陈景辉:算法的法律性质:言论、商业秘密还是正当程序?

选择字号:   本文共阅读 111 次 更新时间:2020-11-26 22:56:39

进入专题: 算法黑箱   算法权力   算法操纵   言论自由  

陈景辉  

   摘要:  一旦承认法律有理由介入算法,那么关键的问题就是:算法在法律上是什么?对这件事情的看法,决定了法律介入算法的标准和方式。就目前的讨论状况而言,理论家们要么将算法视为言论,要么将算法视为商业秘密。然而,如果意识到算法权力的重要性,那么算法就不再是言论或者商业秘密,而是一种正当程序;相应地,打破算犯法黑箱就不是最佳的介入方式,反而应当以正当程序的基本要求来介入算法。

   关键词:  算法黑箱;算法权力;算法操纵;言论自由;正当程序

   无论人们在算法的问题上存在什么样的争议,但“算法正在普遍而广泛地影响我们的生活”已经是个越来越明显的事实。所谓“普遍”,意思是说,几乎每个人的生活都正在受到算法的影响;所谓“广泛”,意思是说,几乎人类生活的所有领域都正在受到算法的影响。无论是获取各式各样的信息(例如我为了写这篇文章而寻找资料),还是获得各式各样的生活物品(购物),这些活动都是算法发挥作用的领地。如果不是受限于文章的篇幅和性质,我可以用无穷无尽的文字来详细说明算法在各个领域如何影响人类的生活。但目前这样简单的描述,已经足够。既然算法正在普遍而广泛地影响着我们的生活,另一种也一直在普遍而广泛地影响我们生活的事物——法律,必然跟算法遭遇在一起。于是,法律与算法的关系,当然会成为法律上非常重要的话题。

   讨论法律与算法的关系,显然可以同时做双向的思考:(1)法律对算法的影响;(2)算法对法律的影响。本文主要关注的是“法律对算法的影响”这个话题,这通常也被叫作“法律对算法的介入或规制(regulation)”;相应地,所要处理的核心问题,就是“法律介入或规制算法的最佳方式是什么”。所以,我要面对两类论辩对手:其一,“法律根本没有理由介入算法”的主张;其二,“法律只能以某种方式对待算法,但这种对待方式实际上是反对法律的介入”的主张,这或者是将算法视为言论,或者是将算法视为商业秘密。本文的第一部分用来处理第一个对手,这将会涉及到“算法对法律的影响”这个话题;第二部分用来处理第二个对手,以便证明为什么有理由将算法视为言论或者商业秘密,以及这样的看法会在法律上带来怎样的影响;第三部分将围绕着“算法权力”这件事情展开,用来说明为什么法律对算法的规制,需要同时考虑算法黑箱、算法权力与算法操纵这三件事情;第四部分集中说明我自己的看法,其中的关键是为什么有理由将算法视为程序,由此应当以“程序正义”的具体要求;最后,是个简要的结论。

  

   一、法律能够介入算法吗?

  

   一旦谈到法律对于算法的介入或规制,立刻就会面对两种类型的挑战:其一,基于能力的挑战,即法律人无法拥有如同算法专家一样的算法知识,而这无法满足法律介入算法在知识上的要求;其二,基于法律性质的挑战,这又可以被进一步区分为两个不同的主张:(1)在算法的时代,算法就是法律,而原本的“法律”不再是真正的法律;(2)虽然原本的法律仍然是法律,但算法是更好或者更理想的法律,因此原本的法律应当模仿算法,所以法律应当算法化。[1]作为一篇致力于讨论法律如何介入算法的文章,以上这些想法就成为必须首先攻克的难关,否则后续的工作就无法合理地展开。

   (一)法律人得是多大范围的专家?

   我将首先考虑“基于能力的挑战”:法律人有能力如同了解法律一样的程度,如此了解算法吗?这个问题的提出,显然来自于一个非常有力的直觉:如果法律人想要运用法律来介入算法,那么他们必须要像了解法律的程度一样了解算法;否则,即使事实上法律人介入了算法的领域,这不但无法避免盲目无知、法律人的傲慢之类批评,而且也会导致那个介入是无头苍蝇似的乱来。事实上,由于专业分工与个人能力的双重限制,可能除了个别的例外,[2]法律人不可能像算法专家那样了解算法,所以算法的问题只能是由算法专家来垄断,即使是在关于算法的法律问题上,法律人也必须听从算法专家的专业判断。

   对于这个一开始的怀疑,存在一个简单但却意义有限的回应:如果承认在算法的问题上,算法专家的确拥有多于法律专家的专业知识;但在法律问题上,他们一定只会拥有少于法律专家的专业知识。因此,如果说法律专家不具备在算法问题上的发言权,同理,算法专家也将不具备在法律问题上的知识能力。我之所以说这个回应意义有限,是因为这是一种类似于互泼脏水的论辩策略:你说我不行,我就说你也不行。然而,你说我不行,并不等于你行;我说你不行,也不等于我行。于是,论辩上的僵局就成为最终的结果:最后大家谁都不行。但这也是最坏的结果,因为这等于对“法律和算法的遭遇”这件事情持消极的态度:既然谁都没有能力面对,那么干脆都不面对,让那件事情自生自灭。因此,真正重要的是,如何寻找更为积极的做法,而不是进入这种互泼脏水的打烂仗游戏。

   那么,积极的做法是什么?这依赖于如何界定“法律与算法的遭遇”这件事情:如果将它看作是算法问题,那么法律专家就要让位,例如将法律算法化;如果将它看作是法律问题,那么算法专家就要作壁上观,例如算法歧视之类涉及权利的问题。简单地说,如果关心的重点是“算法的法律问题”,那么法律人、而不是算法专家,才是最终的权威。[3]所以,算法专家并不是在所有跟算法有关的问题上都是知识权威,而必须要看那是一个关于算法的什么问题。你怎么可能想象,在算法的销售问题上,算法专家一定会比一个销售员要好?

   当然,你可能会反驳说:由于算法是专业性极强的领域,因此法律专家还是必须掌握一定程度的算法知识才行,由于算法的门槛很高,即使是“一定程度”的初步要求也很难达到,所以法律人还是不具备发言资格。然而,即使如同卢曼的信徒一样,认为法律是个单独的系统,但是由于法律必然拥有影响其他所有社会领域的能力,[4]并且也在事实上影响到其他的社会领域,而其中都涉及有或高或低的专业知识,这看起来会导致法律除了自己的领域,别的都一概插不上手。真实情况并非如此。我相信算法专家也会认为植物学也是高度专业化的领域,但在“西红柿是水果还是蔬菜”的问题上,也不是一概听从植物学家的判断;如果对水果和蔬菜征收不同标准的税,那么拥有最终决定权的法官说“按照传统,将西红柿当作蔬菜、而不是水果”,这就是“征多少税”这个法律问题的最终答案,也是“在法律上,西红柿是水果还是蔬菜”这个问题的最终答案。

   这并不要求法律人必须是植物学家,他只要满足两个基本条件就足够了:其一,不要犯所谓的“范畴错误”就足够了,例如你不能讨论“花岗岩是水果还是蔬菜”的问题;[5]其二,法律上的那些技术是否合理地将它纳入到某一个类型当中,无论运用的是法律概念的具体化、法律解释、类推还是某种价值判断的方法,等等。[6]其中,前一个条件的满足,基本上只限于日常生活的常识就足够了,否则没有谋财害命经历的法官怎么有资格面对杀人犯和抢劫犯?老话说得好:没吃过猪肉,还没见过猪跑?后一个条件是法律上的专业要求,所以法律人必须得是真正的法律专家才行,但这跟植物学和算法已经是不同的行当了。

   (二)法律应该算法化吗?

   虽然法律人能够跨过专业知识要求这个门槛,但是“法律介入算法”的话题还是会遇到另外一个拦路虎,这就是关于“算法对法律的影响”这个话题。不过要注意,并不是这个话题的所有内容,都会产生阻拦法律介入算法的结果。因为,该话题可以被进一步区分为工具性与非工具性两个不同的部分。其中,就工具性部分而言,它的意思是说:算法是以工具的方式帮助法律更好地实现法律所要实现的目标。例如,算法可以减轻很多的法庭工作,使得司法变得更有效率;或者,算法可以提供很多方面的法律咨询,因此律师可以将工作的中心集中于更富有争议的法律问题上,等等。显然,这些扮演法律之辅助功能的算法,并不会抵御或反对法律的介入,因为此时法律工作仍然是核心性的,算法也必须围绕着法律的功能而展开。

   然而,如果在算法影响法律的问题上持一种非工具性的观念,那么这就会导致对法律介入算法的反对。如前所述,这种非工具性的看法,可以被进一步区分为两种具体类型:(1)在算法的时代,算法就是法律;[7](2)算法是更好或者更理想的法律,所以法律应当算法化。对于其中的第一种主张,我已经在其他讨论中给出了一种基于法律性质判断的反驳,即由于法律的全面性与至上性,即使是在算法的时代,算法也不可能是法律,而只能是法律所针对的对象。[8]此处,我将给出一个补强的论证,这仍然跟法律的性质有关系。用形象一点的语言来说,在一个被称为算法的社会中,算法就相当于该社会的自然规律(the laws of Nature),法律绝对无法等同于自然规律,其中最特殊的地方在于:一群人的特定行动——例如全国人大行使立法权的事实——可以改变法律,但却无法改变自然规律——例如全国人大肯定不可能“让(要求)太阳绕地球转”。这个简单的例子,其实说明了一个没有足够篇幅讨论的关于法律性质的重要共识:无论是法实证主义的支持者还是反对者,他们均认为法律是某种社会事实,即特定社群人们的态度、行动会决定着法律的存在和内容,[9]所以法律显然不是自然规律。

   现在,就需要处理第二种主张了,它认为,由于法律应当算法化,所以法律就无法介入或规制算法,因为这意味着,此时法律应当以算法作为目标,这与“法律以算法作为拘束对象”的主张显然不相容。必须注意,法律的算法化与算法的(法律)工具化,这两个看法之间非常类似,以至于很多原本持有算法之工具性的主张者,很容易就迈过这个界限,进入到法律应当算法化的领域中。然而,即使承认算法有助于法律任务的实现(例如有助于准确量刑,甚至可以进一步主张算法能够承担某些法律的任务,比如为客户提供法律意见),但这都不等于说法律就应当算法化。除非以下两个条件同时成就:(1)法律和算法是同类事物;(2)就(1)而言,算法在比法律更好。[10]例如,如果将算法视为一套逻辑程式,并且将法律推理同样视为逻辑过程,那么法律推理就应当算法化;然而,如果将法律推理视为必须涉及价值判断的实质判断过程,那么算法就只能在逻辑的部分,而不是价值判断的部分,对法律推理扮演重要性有限的工具性角色。

   因此,如果不能妥当地证明“法律和算法是同类事物,且算法在比法律更好”,那么就没有理由将法律算法化,或者法律的算法化只具备工具效果。其中,后半部分的判断,面临一个强度有限的挑战:从属于人工智能这个大概念的算法,仍然是对于人的模拟,即人在智力(intelligence)方面比人工智能(artificial intelligence)更好,这就是弱人工智能;相反,如果人工智能和人在这方面一样好,那么拥有人工智能的机器就成为更好的人,这就是强人工智能。显然,在目前弱人工智能的时代,算法还处于对人的模拟的阶段,而人类创造出法律的历史时间更长、实践的经验更多,那么看起来最合理的结果,并不是法律的算法化,而应当是算法的法律化,即算法应当以法律作为模拟对象,因为(目前的)法律是更好的算法。

要想避免刚才这个看法,除非如下理由成立:算法所拥有的某些优点,在到目前为止的法律中从未实现,且这是法律应当实现的。那么,是哪些可能的算法优点呢?只有一种可能,这就是算法的“可计算性”。它在法律上的表现就是对于效率的追求,在方法上就是成本-效益分析(cost-benefit analysis)。这就不难理解,为什么“成本-效益分析”的支持者,很容易成为人工智能或者算法的拥抱者。因为,这蕴含着法律本身应当采用成本-效益分析的方法,并且算法是成本-效益分析的最佳样态,所以法律应当算法化。这些主张者通常以如下理由来强化自己的看法:价值判断是靠不住的,所以法律中一旦涉及价值判断,就会因为价值分歧导致法律在实践上的困难。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 算法黑箱   算法权力   算法操纵   言论自由  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/123675.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统