陈洪兵:言论自由与诽谤罪

选择字号:   本文共阅读 1976 次 更新时间:2013-02-05 22:39:14

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陈洪兵  

  

  【摘要】言论自由属于宪法性权利,而名誉权属于宪法规定的权利,重要性不可同日而语;应建立二元化言论市场管制模式,区分公共事务与纯属个人隐私事项,言论内容关主要关涉公共事务的,事实虚假性的举证责任在控方,只要行为人发表的言论具有一定的根据,就不具有诽谤罪的实质故意,但对于纯属个人隐私的事实,辩方对于事实的真实性负有举证责任,即便能够证明真实性,也难逃侮辱罪的刑责;应当区分事实陈述与意见表达,主要属于意见表达的,不成立诽谤罪;关涉公共事务的,只能由直接故意构成,属于个人隐私的,可以包括间接故意;“严重危害社会秩序和国家利益”是对违法性和有责性的综合考量,与被害人是否因此自杀、精神失常,是否属于党和国家领导人无关。

  【关键词】言论自由;诽谤罪;公共事务;名誉权;举证责任

  

  一、现状:宪法被“强奸”、诽谤罪被“诽谤”

  

  近年来,地方“一把手”在受到“诽谤”或某种超出常规方式的批评时,就利用职权,动用自己领导、掌控的公、检、法系统,将“诽谤者”逮捕下狱,追究刑事责任,致使公民“因言获罪”的案件时有耳闻——“彭水诗案”、山西“稷山文案”、“高唐网案”、“志丹短信案”、“西丰诗案”、“邓永固案”、“王帅贴案”、陕西“徐梗荣跟帖诽谤案”、上海“郏啸寅诽谤案”、“王鹏案”、“吴保全案”……这个名单还在不断地被拉长。这类“诽官案”,多数经过网民和舆论合击,最终在诽谤成立条件上瓦解掉构陷图谋,或者说在媒体的曝光及舆论的压力下,经常能得到较好的纠正。虽然大多以公权力机关撤案、道歉甚至相关人员受到处分而告终,但也有个别案件以公权力“大获全胜”而告终,如山西“稷山文案”。山西省稷山县法院在县委书记李润山的亲自“领导”下先后分别判决:杨秦玉、南回荣、薛志敬犯诽谤罪,判处有期徒刑1年,缓刑3年。[1]众多“诽官案”其实如出一辙:一是公民“因言获罪”,“官告民诽谤”;二是公权力(主要是公、检、法等部门在书记、县长等地方高官的亲自领导下实行联动机制,“多快好省”地捕、诉、审)随意滥用,也即“公器私用”、“违法止谤”介入诽谤案,形成“权力造罪”。[2]

  有学者对于中国大陆“诽官案”进行了不完全统计,表明:1996年至2010年间,共发生“诽官案”45件,其中,在1996年1月至2005年12月这十年间“诽官案”呈低发特征,共计仅9件,然而2005年1月至2009年12月的短短四年间,“诽官案”的案发量在总体上呈快速上升的趋势(2005年2件、2006年5件、2007年8件、2008年9件),2009年更是达到高峰期,广为媒体关注的“诽官案”就多达11件。从统计数据看,近百分之九十的“诽官案”起因于公民对政府官员的公职行为存有强烈的质疑、误解或者不满情绪。其中涉及的职务行为领域主要是:征地和拆迁(3件)、以权谋私、贪污腐化等公权力腐败问题(33件)、滥用执法权(2件)以及所谓“政绩工程”方面的决策和政府行为(2件)。45件“诽官案”中被“诽谤”者属于乡镇及乡镇以下官员占37.7%(17件)、县级官员占33.3%(15件),市州官员13.3%(6件),国家领导人2.2%(1件),无明确诽谤对象而仅针对某地方政府机构的占13.3%(6件)。45起案件中,采取民事诉讼的仅为1件(2.2%)、行政拘留措施的17件(37.8%)、启动刑事诉讼程序的27件(60%),在这27起案件中,提起公诉的有18件(2/3),其余采取刑事自诉方式为9件(1/3)。[3]

  另有学者通过研究发现,在新闻诽谤诉讼中,中国新闻媒体的平均败诉率为63%,其中,在原告是公众人物或者政府官员的诉讼中,媒体败诉率高达65.07%,而在原告是普通公民的诉讼中,媒体败诉率是60.94%。与此同时,法官判决新闻媒体赔偿原告精神损失的概率为85%,平均赔偿额为6698元。而且,判决新闻媒体侵权赔偿额逐年增高。而在美国,关于新闻媒体在新闻诽谤诉讼中的败诉率,一项研究成果表明:新闻媒体作为被告赢得诉讼的几率很大,占89.8%,而原告获胜的几率只有5.1%,另外5.1%庭外和解。美国爱荷华法学新闻传播学院和美国“诽谤应诉资源中心”多年的研究结论为:近30年来,美国新闻媒体遭遇新闻诽谤诉讼时的败诉率为9%,而胜诉率为91%。其中,在原告是公众人物或者政府官员的诉讼中,媒体败诉率为4%,而在原告是普通公民的诉讼中,媒体败诉率是24%。另外,约有80%的新闻诽谤案件是在开庭前以即决判决的形式判决新闻媒体胜诉。[4]

  上述统计数据均表明,在我国,言论自由(表达自由、表现自由、新闻自由)及批评、监督权受到国家公权力的强烈挤压。《中华人民共和国宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第41条第1款规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”第2款规定:“对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”宪法学者认为,“宪法第41条规定了两组权利:批评和建议的权利,申诉、控告和检举的权利。它们都具有监督的功能,所以一般合成为‘监督权’。也许由于它们功能相似,立宪者将之规定在同一条中。在具体表述上,这两组权利用分号分开,但书在第二组权利之后,其间是逗号。从语法逻辑来看,但书是针对第二组权利而言的。从内容逻辑来看,但书的内容‘不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害’也是与‘申诉、控告、检举’联系在一起,而不是与‘批评和建议’联系在一起的。”“任何一个批评政府及其官员的人都是在行使自己的权利,这一权利源于他作为其中一份子的全体人民‘当家作主’的权力。在现代国家里,在大多数情况下,公民由于人数太多而不能亲自行使权利,不得不把权力委托给通过选举产生的政府机构及其官员。这种监督和批评是公民为了制约其所委托的权力的一种必要措施。这种必要的措施,对于全体人民而言,是其民主权力的一部分;对于个体公民而言,是其民主权利的一部分。所以,批评国家机关及国家工作人员的权利,是民主的题中之义。”[5]行政法学者指出,“吴保全案暴露出的一个重要矛盾就是,法治和公众对加强行政监督的迫切需求和政府拒绝行政监督之间的矛盾。”[6]

  “一种广泛流传的观点认为,表达自由之所以应当受到保护,是因为表达受到的限制越少,言论、新闻越自由,就越有利于激发公众追求真理的热情,也越有利于真理的发现。”[7]而且,“对于手无寸铁的人民而言,言论是监督政府与政治人物的利器。”[8]诚如法国大革命时期的领袖罗伯斯皮尔所言:“除了思维能力之外,向自己亲友表达自己思想的能力,是人有别于动物的最惊人的品质。”[9]很显然,我国“诽官案”层出不穷的现状说明宪法被“强奸”了!

  诚然,《中华人民共和国宪法》第38条也规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”但是,该条所保护的包括名誉权、隐私权在内的人格尊严仅属于“宪法规定的权利”。“可以说,凡是现代意义上和法律意义上的权利,我国的宪法均作了原则性规定,这其中也包括名誉权的规定。但是,‘宪法规定的权利’与‘宪法性权利’是有区别的:后者主要指言论、出版、结社、游行、集会、选举的权利,其内涵要小于前者,但因其是宪政的基础,故在原则上比其他权利重要。”[10]如后所述,当涉及到公众人物、公共事务,言论自由的保障与公众人物名誉权的保护发生冲突时,名誉权的保护理应让步。[11]

  “在‘刑法’分则所定诸罪当中,鲜少有其他罪名能如诽谤罪这般,引起各界对其应否入罪化的强烈质疑。”[12]近年来频频发生的“诽官案”,使得诽谤罪的命运备受关注。改良论者认为,现行诽谤罪规定存在诸多缺陷,应从立法上加以完善。[13]有学者甚至认为,“将诽谤行为非罪化也是将来的立法要考虑的一个问题。”[14]可是,故意杀人罪、故意伤害罪、诈骗罪等罪名都是简单罪状,无论理论还是司法实践,在构成要件的解释与适用上也均存在不少争议,但从未有人提出要对之进行非罪化。既然宪法第38条规定了“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”,就难以认为诽谤罪违宪,因为诽谤罪肩负保护公民名誉权的使命。而且中国现阶段,国民尊重和保护他人名誉与隐私权的意识还相当淡漠,以致出于报复动辄利用网络等媒体对他人进行诽谤的现象还相当普遍。[15]“其实,与外国法律比较,我国刑法典中诽谤罪的构成要件设计是比较严格的。例如,外国刑法条文中大部分并不要求捏造,在故意的限制上也较宽松,但是我国某些地区的诽谤罪从侦查的发动到实际定罪却显得如此‘流畅’,实在是有点蹊跷。再好的立法,如果没有相应的落实,到头来仍是竹篮打水一场空。”[16]“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法,不如合理运用解释方法得出正义的解释结论;与其怀疑刑法规范本身,不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[17]意大利刑法学家言必称宪法。[18]与此相反,中国刑法学者从不言宪法。诽谤罪之所以被“诽谤”,[19]不过是因为没有在保障言论自由与批评权的宪法理念指导下进行合宪性解释与适用。[20]

  二、区别保护:公众人物与普通人、公共事务与个人隐私

  “言论自由与名誉权保护的冲突是客观存在的,尤其是言论自由与政府官员的名誉权保护的冲突更呈现出紧张关系。”[21]“法益平衡是相当艰难的一项作业,两者对立的价值难以兼得,言论自由与名誉保护更是这一主题经典的素材之一。”[22]近年来频发的众多“诽官案”基本上都遵循着这样一条发展脉络:公民对地方政府某些事、某些人不满,通过寄信、发短信、网上发帖等表达诉求,遭致地方官员嫉恨,地方官员(不少为书记之流的所谓地方“一把手”)亲自指挥协调纪委、公安局、检察院、法院等部门对这些敢于“诽谤政府”的人进行软硬兼施的谈话,随后抓人、公诉、审判一条龙高效结案,或者因为动静太大惊动了媒体、震怒了网民,在强大舆论的压力下慌张撤案,火速道歉,甚至一天内进行国家赔偿(堪称史上最高效的国家赔偿)。产生这种现象的体制或制度上的深层次原因容后再说,这里先从法律层面进行探讨。

  由于言论自由与名誉权之间存在天然的紧张关系,而“表现自由(freedom of expression)是民主政治的基石;广开言路,容忍异见,乃民主社会的表征。”[23]我国宪法第41条第1款规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”,也强调对公民言论自由、批评监督权的保护。但公民在对政府官员、公共事务进行评点时,通常会使得某些人觉得“名誉”受到了侵害。如何协调名誉保护与言论自由的紧张关系,世界各国一直都在认真地探索。根据对象是否为公众人物、所涉之事是否属于公共事务而进行差别性对待与保护,日益成为一种世界通例。

  在美国,从一九六四年的苏利文案[24]开始,历经葛里森、巴慈、罗森布伦、葛兹、葛林摩斯、希普士等六件主要案例,美国联邦最高法院花了二十余年的时间,塑造了真正恶意(actual malice)[25]法则的风貌和实质内涵。综合这些主要案例的判决要旨,不难发现专事维护民主宪政体制的美国大法官们,在调和表现自由与名誉权冲突的努力中,有延续性的共同坚持,也有变动性的理念转折。就坚持的部分而言,联邦最高法院一贯主张传统诽谤制度的虚伪性推定原则,不足以保障人民对公共事务可以自由发表言论的基本权利,因而要求具有公务员或公众人物身份的原告,必须证明被告主观心态上(state of mind)有真正恶意,也就是明知陈述不实或完全不在乎其真伪[26](但与动机无关),方可以请求损害赔偿;这一法则适用于刑事诽谤,并且不考虑被告是否为媒体。就转折的部分而言,大法官们对于真正恶意法则适用上应否考量诽谤陈述所涉事务的性质及原告求偿范围,有过激烈争辩,而截至目前为止,大多数的共识是:非公众人物就涉及公共事务的诽谤言论,(点击此处阅读下一页)

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