强奸罪是各国刑法通常都规定的罪名。当然，各国刑法对强奸罪的规定存在某些差异。我国刑法设立了单一的强奸罪罪名，并且根据强奸手段不同而区分为暴力或者胁迫手段的强奸罪和其他手段的强奸罪。其中，暴力或者胁迫手段的强奸罪属于普通强奸罪，而其他手段的强奸罪属于准强奸罪。有些国家的刑法则对普通强奸罪和准强奸罪分别设置罪名。笔者拟对其他手段的准强奸罪的定性问题进行刑法教义学的研究。

　　 一、准强奸罪的特征与分类

　　 根据我国《刑法》第236条的规定，强奸罪具有三种行为类型，即以暴力为手段的强奸罪、以胁迫为手段的强奸罪和其他手段的强奸罪。从刑法规定来看，前两种强奸罪的手段内容是明确的，这就是暴力和胁迫，第三种强奸罪的手段内容则具有概然性，这是因为立法机关采用了空白规定的立法方式。

　　 在世界各国刑法中，强奸罪是妨害性自主的犯罪，目前越来越多的国家将强奸罪修改为强制性交罪，主要目的是将强奸罪的主体由男性扩张到妇女，强奸罪的客体则由妇女扩张到男性。例如，日本在2017年6月23日法律第72号将强奸罪修正为强制性交罪。当然，在日本刑法中强制性交罪的主要案件类型还是强奸妇女。为表述方便，笔者于本文中对其他国家刑法中的强制性交罪仍然称为强奸罪。各国刑法关于强奸罪的罪名设置，基本上可以分为两种立法例。

　　 第一种立法例是除了强奸罪的基本罪名之外，同时设立补充罪名。例如《日本刑法典》第177条规定的普通强奸罪，是指以暴力或者胁迫手段奸淫13岁以上女子的行为，这是强奸罪的基本罪名，其强奸手段限于暴力和胁迫。此外，《日本刑法典》第178条第2款又规定了准强奸罪，是指乘女子心神丧失或者不能抗拒，或者使女子心神丧失或者不能抗拒而奸淫的行为。由此可见，普通强奸罪与准强奸罪的主要区别就在于强奸手段的不同：普通强奸罪的手段是暴力或者胁迫，而准强奸罪的手段是乘女子心神丧失或者不能抗拒和使女子心神丧失或者不能抗拒。这里的“乘”是指利用既存之状态，其造成心神丧失或不能抗拒状态的原因则非所问；“使”是指采用某种手段造成心神丧失或不能抗拒，至于何种手段则并无限制。由此可见，《日本刑法典》对准强奸罪的手段并未予以明确描述，而是对该种手段所造成的结果状态做了规定。这种手段模糊化而结果明晰化的规定方法，有利于对准强奸罪的行为方式进行实质判断。

　　 第二种立法例是设立单一的强奸罪名，但在暴力或者胁迫手段以外，同时规定了其他手段的强奸罪。例如，《美国模范刑法典》第213.1条规定了强奸和相关犯罪，指出：“男性与不是其配偶的女性性交，存在下列情形时，构成强奸：（a）行为人以武力或者以即将造成的任何人死亡、严重身体伤害、极度痛苦或者实施绑架相威胁，致使该妇女屈从；或者（b）行为人在该女性不知晓的情况下，通过使用药物、致醉物或者令该女性不能抵抗的其他手段，实质减弱该女性对自己行为的理解或者控制能力；或者（c）该女性处于无意识状态；或者（d）该女性不满10岁。”以上列举的强奸行为，属于强奸罪的基本情形。在上述条文中，（a）规定的是暴力或者胁迫的普通强奸罪；（b）规定的是暴力或者胁迫以外的其他手段的准强奸罪。在（b）规定的准强奸罪中，除了列举使用药物、致醉物以外，还规定了令该女性不能抵抗的“其他手段”。我国学者指出：“这里所谓的其他手段，并非指上述类型尚未穷尽的某一具体强奸手段，而是指一种表述方式，即用‘其他’一词来概括没有被列举到的任何强奸手段。”也就是说，这里的其他手段不属于前面所列举的使用药物、致醉物手段之未穷尽的手段，而是指与之并列的其他强奸手段。尤其是在这里的其他手段之前加上“令该女性不能抵抗”这一限定词，对于正确界定其他手段具有重要的参考价值。

　　 在上述两种强奸罪的立法例中，我国刑法显然是采用第二种立法例。对比两种强奸罪的立法例可以发现，第二种立法例中的强奸罪实际上包含了第一种立法例中的普通强奸罪和准强奸罪。正是在这个意义上，完全可以将第二种立法例中其他手段构成的强奸罪称为准强奸罪。在上述两种立法例中可以看到，第一种立法方法对于两种强奸罪的手段都在一定程度上予以明确，可以为司法认定提供更为具体的操作规则；第二种强奸罪的立法方法在明文列举暴力或者胁迫后，对于其他手段并没有具体描述，而是采取了一种兜底条款的规定方法，不利于司法机关掌握这种准强奸罪的司法认定标准。

　　 那么，如何界定强奸罪的其他手段呢？笔者认为，对于强奸罪的其他手段只有通过刑法的同类解释的方法才能予以明确。兜底条款是我国刑法中较为常见的一种立法方法。我国学者指出：“兜底条款是指我国刑法规定的，在立法者无法穷尽法条需描述之情形时所采用的概括条款，通常用‘其他……’或者‘等’等表述方式。”由此可见，兜底条款一般都是以概括规定的形式呈现的，由此将那些立法者无法穷尽的事项全部予以涵括。兜底条款使刑法规定具有一定的解释空间，实际上是立法机关将进一步明确某项法律规定内容的权限让渡给司法机关。在我国刑法中，兜底条款是以列举性规定为前置内容的，在这个意义上的兜底条款并不是完全的空白规定，而是具有框架立法的特征。框架立法是指原则性或者概然性的立法方法，相对于精细立法而言，框架立法当然是粗疏的，但它毕竟为兜底条款的解释提供了某种参照依据，因而兜底条款的内容并非完全无迹可寻。我国学者认为兜底条款具有对列举规定的附随性特征，指出，“犯罪行为的复杂性和立法者预见能力的有限性，决定了立法者无法穷尽可能发生的一切事实并对其进行类型化的逐一列举。兜底条款的设置，是为了严密刑事法网，弥补列举性规定不周延的缺陷，防止将列举性规定以外的法益侵害行为遗漏于构成要件之外。兜底条款总是附随于列举性规定出现在构成要件中，这就决定了兜底条款具有附随性的特点，不可能脱离列举性规定而独立存在”。因此，对兜底条款的解释就必须以列举规定为依归，这就是同类解释的真谛之所在。

　　 同类解释是指如果法律上列举了具体的人或物，然后将其归属于“一般性的类别”，那么，这个一般性的类别，就应当与具体列举的人或物属于同一类型。同类解释不是孤立地对某个法律词语做出语义解释，而是强调概念的体系化，尽可能避免概念含义的冲突。在同类解释中，将一定的法律概念置于特定的法律语境中，以明确的法律规定为根据对模糊的法律规定进行解释，使其获得明确的含义。因此，同类解释采用的是一种归类的方法。在这个意义上，同类解释是以一定的类型性思维为基础的。我国学者杜宇曾经提出合类型性解释的概念，认为对规范意义的探寻，必须回溯到“作为规范基础之类型”，对超出类型轮廓的行为，则应予以排除。规范背后的类型是合类型性解释的根据。在兜底条款的情况下，刑法条文的规范内容分为两部分，这就是列举与其他。列举是已知部分，而其他是未知部分。例如我国刑法对强奸罪方法的规定是“暴力、胁迫或者其他手段”。其中，“暴力、胁迫”的内容是确定的，“其他手段”的内容则是模糊的。在这种情况下，如果脱离了暴力、胁迫，对其他手段的任何理解都是偏颇的。对这里的“其他手段”就应当采用同类解释的方法。同类解释并不能简单地等同于类比解释，类比解释是在两个事物（基准点与问题点）之间采用对比的方法，寻找相同点，以此为前提，将适用于基准点的法律规定及于问题点。因此，类比解释是解决具有类似关系的事项的法律适用问题。然而，在兜底条款的情况下，并不存在这种类似关系，而是存在确定规定与模糊规定之间的关系。从兜底条款中唯一获取的信息是：模糊规定应当具有与确定规定性质上的同一性。这种性质上的同一性是通过类比方法无法辨别的，只能采用合类型性的思维方法。根据这种合类型性的解释，首先应当探寻一定的规范类型，然后根据这一规范类型将模糊规定的内容清晰化。例如，在强奸罪兜底条款的解释中，不能直接从暴力、胁迫推导出其他手段，而是应当穿越法条的语言屏障，提炼出该语言背后的规范类型。暴力是一种物理强制，而胁迫则是一种精神强制，因而暴力和胁迫的本质就在于对妇女实行强制，利用这种强制而与妇女发生性关系是违背妇女意志的。暴力、胁迫背后的规范类型就是违背妇女意志的手段。基于这一理解，刑法所规定的其他手段应当符合违背妇女意志的性质。也就是说，只有具有违背妇女意志性质的方法才能归属于强奸罪的其他手段。因此，暴力和胁迫只是事物的表象，事物的本质是违背妇女意志。违背妇女意志虽然不是刑法条文所规定的内容，但它是从我国刑法关于强奸罪的规定中推导出来的强奸罪的本质，也是强奸罪的规范类型的应有之义，它对于解释强奸罪的其他手段具有直接的制约性。我国学者张明楷在论及同类解释时，对刑法中的同类关系进行了分类，其中包括行为时的强制性的同类，这就是其他手段或者其他方法。张明楷指出：“根据同类解释规则，这里的其他方法仅限于与其前面列举的暴力、胁迫的强制方法作用相当的方法，而非泛指一切其他方法，否则必然扩大处罚范围，违反罪刑法定原则。显然，按照同类解释规则进行的解释，与罪刑法定原则所禁止的类推解释存在本质区别。因为同类解释是对刑法所规定的‘其他’、‘等’内容的具体化，而不是将法无明文规定的行为以犯罪论处。”因此，通过同类解释获得的强奸罪暴力、胁迫以外的具体方法，具有与暴力、胁迫性质上的相同性，它属于刑法本来之意，而不是额外添加的法外之意。

　　 违背妇女意志是强奸罪的本质，它为界定强奸罪的其他手段提供了基准。违背妇女意志是刑法所没有明文规定的，因此在我国刑法学界对于是否将违背妇女意志确定为强奸罪的本质是存在争议的，主要存在否定说与肯定说。否定说认为，强奸罪的客观要件是行为人使用暴力、胁迫或其他手段强行性交。违背妇女意志不应作为强奸罪的要件，强奸罪的要件应严格执行刑法规定的犯罪构成。肯定说则认为，奸淫是强奸罪的结果（目的）行为，而暴力、胁迫或者其他手段是其手段行为。由于强奸罪的保护法益是妇女的性的自己决定权（性自主权），而妇女是否同意性交，或者说性交行为是否违背妇女的意志，成为是否侵犯妇女的性的自己决定权的表征，因此，强奸罪的手段行为的意义在于表明奸淫（性交）行为是在违背妇女意志的情况下实施的。既然如此，违背妇女意志应为强奸罪的本质特征。上述否定说与肯定说之争的关键在于：如何正确理解违背妇女意志与暴力、胁迫或者其他手段之间的关系。否定说将违背妇女意志简单地理解为妇女是否愿意发生性关系，只要在妇女不愿意发生性关系的情况下实施性交行为，就认为是违背妇女意志的，而不考虑客观上是否存在强制手段，因而认为强奸罪不应当以违背妇女意志为构成要件，只要具有强制行为就能成立。肯定说则将违背妇女意志作为强制手段的后果，将两者结合起来考察，因而必然得出违背妇女意志是强奸罪的本质的结论。笔者赞同肯定说，违背妇女意志虽然不是刑法规定，但它是从刑法规定中抽象和提炼出来的，它与暴力和胁迫手段之间具有表里关系，更为重要的是，它还能为强奸罪其他手段的判断提供参照根据。

从文字表述来看，妇女意志是妇女对性行为的自主性，具有主观的属性。然而，并不能由此得出结论，认为违背妇女意志之存否完全取决于妇女的主观心理。因为是否构成强奸罪并不单纯取决于妇女的感受，而是应当重点分析妇女被迫发生性关系的客观原因。因此，违背妇女意志这一论断的主体是实施强奸行为的人，而被害妇女则是客体。从这个意义上说，性交行为是否违背妇女意志，并非单方面取决于妇女的主观感受，而在于行为人是否采取了暴力或者胁迫等强制手段。笔者认为，在不能将违背妇女意志归于妇女的主观心理状态的同时，也不能将违背妇女意志理解为行为人的主观心理状态。例如我国刑法学界存在将违背妇女意志归于主观要件的观点，指出：“当妇女不愿性交时，无论是谁，强行与之性交都是违背妇女意志的表现。因此，可以将强奸罪中的违背妇女意志表述为违背妇女对性交出于内心自愿的心理态度，即明知自己未获对方同意而强行与之性交的心态，故我们应当将违背妇女意志理解为主观要件，(点击此处阅读下一页)