张明楷:论身份犯的间接正犯——以保险诈骗罪为中心

选择字号:   本文共阅读 5321 次 更新时间:2013-02-21 14:32:22

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张明楷 (进入专栏)  

  

  【摘要】保险诈骗罪是真正身份犯,而非不真正身份犯;身份是针对正犯规定的,间接正犯是正犯,所以,真正身份犯的间接正犯必须具备身份,没有身份的人只能成立身份犯的教唆犯、帮助犯或者其他普通犯罪的正犯。不具有投保人、被保险人、受益人身份的人,利用不知情的投保人、被保人、受益人的行为骗取保险金的,是保险诈骗罪的教唆犯与诈骗罪的间接正犯的竞合,应以诈骗罪论处;不具有投保人、被保险人、受益人身份的人,单纯利用不知情的投保人、被保人、受益人的身份(如相关证件)骗取保险金的,是诈骗罪的直接正犯。

  【关键词】身份犯;间接正犯;保险诈骗罪

  

  刑法第198条第1款规定了保险诈骗罪的五种行为类型,将保险诈骗罪的行为主体限定为投保人、被保险人与受益人,而且各种行为类型的行为主体并不完全相同。但是,在现实生活中,对保险人实施欺骗行为进而骗取保险金的行为主体,并不限于投保人、被保险人与受益人,于是,保险诈骗罪的行为主体是否属于真正(纯正)身份犯,[1]不具有身份的人能否成立保险诈骗罪的间接正犯,就成为需要研究的问题。而且,对本问题的处理结论,完全适用于其他身份犯的间接正犯。

  

  一、保险诈骗罪是否真正身份犯?

  

  刑法第198条第1款规定的五种行为类型是:“(一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。”显然,从文字表述上看,保险诈骗罪的行为主体只能是投保人、被保险人或者受益人。

  刘宪权教授认为,本罪是一般主体,并不局限于投保人、被保险人和受益人,其他一般主体也可以构成本罪。主要理由是,“投保人、被保险人和受益人等均是由保险行为所产生的,也即是随着保险合同的存在而存在的,并非是刑法对本罪主体所规定的特定身份。刑法上某一犯罪的主体是否为特殊主体,关键是看刑法有无特别规定以及这种特定的身份是否会影响到此罪与彼罪的界限,就此而言,认为保险诈骗罪的主体为一般主体并无不妥。”[2]本文认为,这种否认保险诈骗罪是真正身份犯的观点(否定说)值得商榷。

  首先,刑法第198条所规定的保险诈骗罪,并不是以保险人为欺骗对象的一切犯罪行为,只是限于其中部分情形。换言之,骗取保险人的保险金以外的财产,以及以其他方法骗取保险金的行为,并不成立保险诈骗罪。同样,从行为主体的角度来说,刑法第198条也没有将任何人骗取保险金的行为都纳入本罪范围。所以,从刑法第198条的明文规定来看,保险诈骗罪是真正身份犯。

  其次,我国刑法理论的通说认为,保险诈骗罪与诈骗罪是特别关系,亦即,刑法第198条是特别法条,第266条是普通法条。[3]如果刑法分则不特别设立保险诈骗罪,对保险诈骗行为完全可以而且应当依照刑法第266条论处。刑法第198条的特别之处,不只是限于行为对象与行为方式,而且包括行为主体,亦即仅限于投保人、被保险人和受益人。所以,从特别关系的角度来说,也应肯定保险诈骗罪是真正身份犯。换言之,刑法第198条对身份犯有特别规定。

  再次,真正身份犯中的身份,一般是违法要素,即表明行为侵害法益的要素,因此,不仅会影响到此罪与彼罪的界限,而且会影响到罪与非罪的界限。如上所述,即使行为主体不具有投保人、被保险人与受益人的身份,其骗取保险人财产的行为也成立普通诈骗罪,在此意义上说,投保人、被保险人与受益人的身份,不会影响罪与非罪的区别。但是,正如持否定说的学者所言,身份也会影响此罪与彼罪的认定。例如,侵占公司财产时,如果行为主体是国家工作人员,便成立贪污罪;倘若行为主体不是国家工作人员,只能成立职务侵占罪乃至普通侵占罪。同样,根据刑法第198条的规定,投保人、被保险人或者受益人骗取保险金的,成立保险诈骗罪,其他人骗取保险金的,只能成立普通诈骗罪。据此,保险诈骗罪的身份起到了区分此罪与彼罪的作用,具备身份的基本属性。

  最后,不可否认的是,可以直接实施骗取保险金的行为的人,并不限于投保人、被保险人与受益人。但是,这只是事实,而不是刑法规范。某个犯罪是否属于身份犯,并不是取决于通常的事实,而是取决于刑法规定。例如,接送不合格兵员罪的行为主体通常具有特殊身份,但是,刑法第374条没有将本罪规定为真正身份犯。反之,非法出租、出借枪支的行为主体,事实上完全可能是非法持有枪支的人,但刑法第128条将非法出租、出借枪支罪规定为真正身份犯。所以,不能根据一般主体能否骗取保险金的事实,确定保险诈骗罪是否属于身份犯,只能根据刑法第198条的规定肯定保险诈骗罪属于身份犯。至于刑法第198条对保险诈骗罪的主体做如此限定是否合适,是立法论的问题,而不是解释论的问题。解释者不能因为法条规定的主体范围过窄,就随意扩大主体范围。

  由于一般人都可能成为投保人、被保险人与受益人,所以,有必要联系刑法的相关规定,对刑法第198条规定的行为主体进一步作比较性说明。

  表面上看,刑法第140条规定生产、销售伪劣产品罪也是真正身份犯(生产者、销售者),但法律规范内容并非如此。特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格,以及其他与一定的犯罪行为有关的,行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态。如男女性别、亲属关系、国籍、国家工作人员、司法工作人员、证人等等。特殊身份必须是在行为主体实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格、或已经形成的特殊地位或者状态,因此,行为主体在实施犯罪行为后才形成的特殊地位,或者因为实施犯罪行为所形成的特殊地位,不属于特殊身份。例如,在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子,不属于特殊身份。基于同样的理由,刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪,也不是真正身份犯。一方面,任何人都可能实施生产、销售伪劣产品的行为;另一方面,任何人只要实施生产、销售伪劣产品的行为,就当然成为刑法第140条的“生产者、销售者”。所以,该条的“生产者、销售者”并不是特殊主体,生产、销售伪劣产品罪不是真正身份犯。

  但是,与刑法第140条不同的是,虽然任何人都可以向保险人投保,因而成为投保人,但是,投保人并不当然成为被保险人与受益人,也不是任何人都可以成为被保险人与受益人;另一方面,并不是只要实施了刑法第198条所规定的行为,就当然成为被保险人与受益人。例如,第三者“对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度”时,并不当然成为被保险人与受益人。所以,首先可以肯定的是,被保险人与受益人并不同于刑法第140条的“生产者、销售者”,换言之,保险诈骗罪中的被保险人与受益人,是特殊主体。

  其次值得讨论的是投保人。可以肯定的是,实施刑法第198条第1款规定的第(二)项至第(五)项行为的人,并不当然就是投保人。例如,对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度的人,编造未曾发生的保险事故的人,故意造成财产损失的保险事故的人,故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的人,并不当然成为投保人。这是因为,刑法第198条第1款第(二)项至第(五)项规定的行为,都发生在签订保险合同之后,只有事先实施了投保行为,以投保人身份与保险公司签订保险合同的人,才能成为投保人。换言之,要实施第(二)项至第(五)项行为进而成立保险诈骗罪,就必须事先取得投保人身份。因此,刑法第198条第1款第(二)项至第(五)项行为的投保人,也是特殊主体。

  问题出在刑法第198条第1款第(一)项规定的行为主体是否特殊主体。可以肯定的是,任何人都可能以投保人身份与保险人签订保险合同,同样,任何投保人与保险人签订保险合同时,都能够虚构保险标的。概言之,任何与保险人签订保险合同时虚构保险标的之人,就当然成为第(一)项的投保人。在此意义上说,任何人都可以实施第(一)项行为,因而与刑法第140条的“生产者、销售者”相同,不属于特殊身份。但是,“故意虚构保险标的”并不是第(一)项的全部行为,第(一)项还要求“骗取保险金”。显然,倘若认为,第(一)项的行为以签订合同时虚构保险标的为着手,那么,投保人身份就是因犯罪行为所形成的,第(一)项的投保人就不是特殊身份,或者说第(一)项的犯罪就不是真正身份犯;如若认为第(一)项的行为以骗取保险金为着手,那么,投保人身份就是在开始实施犯罪前已经具备的,第(一)项的投保人就是特殊身份,或者说第(一)项的行为就是真正身份犯。笔者一直认为,实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。具体到保险诈骗罪而言,只有当行为人向保险公司索赔时,才能认为保险秩序与保险公司的财产受侵害的危险性达到了紧迫程度。“到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请求的行为,才是实行行为;开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为,才是本罪的着手。”[4]因此,只有当事先与保险人签订保险合同的投保人,事后向保险人索赔时,才能认定其实施了符合保险诈骗罪构成要件的实行行为。既然如此,第(一)项规定的行为主体,也是特殊主体,因而该项行为类型也是真正身份犯。

  还需要说明的是,有的学者似乎认为保险诈骗罪属于不真正(纯正)身份犯。例如,陈兴良教授指出:“保险诈骗罪虽然是身份犯,但无身份者与有身份者实施诈骗行为均可以构成犯罪,只是构成不同的犯罪而已。在这种情况下,我认为,利用者可以构成这种不纯正身份犯的间接正犯。”[5]本文不赞成将保险诈骗罪归入不真正身份犯范畴。换言之,当无身份者与有身份者实施某种行为均可以构成犯罪,只是构成不同的犯罪时,并不表明其中的某个犯罪只是不真正身份犯。例如,国家工作人员与一般主体骗取公共财物的行为均可以构成犯罪,而前者可能构成贪污罪,后者只能构成诈骗罪,但不应当认为贪污罪是不真正身份犯。与诈骗罪相比,保险诈骗罪中的投保人、被保险人与受益人等身份,并不只是影响量刑,而且影响定罪,如果没有这些身份,就不可能构成保险诈骗罪。所以,保险诈骗罪是真正身份犯。

  

  二、间接正犯是否需要身份?

  

  在身份犯中,间接正犯是否需要具备身份,在刑法理论上尚存在争议,有必要进一步展开讨论。

  (一)国外学说

  首先需要说明的是,德国刑法理论与判例几乎没有争议地认为,在身份犯中,间接正犯必须具有身份,否则只能成立教唆犯与帮助犯,而不可能成为间接正犯,因为间接正犯是正犯而不是共犯,刑法所规定的身份就是针对正犯而言的。[6]例如,耶赛克、魏根特(H.Jescheck/T.Weigend)教授指出:“在幕后欠缺作为该犯罪的构成要件的前提的特别资格时(真正身份犯),间接正犯被排除。”[7]

  日本刑法理论不仅一般性地讨论无身份者能否成立身份犯的间接正犯,而且注重就特定的具体犯罪讨论无身份者能否成立间接正犯。介绍日本的学说,或许有利于澄清问题和找到合理答案。

  日本刑法第154条与第155条分别规定了伪造诏书等罪、伪造公文书等罪的构成要件与法定刑,第156条规定了制作虚伪公文书等罪:“公务员与其职务有关,以行使为目的,制作虚伪的文书或者图画,或者变造文书或者图画的,依据其有无印章或者署名,分别依照前两条的规定处断。”第157条规定的是公证证书原本不实记载等罪,其第1项规定:“对公务员作虚伪的申述,使其在登记簿、户籍簿及其他有关权利或者义务的公正证书原本上作不实记载,或者使其在作为有关权利或者义务的公正证书原本使用的电磁记录上作不实记录的,处五年以下惩役或者五十万元以下罚金。”第2项规定:“对公务员作虚伪的申述,使其在许可证、执照或者护照上作不实记载的,处一年以下惩役或者二十万元以下罚金。”由于公证证书原本不实记载罪的法定刑轻于制作虚伪公文书罪的法定刑,又由于日本刑法第157条规定的行为并没有涵盖间接正犯的所有情形,于是出现了这样的问题:“在行为样态是对有制作权限的公务员进行‘虚伪的申述’以外的样态的场合,是否一律排除第156条的间接正犯?”[8]换言之,一般主体(包括与职务无关的公务员)能否成为以公务员为主体的制作虚伪公文书罪的间接正犯?

  否定说认为,因为间接正犯是单独正犯的一种,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学评论》2012年第6期

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