑律，就没有犯罪，也就没有刑罚。这样，就明确地划清了通过司法机关行使的国家刑罚权与公民个人自由之间的界限。只有在这种情况下，刑法才能真正成为公民个人自由的大宪章。如果不是以法律规定作为认定犯罪的标准，而是以法律以外的其他因素，例如是否道德、是否对社会具有危害性作为认定犯罪的标准。由于这种标准本身的不确切性，就有可能成为侵犯人权的借口，从而使公民个人的自由处于一种危险的境况。
第三，以刑事违法性作为认定犯罪的根本标志的形式合理性体现了一般公正的要求。
公正有一般公正与个别公正之分。在法律上，如果一般公正与个别公正能够兼得，当然十分理想。但在现实上，两者有可能存在冲突。在这种情况下，我们应当以追求一般公正为主，在保证一般公正的前提下实现最大限度的个别公正。就立法与司法两者而言，立法主要根据一般公正提供法律规则。在刑法上，就是确定犯罪的一般概念和认定犯罪的具体标准。司法主要根据法律规定，结合具体案情，使一般公正转化为个别公正（或曰个案公正）。但由于一般公正与个别公正在性质上的差别，有可能出现根据一般公正标准处理具体案件的时候，个别公正无法实现。这是因为，凡事都有例外。对于这种例外情况，刑法往往难以顾及。在出现例外的情况下，是遵循法律规定，牺牲个别公正实现一般公正，还是违反法律规定牺牲一般公正实现个别公正，这里同样包含着形式合理性与实质合理性的冲突。我们认为，法律虽然以追求公正为使命，但公正的实现又是相对的、有代价的。那种绝对公正的观念是不可取的，也无现实上的可能性。在认定犯罪的时候，严格坚持法律标准，以是否具有刑事违法性为根据。尽管可能使个别具有较为严重的社会危害性的行为无法受到法律制裁，但这是为维护法律的尊严、实现一般公正所付出的必要的丧失。
根据以上论述，我们认为在面临形式合理性与实质合理性的冲突的时候，我们应当坚持形式合理性。在这种情况下，社会危害性理论就不像过去那样是一种绝对的真理。尤其在司法活动中，对于认定犯罪来说，社会危害性的标准应当让位于刑事违法性的标准。只有在刑事违法性的范围之内，社会危害性对于认定犯罪才有意义。
这样，对于社会危害性与刑事违法性的关系，我们就可以从立法与司法两个层面上考察。从立法上来说，由于立法是一种规范的构造，而社会危害性是创设罪名的实体根据与基础，因而可以说是社会危害性决定刑事违法性。因为正是社会危害性回答了某一行为为什么被立法者规定为犯罪这一问题。但从司法上来说，面对的是具有法律效力的规范和具体案件，因而某一行为是否具有刑事违法性就成为认定犯罪的根本标准。因为正是刑事违法性回答了某一行为为什么被司法者认定为犯罪这一问题。对于社会危害性与刑事违法性的关系，不仅可以从立法与司法两个层面来理解；而且，在刑法理论上还可以从理论刑法学与注释刑法学两个角度去分析。从理论刑法学的角度上说，把犯罪作为一种社会的与法律的现象进行研究，不仅要关注犯罪的法律特征，而且还要揭示犯罪的社会特征。在这种情况下，从刑法理论上界定犯罪，将犯罪本质定义为社会危害性与人身危险性的统一，即所谓犯罪本质二元论，是可以成立的。但从注释刑法学的角度上说，犯罪只是一种法律规定的行为。离了法律规定就没有犯罪可言。在这种情况下，必须始终把握犯罪的刑事违法性。社会危害性只有从刑法规定的构成条件中去寻找；人身危险性只有从刑法规定的犯罪情节中去认定。
以往我国刑法理论，在界定犯罪概念的时候，没有区分立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念、理论刑法学上的犯罪概念与注释刑法学上的犯罪概念，从而笼统地将社会危害性作为犯罪的本质特征，带来了理论上的混乱。现在，我们反思社会危害性理论，并不是要全盘否定社会危害性在犯罪中的地位与意义，而是要将社会危害性这一超规范的概念转换成为法益侵害这一规范的概念。
三
将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域，是否会使注释刑法学中的犯罪概念变成一个纯粹的法律形式，从而堕入形式法学的泥潭呢？为避免出现这种情况，我们需要引入一个具有实质意义的概念：法益及其法益侵害。
法益这个概念可以轻而易举地理解为法律所保护的利益。刑法所保护的利益，相应地就称为刑法法益。法益这个概念起源于19世纪，作为对犯罪性质的一种理论概括，是由德国著名刑法学家毕伦巴姆率先提出的。由于贝卡利亚对犯罪本质特征的“社会危害性”的论断有一针见血之功效，但社会危害性具有非实证的特征，是一种社会学的分析。当费尔巴哈着手建立实证的刑法体系的时候，将“社会危害”这样一种社会学的语言转换为“权利侵害”这样一种法学的语言。在费尔巴哈看来，犯罪的本质和犯罪的侵害方面在于对主观权利的损害，刑法的任务乃是对主观权利进行保护，并相应保障公民的自由。费尔巴哈认为，犯罪不仅是对个别权利的侵害，国家也可以作为具有权利的一个人格来看待，因而对国家的犯罪也属于权利侵害。应该说，权利侵害说是以启蒙学派的人权理论以及古典自然化思想为基础，并从罪刑法定主义中引申出来的，它具有限定被扩张的犯罪概念的作用。
当然，权利侵害说也存在一定缺陷，它只能涵括侵犯个人利益的犯罪，而难以包括侵犯国家利益与社会利益的犯罪，它所反映的是一种个人本位的犯罪观念。因此，费尔巴哈的权利侵害说被毕伦巴姆的法益侵害论所取代。毕伦巴姆在1843年发表的“犯罪概念中法益保护的必要性等”一文中认为，法益恰恰不是权利，而是以国家强制力保护的个人或集体享有的、在自然意义上能够伤害的实体利益。在此，毕伦巴姆引入了法益的概念，强调犯罪的本质在于对法律所保护的一定利益的侵犯。在这一观点中，利益成为一个中心词。利益是指能够满足主体需要的某种内容，是人之所欲。
在法学史上，曾经出现过一种利益法学，以德国著名法学家耶林为代表。耶林通过使人们注意权利背后的利益，而改为了整个法学理论。耶林认为，权利就是受到法律保护的一种利益。正是耶林使利益的概念从法学中脱颖而出：不是权利决定利益，而是利益决定权利。权利只不过是法律承认与调整的某种利益。在权利与利益的关系中，首者是形式，后者是内容。更为重要的是，利益是一个比权利的内涵更为丰富与广泛的实体概念，它可以分为个人利益、社会利益与国家利益。尤其是随着个人本位向社会本位的转变，社会利益在整个利益中所占据的份额越来越大，所占据的地位越来越重要。而权利，一般来说其主体是个人，个人利益在法律上所确认，形成权利。权利这个概念很难将社会利益与国家利益包括进去，因而利益具有更大的理论涵括力。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼在评论法益侵害说取代权利侵害说时指出：“自然权利”的观念是启蒙时代刑法思想的核心，犯罪就是对自然权利的侵犯。
随着时代的发展，人们逐渐用一个新的概念取代了“自然权利”这一提法。这个新的概念就是人们所说的“法益”（即法律对某种物质性、伦理性或精神性东西的肯定性评价）或“合法的利益”（这一概念强调的是法律所肯定的东西与其所有人的关系，所谓“利益”就是意味着与所有人有利害关系）。帕多瓦尼还把这种以法益侵害为本质的犯罪概念称为客观的犯罪概念，认为强调“法益”或“合法利益”与犯罪间的直接关系，是客观的犯罪概念的核心。这种犯罪概念认为犯罪是一种社会的外部“感觉”（即使有些不一定是直接通过感官感觉）到的行为，其实质与犯罪行为人的意志无关。帕多瓦尼认为，法益除一部分是物质性的（如人的生命、拥有的财产等）以外，大部分都表现为观念的形态（如人的名誉、贞操、机密等），即作为一种价值而存在。应该说，帕多瓦尼对法益的论述是十分深刻的，对于我们理解法益的实质与界定法益的范围都具有重大的参考价值。
当然，并非所有利益都是刑法保护对象，只有那些重要的、基本的利益才是刑法所保护的，这种利益进入刑法保护范围，就形成刑法法益。就此而言，法益这个概念不仅以利益这一实体内容为基础，而且同样突出了法律的性质。尤其是德国学者宾丁在规范论的视野中揭示与把握法益，使法益的规范机能更为突出。在宾丁看来，“规范（norm）”处于优先地位，法益只是附体于“规范”并支持其“规范理论”的一个概念。规范基于立法者的意志而制定，其本身具有一定的完整性和体系性，行为人以侵害法益为中介达到了违反规范的结果，犯罪在实质上侵害了法益，在形式上违反了规范，但是这对于规范本身权威并未削弱，因为规范先于法益而存在，受制于立法机关“主观上的决定。”法益概念的确立，使刑法中的犯罪概念实质化，法益侵害成为犯罪的实质内容。
在我国刑法理论中，没有采用法益及其法益侵害的概念，而是在引入前苏联的社会危害性理论的同时，引入了犯罪客体这一独特的刑法概念，使之成为犯罪构成的首要条件。前苏联刑法理论否定法益为犯罪客体的理论，认为将法益解释为犯罪客体是唯心主义的，是掩盖犯罪的阶级性和镇压革命者的刑法的本质的。我国刑法理论也基本接受了前苏联刑法理论的这一点，对于法益为犯罪客体的学说持否定态度。
前苏联刑法学者将犯罪客体确定为是犯罪行为所侵害的社会关系，从而将其与犯罪对象相区分。犯罪客体确立的理论根据是马克思在1842年所写的《关于林木盗窃法的辩论》一文中的下述论述：“……犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经—所有权本身，也就在于实现了不法的意图。”应该说，马克思深刻地揭示了犯罪行为的本质：林木只是所有权的载体，所有权才是犯罪所侵害的实体内容。但这种所有权在法律上表现为一种权利，其进一步的本质又在于利益。林木的国家神经实际上是触犯了法律所保护的某种利益。马克思的上述论断与法益侵害说并不矛盾，而且也难以从这一论断中引申出作为犯罪构成条件的犯罪客体。从中我们可以看到，经典作家的片言只语如何经过某些学者的加工与发挥，形成某种具有意识形态特色的理论观点。但由于这种观点是建立在断章取义之上的，因而缺乏充分的逻辑根据。
在我国刑法理论中，犯罪客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系的表述，长期以来占统治地位。社会关系又进一步确定为是人们在生产过程和生活过程中形成的人与人之间的相互关系。由于社会关系具有抽象性，因此个别学者对此提出质疑，并以社会利益取而代之，认为犯罪客体是犯罪主体的犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会主义社会利益。之所以用社会利益取代社会关系，主要理由在于：（1）社会利益的内容广泛，几乎涵盖了整个社会，无论犯罪侵害的是生产力、生产关系、上层建筑或自然环境，都可以归结为对社会利益的侵害。（2）社会利益具有多种多样的可能性，能适应犯罪客体具体化和多样化的要求，对犯罪客体的内容作出科学界定。（3）社会利益可以通过利益主体的特点，揭露犯罪客体的社会属性和阶级属性，从而揭露犯罪的社会政治意义。（4）社会利益的含义深刻而又通俗易懂，早已为人们所接受和广泛使用。应该说，这种利益侵害说与大陆法系国家刑法理论中的法益侵害说已经相当接近。尽管如此，这种观点仍然把犯罪客体作为犯罪构成的要件。
在我国刑法学界，早在80年代中期就有学者否认犯罪客体是犯罪构成要件，并对此作了论证。主要理由如下：（1）犯罪客体的内容与犯罪概念的内容相同，因而没有必要将犯罪客体单列为犯罪构成要件。（2）作为犯罪客体确立性论根据的马克思论断，揭示的是犯罪行为的实质，不能作为犯罪客体的理论根据。（3）由于把犯罪客体说成是社会关系，与犯罪对象分离开来，其结果是把犯罪对象看作是可有可无的东西，忽视了对犯罪对象的研究。（4）在刑法学中把犯罪客体表述为社会关系，与其他学科关于客体的概念相矛盾。在我看来，上述观点是具有相当说服力的。由于是在犯罪概念与犯罪客体的关系上，确实存在重复之嫌。因此，我认为应当把犯罪客体还原为刑法法益；然后将刑法法益纳入犯罪概念，以法益侵害作为犯罪的本质特征，由此取代社会危害性概念。法律侵害与社会危害性相比，具有以下优越性：
其一，规范性。社会危害性是对犯罪的一种超规范解释，尽管这一概念在某种情况下具有强大的解释功能，但恰在这一点上有可能与罪刑法定原则形成冲突。李海东博士指出：对于犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会定义的否定评价。这一评价当然不能说是错的，问题在于它不具有实体的刑法意义，当然没有人会宣称所有危害社会的行为都是犯罪和都应处罚。但是，如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。这一论断是十分精辟的，值得我们重视。因为社会危害性是一个未经法律评价的概念，因而以社会危害性作为注释刑法中犯罪概念的本质特征，并以之作为区分罪与非罪的界限，就会导致超法规的评价。这在罪刑法定原则的刑法构造中，是极为危险的。而法益侵害就不存在这种危险，因为法益侵害是以刑法评价为前提的，具有规范性。某种行为未经刑法评价，就不存在法益侵害的问题。
其二，实体性。社会危害性虽然是一种实质的观点，因而以社会危害性为内容的犯罪概念被称为是犯罪的实质概念。但由于社会危害性本身又是十分空泛的，不能提供自身的认定标准，因而又需要以刑事违法性作为社会危害性的认定标准。在这种情况下，出现了循环论证的问题。由于这种循环论证，社会危害性丧失了其实体内容，成为纯然由刑事违法性所决定的东西。对此，李海东博士指出：社会危害性这类犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们称犯罪的本质在于行为的社会危害性，显然，危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这个行为，也就是行为的形式违法性。这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西，其实质变成了由法律形式所决定的，因此也就是形式犯罪而已。换言之，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。
由此可见，社会危害性与刑事违法性辩证统一的观点难以解决犯罪概念的实体内容，反而会陷入一种循环论证的逻辑窘境。以法益侵害描述犯罪的实质内容，既可以避免犯罪概念的形式化，又可以防止对犯罪实质作超规范的解释。因为法益侵害中的法益，是以法律所保护的利益为其实体内容的。正是这种利益的相当重要性，才有可能成为刑法保护的客体。但这种利益又不是泛泛而论的一般利益，是法规所保护的利益，就使得法益的认定上具有规范标准，进而使得实体内容与规范标准有机地统一起来。而对法益的这种侵害性，则描述了犯罪的本体特征，成为一个充实的犯罪概念，克服了社会危害性内容的空泛性。
其三，专属性。社会危害性不是一种注释刑法的概念，在理论刑法学中或许可以有它的一席之地。但在以实证方法建构的注释刑法学中，社会危害性这种前实证的概念容易造成理论上的混乱。例如，把社会危害性作为犯罪的本质特征，就带来一个极大的困惑：本质特征应该是某一事物所特有的性质。但社会危害性并非犯罪所专有，其他违法行为也都具有社会危害性。为此，我国学者绞尽脑汁进行论证。为此，出现了对作为犯罪本质特征的社会危害性的以下种种表述：严重的社会危害性、应受刑罚处罚的社会危害性、犯罪的社会危害性等，并互相之间进行理论争论。实际上，这种争论本身是没有任何学术价值的，只是一种学术资源的浪费。法益侵害这个概念则科学、严谨，并且是刑法所专属的，它的引入可以克服许多无谓的分歧。刑法作为一门学科，在长期的法律实践活动过程中，形成了一些约定俗成的专业术语，即所谓法言法语。它是刑法文化的遗产，我们没有理由予以废弃，另创一套术语。但在过去相当长的一个时期内，我们把某个概念的使用上升到政治高度，从而损害了刑法自身的专业性。从法益侵害到社会危害性的历史嬗变，充分说明了这一点。随着刑法学科专业性的重视与加强，某些传说的刑法专属术语正在复活，法益侵害即是一例。
随着刑法法益概念在刑法中的地位的确立，现行刑法理论中犯罪客体的功能将由刑法法益所取代，因而犯罪客体也就失去了犯罪构成要件的地位。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为“法益”是一个多重的功能的概念。该概念具有注释、运用功能（即能准确地说明犯罪所侵犯的“法益”，有助于理解刑法规定的目的），系统分类功能（即可以按照犯罪所侵犯的法益对犯罪统一进行分类，如洛克法典就是用这种方法按犯罪客观上所侵犯的法益将犯罪分为侵犯人身的犯罪、侵犯财产的犯罪、危害公共安全的犯罪等），系统的界定功能（任何犯罪都必须以侵犯特定法益为自己存在的条件）和刑事政策功能（立法者必须以对法益的侵害作为确定可罚性行为的标准）。由此可见，法益的这些功能完全可以取代犯罪客体的功能。
以往的刑法理论中，犯罪客体主要具有以下功能：（1）犯罪一般客体作为刑法所保护的社会关系整体揭示了一切犯罪的共同属性，进而认识犯罪的社会危害性。我们已经指出，对于犯罪属性的揭示是犯罪概念的功能，而不能由构成要件来承担。（2）犯罪的同类客体作为某一类犯罪行为所共同危害的社会关系的某一部分或某一方面，对于刑法分类具有重要意义。我们认为，刑法分则体系是建立在犯罪分类基础之上的，而这种犯罪分类并不取决于犯罪所侵害的社会关系，而取于犯罪所侵害的法益。在刑法理论上，通常将法益分为个人法益、社会法益和国家法益。而大陆法系的刑法分则体系就是建立在这种刑法法益分类的基础之上的。我国随着市场经济的发展，同样存在这种利益上的分化，因而也可以把犯罪分为侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪与侵害国家法益的犯罪。在刑法分则体系建立的时候，根据上述三种犯罪排列，不仅逻辑脉络清晰，而且具有事实根据。因此，在刑法分则犯罪的分类上，法益概念同样可以取代同类客体。（3）犯罪的直接客体作为某一种犯罪所具体侵害的社会关系，其作用在于认定某种具体犯罪的性质。但是，所谓直接客体是否具有这一作用是值得怀疑的。因为某一犯罪的性质是由该犯罪的构成要件决定的，而不是简单地决定于该犯罪侵害的社会关系。例如，故意杀人罪与过失致人死亡罪都侵害了人的生命法益，但能以此认为这是两种性质相同的犯罪吗？显然不能，更为重要的是，这种犯罪直接客体的法律根据也是值得怀疑的。
我国学者指出：在分则各罪的规定中，一般并不直接规定犯罪客体（即直接客体）的内容。有一些学者在分析犯罪客体时，认为刑法对犯罪客体的规定方式多样，有时直接指出犯罪客体，有时只指出犯罪对象等，用以说明犯罪客体的法定方式。这些努力都在解决一个问题，即在具体犯罪的犯罪构成中一般不明确规定犯罪客体的现实下，如何说明犯罪构成法定化的问题。各种努力对犯罪客体的研究均有一定的意义，但仍然存在一个不可回避的难题，就是刑法分则条文没有明确规定的内容，仅用解释来说明其存在，能否认为是法定的。尽管这种观点没有完全否定作为犯罪构成要件的犯罪客体在刑法分则中没有具体规定这样一个事实。在这种没有法律规定的情况下，所谓直接客体的存在又怎么可能起到揭示犯罪性质的作用呢？综上所述，我们认为在犯罪构成要件中，没有必要设置犯罪客体这样一个要件。直接客体的内容与功能完全可以由犯罪概念中的法益概念来承担。
当我们清理了传统刑法理论中的犯罪概念，尤其是将社会危害性转换成为法益侵害，我们又回到注释刑法学中的犯罪概念上来。犯罪概念是刑法的基石范畴，它的确立直接关系到刑法理论的进路。在犯罪概念中消解了社会危害性以后，如何重构犯罪概念是一个值得研究的问题。在我看来，在确立刑法中的犯罪概念的时候，应当以刑事违法性为出发点，将刑事违法性作为犯罪的唯一特征。因此，只有法律规定的才是犯罪，法律没有规定的不是犯罪。根据罪刑法定原则，如果法律没有规定，即使行为的社会危害性再大，也不是犯罪。这里主要涉及犯罪的刑事违法性问题。在刑法理论中，刑事违法性是一个值得研究的问题。可以看到，我国刑法理论与大陆法系刑法理论相比较，关于刑事违法性在刑法理论体系中的地位形成了两种完全不同的处理结果。
在我国刑法理论中，刑事违法性是作为犯罪的形式特征在犯罪概念中加以研究的。但由于在犯罪概念中强调社会危害性并将之确定为犯罪的本质特征，因而社会危害性与刑事违法性就成为内容与形式的关系。关于社会危害性与刑事违法性关系的以下论述在我国是一种通行的观点：行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。基于这种认识，至我国刑法理论中刑事违法性缺乏实体内容。在大陆法系刑法理论中，违法性不是作为犯罪特征，而是作为犯罪成立条件加以确立，形成了蔚为可观的违法性理论。在这一违法性理论中，形式违法性与实质违法性的观点值得我们参考。形式违法性是指的违反法的规范，即违法性的形式概念。当然在违反法的规范的判断上，又有客观的违法性与主观的违法性之争。主观的违法性论把法的规范本质理解为对人的意思的命令禁止（命令说），认为违反这种命令禁止的就是违法。因此，只有具有责任能力的人的故意过失的行为才存在违法问题。而客观的违法性论把法的规范的首要作用理解为客观评价规范的就是违法。显然，以上两种观点对违法性的理解是互相对立的。但在大陆法系刑法理论中，由于违法性是与构成要件该当性与有责性并列的，如果按照它主观违法性论的理解，则违法性与有责性的分界不复存在，因而在大陆法系刑法学界流行的是“违法是客观的，责任是主观的”这一说法。
通说对违法性采客观的违法性论。与形式违法性相对应的是实质违法性，实质违法性指违法性的实质内容。在违法性的实质内容上，大陆法系刑法理论又存在侵害法益说与违反规范说之争。侵害法益说认为，违法性的实质在于对法益所造成的侵害；违反规范说认为，犯罪并非侵害主观上作为法的权利，而是在客观上侵害法的本身，即违反法程序。但法程序是一个十分含混的概念。作为违法性的本质难以实际把握。在这种情况下，侵害法益说就成为实质违法性判断上的通说。
我们认为，大陆法系刑法理论将违法性作为一个构成要件确立是值得商榷的。因为整个犯罪构成实际上就是刑事违法的构成。因此，将违法性作为犯罪构成的一个具体要件，是降低了违法性的意义。因此，我们主张把刑事违法性作为犯罪的特征，在犯罪概念中加以研究。当然，在违法的理解上，我们认为应当引入大陆法系的违法性理论，坚持形式违法与实质违法的统一，主观违法与客观违法的统一，使违法性真正成为一个具有实体内容的概念。
陈兴良，北京大学博雅讲席教授，博士生导师。
来源：《法学研究》2000年第1期。
