胡超:不明确刑法规范的合宪性控制——以寻衅滋事罪为例

选择字号:   本文共阅读 1774 次 更新时间:2022-09-20 08:47

进入专题: 刑法明确性原则   寻衅滋事罪   言论自由   合宪性解释  

胡超  

摘要:  从流氓罪到寻衅滋事罪,“口袋罪”的重生折射出我国刑法的明确性困境。刑法规范的明确性是一项宪法要求。法治与民主构成刑法明确性原则的宪法基础,前者要求刑法规范应使受规范者预见其行为之法律后果;后者要求刑法规定的犯罪构成要件必须清晰以使犯罪化的权力掌握在最具民主正当性的立法机关之手。然而,判断标准的模糊使得刑法规范难以通过合宪性审查程序被认定为不明确进而无效。通过解释予以明确成为走出刑法明确性困境的唯一出路。但解释的事后性与司法性使其具有削弱法治与民主的危险。合宪性解释作为对解释的限定,能避免法律不可预见问题与司法恣意问题,成为实现刑法明确性的主要途径。寻衅滋事罪构成要件中的“辱骂”与“起哄闹事”明确性程度较低,为避免侵犯公民的言论自由与监督权等基本权利,应对二者内涵作合宪性限缩。

关键词:  刑法明确性原则 寻衅滋事罪 言论自由 合宪性解释


一、问题的提出:我国刑法的明确性困境


原本因消解流氓罪这一“口袋罪”才得以独立的寻衅滋事罪,近年来也开始沦为“口袋罪”。起初,寻衅滋事罪还只是一个“小口袋”,仅作为堵截性罪名阻止一些具有一定法益侵害性但尚不足以构成《刑法》分则中其他相应犯罪的行为出罪。但后来寻衅滋事罪适用范围不断扩张,非常规上访与网络传谣成为其重点打击对象。如今,寻衅滋事罪已演变为一种政策性工具,成了名副其实的“大口袋”。“口袋罪”的卷土重来不免使人失落。


刑法理论早已对刑法明确性作为罪刑法定之派生原则的地位达成共识[1],但实践中刑法明确性不彰却也是一直存在的问题。而且,这一问题并非我国刑法独有。德国学者许乃曼也曾在考察德国刑法实务后,发出“要求法律具有明确性之原则可以说是罪刑法定原则最低谷”[2]的感叹。理论与实践之间的巨大落差是否意味着刑法明确性注定是无法实现的乌托邦?


立法者理性的有限性及人类语言固有的不精确性,决定了刑法无法达到绝对明确。但是否可以就此放弃对刑法的明确性要求,甚至将模糊性视为刑法规范的基本属性?刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》,载《中国法学》2001年第3期。">[3]如果回答是否定的,那又如何走出绝对明确的不可能与不明确的不可欲所导致的明确性困境?刑事立法者应使刑法规范达到何种程度的明确性?刑事司法者又能在实现刑法明确性上发挥何种作用?这些问题均涉及根本性的宪法议题。具体而言,首先,刑事立法能否放弃明确性追求,很大程度上取决于刑法规范的明确性是否为一项宪法要求。因为在一个现代宪制国家,对刑事立法的限制只能基于宪法。其次,对立法的限制的实现,往往依赖于合宪性审查制度。而我国的合宪性审查制度尚不明朗,这是否正是我国刑法陷入明确性困境的主要原因?最后,司法机关能否以及如何助力刑法明确性的实现,受制于一国宪法所作的权力配置。总之,若要走出刑法的明确性困境,不可避免需作宪法上的考量。


但遗憾的是,宪法学界对刑法明确性原则的关注并不多。[4]已有刑法学者指出这一点,并直言“这在一定程度上反映出我国当前的宪法理论缺乏问题意识和理论研究的前瞻性”刑法中的明确性原则:一个比较法的研究》,载《法学评论》2017年第5期。">[5]。基于此,本文将从宪法学视角探索走出刑法明确性困境的出路,并尝试给出消解寻衅滋事罪“口袋性”的方案。


二、法治与民主:刑法明确性原则的宪法基础


从宪法学视角考察刑法明确性原则,需要首先解决的一个前提问题是,刑法明确性是不是一项宪法要求。对此,有的国家在其宪法中作了明确规定。例如,在德国,刑法明确性原则是除废除死刑外唯一被明确纳入《德国基本法》的刑法实体法规。[6]《德国基本法》第103条第2款规定:“某项行为实施之前,法律已明确规定其可罚性时,对该行为方可处以刑罚。”


至于并未在宪法中明确规定该原则的美国和日本,则均借助正当程序条款将其纳入宪法。早在1914年的International Harvester Co. of America v. Com. of Kentucky一案中,美国联邦最高法院就指出正当程序条款要求刑事法律对其所禁止的行为进行明确界定。[7]此后,在Connally v. General Construction Co.一案中,联邦最高法院的多数意见再次指出,“一部法律,不论是禁止作某种行为还是命令作某种行为,如果其用语模糊到通常智识水平的人必须猜测其含义,且其猜测可能与执法机关的理解相异,那么这部法律就违反了正当法律程序的第一个要素”[8]。在日本,日本最高裁判所在“德岛公安条例事件”的判决中指出,不明确的刑罚法规违反《日本宪法》第31条[9],而《日本宪法》第31条正是正当程序条款[10]。


然而,我国宪法既不像《德国基本法》那样明确规定了刑法明确性原则,也无类似《美国宪法》或《日本宪法》中的正当程序条款,那么刑法规范的明确性在我国能否成为一项宪法要求呢?


(一)法律规范的明确性:法治的形式要件


对此,再次考察德国的情形会极具启发性。《德国基本法》仅规定了刑法的明确性原则,至于更为广阔的“法律明确性”原则,则并未明确规定。但法律明确性在德国依然被视为一项宪法要求,其被认为来源于《德国基本法》中的法治国(Rechtsstaat)原则。[11]正如吴庚教授所言:“明确性原则可以从法治国原则中导出,而无须以宪法条文特别规定为依据。因为国会制定的法律内容必须明确,人民才能够从法律规定中预见在社会生活中何种行为为法律所不允许,其违反的效果为何。”[12]


不过,法治国(Rechtsstaat)是《德国基本法》的特有表达,与其相对应的是英美两国的“Rule of Law”以及法国的“Etat de droit”。尽管三者在具体内涵上存在差异,但核心关切并无不同,体现了法治原则在不同法律传统下的产生与发展。法治一直是法学理论研究的核心主题之一。一般认为,法治可分为形式法治与实质法治,二者的区别在于:形式法治观仅关注法律由谁以何种方式颁布、法律规范是否清楚、是否有溯及力等形式问题,而不对法律规范的内容作任何实质上的价值要求;而实质法治观除接受对法律的形式要求外,还进一步主张法律规范的内容应符合特定的正义标准。[13]


尽管学者对法治的内涵并无统一认识,形式法治和实质法治内部也还可以进一步细分为各种不同的版本[14],但在法律规范必须明确这一点上,不同法治观之间并无分歧。拉兹在论述法治所派生出的诸多原则时便指出,为了能够指引人们的行为,法律必须是可预期、公开与明确的。[15]富勒也将法律的清晰性(the clarity of laws)作为法治的八项条件之一。[16]至于法治为何要求法律规范的明确性,哈耶克指出,法治的意思是政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束,且这种规则能使个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,并据此计划自己的个人事务[17],这就决定了法律规范的含义必须是明确的。也正是在此意义上,哈耶克将模糊准则(vague formulas)被引入立法与司法以及由此带来的专断与不确定性的增加视为法治的衰落。[18]


虽然以上三位学者均为形式法治论者,但正如前所述,实质法治论并不反对对法律规范的形式要求,而只是在此基础上进一步对法律规范提出了实质要求。我国《宪法》第5条规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”,其中“社会主义”决定了我国的“法治”显然具有特定的实质内涵,但这并不妨碍法律规范的明确性这一法治的形式要件成为一项宪法要求。因为脱离了法律规范的明确性,任何值得追求的实质价值都难以实现。


(二)犯罪化的立法专属性:民主原则的要求


此外,刑法明确性还与民主原则有关。我国《宪法》第2条确立了民主原则:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”尽管在现代社会,人民无法直接行使权力,但所有国家权力的行使都必须具备民主正当性。这种民主正当性一般由人民通过选举传递给国家机关,各国家机关基于其与人民距离的远近,具有不同程度的民主正当性,行使不同的职权。


在我国,全国人民代表大会由人民间接选举的代表组成,是最高国家权力机关,最高行政机关、最高检察机关、最高审判机关与最高监察机关均由全国人大产生,对全国人大负责。全国人大具有最高的民主正当性。因此,我国《宪法》将立法权这一最为重要的国家权力授予全国人大及其常设机关全国人大常委会。而刑罚涉及对公民财产、政治权利、人身自由甚至生命权等基本权利的严厉限制,何种行为构成犯罪更应由最具民主正当性的机关规定。基于此,《宪法》第62条明确规定由全国人大制定刑事基本法律。为了保证刑法具有充分的民主正当性,《宪法》第67条甚至还对全国人大常委会修改刑法的权力作了限制,即全国人大常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律可进行补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。2000年通过的《立法法》第8条与第9条进一步明确,犯罪和刑罚事项只能制定法律。


然而,如果刑法规范含义过于模糊,侦查机关、检察机关和审判机关等在适用刑法规定时就会拥有过大的裁量空间,从而使得何种行为构成犯罪实际上最终取决于司法人员的主观意志。因此,为了保证犯罪化的权力掌握在最具民主正当性的全国人大及其常委会手中,刑法规定必须明确。


综上所述,刑法规范的明确性是一项宪法要求,其宪法基础在于法治与民主。一方面,不明确的刑法规范使得个人无法预见自己的行为将会受到公权力的何种对待,从而削弱法治;另一方面,不明确的刑法规范使得犯罪化的权力落入司法人员之手,因而与民主相悖。


三、解释而非审查:刑法明确性的主要实现途径


既然刑法明确性是一项宪法要求,那么不明确的刑法规范违反宪法便是自然的推论。换言之,宣告不明确的刑法规范因违宪而无效似乎应是处理刑法规范不明确问题的主要手段。然而,考察美德等国实践可以发现,两国审查机关很少认定相关刑法规范不明确,进而作出违宪宣告。在德国,联邦宪法法院对《德国基本法》第103条第2款规定的明确性命令的运用十分松弛,以至于几乎从来没有任何一项刑法规定因其不明确性而被宣告为无效。[19]在美国,联邦最高法院也很少运用“不明确即无效”原则宣告联邦或州制定的刑法规范违宪。[20]


原因有二:其一,审查机关认定立法机关制定的法律违宪,一直被指责为反民主。在美国,比克尔将司法审查所面临的这一困境称为“反多数难题”,即“当最高法院宣布立法机构通过的一部法案或选举产生的总统的某一行为违宪的时候,它妨碍了真实的、此时此地的人民所选出的代表们的意志”[21]。忌惮于这一指责,审查机关在认定法律违宪时往往较为谨慎。其二,更为核心的原因是,明确性判断标准的不明确。审查机关的违宪认定本就面临反民主的质疑,若在明确性判断标准模糊的情况下作出相关规定因不明确而违宪的认定,这种质疑将会更加强烈。因此,审查机关在审查立法是否明确时十分慎重,很少作出违宪认定。


(一)判断标准的模糊:明确性审查的困境


关于刑法规定应满足何种明确性要求,美国联邦最高法院已形成十分稳定的意见:首先,刑法规定必须给一般人以合理告知(fair notice),从而使人们能够了解何种行为是被禁止的;其次,刑法规定不能是毫无标准(standardless)的,而必须为法律适用者提供最低限度的指引,从而防止恣意与差别(arbitrary and discriminatory)执法。[22]不过,至于如何判断相关规定已作合理告知且不会导致恣意执法,联邦最高法院并未提供进一步的判断标准。因此,在美国,不断有学者批评“不明确即无效”原则相当模糊[23]、令人困惑[24]。甚至有观点认为并不存在评估法律规定明确与否的标准,明确性检验是一种相当主观、“一见便知”(I know it when I see it)式的判断,判断者总是先有结论,然后再寻找理由支撑。[25]判断标准模糊所带来的后果是,联邦最高法院的许多明确性认定存在前后矛盾:同一时期,针对同一用语,最高法院却作出截然不同的明确性判断。[26]联邦最高法院前大法官弗兰克福特甚至认为,违宪的不明确性(unconstitutional indefiniteness)本身便是一个不明确的概念。[27]


明确性审查遭遇的这一困境并不令人意外。首先,尽管明确性原则要求刑法规定必须给予一般人以合理告知,使人们能预见其行为之法律后果,但刑事立法无法排除不确定法律概念的使用。在这种情况下,如何区分具有可预见性的不确定法律概念与不具可预见性的不确定法律概念?其次,明确性原则要求刑法规定不能给司法机关恣意适用的空间。然而,司法机关在适用刑法的过程中必然要对刑法规范进行解释,有时还会存在一定的裁量空间。明确性原则并不旨在消除这种裁量空间,而只是禁止刑法规定使司法机关拥有不受约束、近乎无限的自由裁量权。因为这种过度的自由裁量权使得可罚性范围在事实上并非由立法者所确定,而取决于法官的主观意志。但问题是,裁量何时过度并不容易判断。


正是这种判断标准的难以确定使得审查机关在认定刑法规定因不明确而违宪上表现得并不积极。美国如此,德国也如此。德国学者许乃曼甚至认为正是法律确定性标准的不确定和难以定义,使得立法者、法院判决以及学术界都已经对此问题听天由命,默不作声地放弃了确定性原则。[28]实践中,两国宪法审查机关均采取各种手段以避免宣告法律规定因不明确而无效。第一,区分不同程度的明确性要求。美国联邦最高法院曾在不同案件中指出,“与那些仅仅依靠民事制裁来保障实施的法律相比,处罚犯罪的法律的明确性要求更高”[29];“那些调控经济活动的法律,对公民行为的限制仅局限于一个较为狭窄的领域内,因此可以保持更大的灵活性与更多的选择余地”[30]。德国联邦宪法法院认为,所实施的刑罚威慑越严苛,可罚性前提要件就必须规定得越明确。[31]此外,基于表达自由在美国宪法中的重要地位,“限制公民表达自由的法律的明确性标准,要严于其他类型的法律”[32]。通过区分不同程度的明确性要求,两国宪法审查机关在处理法律明确性争议时有了更大的回旋空间。第二,在美国,即便是明确性要求最高的刑法规范,若其规定了“明知”要求(the scienter requirement),即行为人在“明知”的情况下才可能构成犯罪,则该规范就不会产生未合理告知的问题。尽管被批评“此种‘明知’已背离普通法传统理解”[33],但美国联邦最高法院依然不断在案件中重申这一观点[34],从而在事实上降低了刑法的明确性要求[35]。第三,也是两国采用的最主要的手段是通过对具有不明确嫌疑的法律规定进行解释,以避免宣告其因模糊而违宪。关于这一手段,将稍后展开论述。


美国与德国的实践表明,即使是在存在事后合宪性审查机制的国家,宣告模糊的刑法规定违宪也不是实现刑法明确性的主要方式。当然,对于这种做法,并非没有批评声音。德国学者罗克辛就曾指出:“如果我们的宪法法院在对明确性原则作解释时更加严格,并迫使立法机关实施精确化改革,那么今天我们将会拥有一个更好的刑法典。”[36]然而,即使面对这种批评,德国联邦宪法法院也并未在判定刑法规定因不明确而违宪上表现得更为积极。这也不难理解,因为如果审查机关在判断标准模糊的情况下,作出相关刑法规定违宪的认定,必然会招致更为猛烈的反民主指责。这对我国的启示是,尽管我国并没有针对刑法等人大立法的事后司法性质的合宪性审查机制,但这并不构成解决刑法不明确问题的障碍,因为判断标准的模糊使得明确性审查本就难以成为实现刑法明确性的主要途径。


(二)合宪性解释:刑法明确性的主要实现途径


如前所述,面对刑法条文的明确性争议,美德两国宪法审查机关均设法避免直接作出相关规定因不明确而违宪的认定,而其中最常运用的手段是对存在争议的条文进行解释。美国联邦最高法院在判定联邦立法因不明确而无效之前,总是会首先考虑是否能对该立法作限定解释。美国联邦最高法院明确指出,为了避免宣布法律违宪,每一种合理解释都必须被考虑。[37]在德国,只要刑法规范的含义可以在司法裁判中通过解释予以确定,那么就不违反明确性原则。[38]事实上,联邦宪法法院很大程度上已将刑法明确化的任务转移给刑事法院。[39]我国学者在论及刑法明确性原则时,也多强调解释的重要性。刘艳红教授认为:“发挥司法人员的自由裁量权以解释刑法规范的模糊之处,将不明确的规定变得明确,正是实现罪刑法定原则明确性的重要途径。” [40]张明楷教授也指出:“法律上的不明确性需要解释来消除。”[41]


1.通过解释予以明确的风险


通过刑事司法解释予以明确似乎已成共识,但这一手段其实存在巨大的风险,如果运用不当,甚至可能掏空刑法明确性原则。首先,刑法明确性原则的功能之一是确保受规范者能够根据刑法规定预见到其行为的法律后果,但解释是在刑法公布实施甚至具体案件发生后作出的,这种事后的含义赋予更容易产生受规范者不可预见的问题。其次,刑法明确性原则的另一功能是防止司法机关在适用刑法过程中拥有不受控制的裁量权,但通过解释予以明确却将实现刑法明确性的重任交给了司法机关这一刑法明确性原则的防范对象。这种安排有逻辑颠倒之嫌,反而可能产生反效果。换言之,不明确刑法规范的问题之一本就是含义过于模糊以至于司法机关拥有过大的解释空间。在这种情况下,若将明确化刑法规范的任务交给司法机关,如何保证其作出的解释是对刑法规范含义的“明确”,而不是进一步模糊?最后,即使是“明确”,这种“明确”又是否会以司法权对立法权的僭越为代价[42]。


对我国而言,以上问题更需认真对待。在我国,除检察官、法官等司法人员在处理具体个案的过程中须对相关刑法规范进行解释外,最高人民法院和最高人民检察院还会作出普遍适用的抽象性司法解释。尽管《立法法》将抽象性司法解释的范围限定为“审判、检察工作中具体应用法律”的问题,且规定解释必须“符合立法目的、原则和原意”,但实践中“两高”作出的抽象性司法解释早已挣脱《立法法》的束缚,出现所谓“立法化”[43]倾向。在将实现刑法明确性的重任交给司法机关的同时,也须对司法解释作出一些限制,以防本就强势的司法机关借“明确”之名带来进一步的模糊。


作为刑法明确性主要实现途径的刑事司法解释必须满足以下要求:第一,鉴于解释是在刑法公布实施甚至具体案件发生后作出的,而解释结论又因其仅为对条文含义的说明而当然适用于刑法实施后的所有案件,因此,为了确保法治原则所要求的刑法规范的可预见性,事后对刑法规范的解释必须不能超出一般人的认知范围,即刑事司法解释不得将一般人根据刑法规定不认为是犯罪的行为解释为有罪。第二,刑法明确性原则背后的民主价值要求将行为犯罪化的权力必须掌握在最具民主正当性的全国人大及其常委会手中,杜绝司法机关的恣意解释。因此,刑事司法解释必须是对刑法规范含义的限缩,而不能使刑法规范的含义更为模糊,从而进一步拓宽刑法规范的适用空间。第三,为了防止产生司法权僭越立法权的副作用,对不明确刑法规范的解释不能明显违背立法意图。[44]


2.合宪性解释:对解释风险的化解


对于前两项要求,简单地要求解释结论不可超出文义射程,并不能发挥多大限制作用。因为对于明确性程度较低的刑法规范,其含义范围本就相当广阔且边界模糊。然而,对刑法规范作合宪性解释则可确保解释结论满足可预见性与恣意禁止要求。合宪性解释是指按照宪法的精神对法律的内涵进行解释,具体包括两种情形:第一,当某个法律规范存在多种解释可能性,其中某些会导致该规范违宪,而另一些使该规范合宪,则法律的解释者应当选择与宪法相一致的解释可能性;第二,在法律解释中,将宪法的基本价值决定引入,以推进法秩序的宪法化。宪法与部门法的三重关系》,载《中国法律评论》2019年第1期。">[45]经过合宪性解释后得出的解释结论之所以完全可以满足可预见性与恣意禁止要求,是因为:一方面,对刑法规范作合宪性解释,尽管这一解释是在刑法实施后甚至具体案件发生后作出的,但由于宪法体现了一个社会的基本价值共识,因此,合宪性解释结论可以被推定能为一般受规范者所预见;另一方面,宪法以保障公民基本权利、限制国家公权力为基本价值取向,因此,依据宪法所作的法律解释自然可以消除适用法律过程中的恣意。


我们还需进一步考虑合宪性解释是否满足第三项要求。通过合宪性解释实现刑法规范的可预见性并满足恣意禁止要求,不应以司法权僭越立法权为代价,因此,合宪性解释结论必须不能明显违背立法意图。法院在进行合宪性解释时应特别注意其界限问题。前文提到,合宪性解释包括两种情形:(1)法律规范既存在合宪解释可能,也存在违宪解释可能时,应选择前者;(2)探寻法律规范的含义时,应考虑宪法的基本价值决定。两者的区别在于:合宪性解释在情形(1)中是一项冲突规则,而在情形(2)中则是一项解析规则。


在情形(1)中,解释者首先运用传统的文义、体系、历史、目的解释方法得出了多种解释可能性,只是合宪性解释要求解释者回避那些违宪的解释可能,而选择与宪法相一致的解释可能。此时,由于最终的解释结论仍由传统解释方法获得,因此很难说法院侵犯了立法机关的立法权。情形(2)则不同,解释者在解释伊始便需考虑宪法因素,最终的解释结论超越立法意图的可能性相对较大。此时,基于对立法权的尊重,法院应格外谨慎,不能仅作合宪性考量,以至于最终的解释结论违背立法意图。不过,情形(2)多发生在解释概括条款或相当抽象的不明确法律概念时,此时立法意图可能并不清晰,法院依然保有相当大的合宪性解释空间。再者,立法意图往往具有多重性,而避免压制公民的基本权利经常是立法者在立法过程中明确考量的因素,因此合宪性解释结论与立法意图的冲突,事实上并不多见。即便是在立法者与法官对宪法理解不同乃至立法者故意违宪的极端情形,考虑到我国《立法法》与《各级人民代表大会常务委员会监督法》规定了对司法解释的备案审查制度,也可从“后端”确保刑事司法解释不会违背立法意图。


四、寻衅滋事罪的合宪性控制


具体到寻衅滋事罪,该罪构成要件存在一定程度的模糊性已无争议。如前所述,这种模糊应通过合宪性解释予以消除。不过,在此有必要首先考察刑法学者的解决方案。因为对刑法的合宪性调控,应充分考量刑法固有体系的稳定性与科学性。[46]对于寻衅滋事罪,尽管有刑法学者提出废止该罪的立法建议[47],但多数学者仍基于刑法教义学的立场,试图通过解释明确该罪的构成要件寻衅滋事罪的法教义学形象:以起哄闹事为中心展开》,载《中国法学》2015年第3期。">[48]。


(一)刑法学解释方案


1.通过保护法益限缩处罚范围


刑法理论认为,法益具有解释论机能,对犯罪构成要件的解释结论,必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益,从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。[49]换言之,基于保护法益对构成要件所作的解释其实是一种目的论解释。


关于寻衅滋事罪的法益,陈兴良教授认为,社会秩序是寻衅滋事罪的一般法益,而四种具体寻衅滋事行为的规定又分别保护健康权、自由行动权、人格权、财产权和公共场所秩序等具体法益。寻衅滋事罪的法教义学形象:以起哄闹事为中心展开》,载《中国法学》2015年第3期。">[50]因此,行为只有破坏了社会秩序,才可能构成寻衅滋事罪。但是,社会秩序这一法益十分抽象,而“保护法益的抽象化必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制”[51]。张明楷教授基于其“超个人法益应当是可以还原为个人利益的法益”“超个人法益与个人法益从根本上说是一致的”[52]这样一种强调个人法益的学术立场,将四种类型寻衅滋事罪所保护的法益进一步界定为“社会一般交往中的个人的身体安全”“公民在公共生活、公共活动中的行动自由、名誉与意思活动自由”“与财产有关的社会生活的安宁或平稳”“不特定人或者多数人在公共场所从事活动的自由与安全”[53]。但是,还原后的法益仍难称清晰,尤其是最后一种。


结果必然是,通过保护法益进行解释对处罚范围的限缩程度相当有限,它仅能排除一些明显未破坏社会秩序的行为。对起哄闹事型寻衅滋事罪而言,这种限缩效果尤其不明显。由于前三种类型的寻衅滋事行为同时侵犯具体的个人法益,因此尚可通过行为对象是否特定等辅助因素判断行为是否破坏了社会秩序。但是,起哄闹事并无明显的行为对象,甚至有时行为人会以自身为作用对象,此时判断行为是否破坏了社会秩序便十分困难。


此外,虽然保护法益毫无疑问是立法者规定犯罪所欲实现的目的,但立法者在制定刑法规范的过程中除考虑法益保护之外,还会全面评估规定所可能产生的其他后果。换言之,如果说保护法益是立法者积极追求的结果,那同时也还有一些结果是立法者极力避免的。因此,如果仅仅通过保护法益去限定寻衅滋事罪的构成要件范围,容易忽视立法者的其他考量,从而导致处罚范围的扩大。


2.流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素


除基于保护法益对寻衅滋事罪构成要件进行解释外,要求行为人必须出于流氓动机是另一种限定寻衅滋事罪处罚范围的方式。尽管《刑法》对此并没有明确规定,但刑法理论通说仍将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素。理由主要是流氓罪的成立要求流氓动机,分解自流氓罪的寻衅滋事罪自然也就继承了这一主观要素。[54]2013年“两高”发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款规定:“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的,应当认定为‘寻衅滋事’。”这被认为是对流氓动机作为寻衅滋事罪主观要素地位的确认。


但是,这又能在多大程度上限定寻衅滋事罪的处罚范围呢?正如张明楷教授所言:“所谓‘流氓动机’或者‘寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横’是没有具体意义、难以被人认识的心理状态,具有说不清、道不明的内容。”[55]尤其是“发泄情绪”,很难说实施殴打、辱骂、起哄闹事等行为的人不是在发泄某种情绪。因此,流氓动机几乎不具有限定犯罪范围的意义。


再者,所谓的流氓罪以流氓动机为主观要素,并非 1979年《刑法》的明确规定,而被认为来自“两高”在1984年作出的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》。且不论该文件的性质与效力如何,仅就流氓罪被分解后,寻衅滋事罪是否沿袭了这一主观要素,也并非毫无疑问。在1997年《刑法》全面修订过程中,曾有一版修改草稿中规定“以打人取乐,随意殴打人,情节恶劣的”构成寻衅滋事罪,但后来的征求意见稿却删除了“以打人取乐”[56],似乎表明立法者并无限定寻衅滋事罪犯罪动机的意图。


总之,不论是基于保护法益对寻衅滋事罪构成要件的限缩,还是将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素,都很难真正起到限定寻衅滋事罪处罚范围的作用。前者的问题在于,多数情况下人们对于是否对社会秩序造成破坏的判断过于主观,因此很难有效约束司法机关的过度裁量,且这种思考具有将一切侵害保护法益行为人罪的倾向,而可能忽视立法者的其他考量;后者的问题则在于流氓动机过于宽泛与空洞,且可能与立法者意图相背。


(二)“辱骂”“起哄闹事”的合宪性限缩


总之,很难说上述两种解释方案可以有效限缩寻衅滋事罪构成要件,尽管它们也没有加剧已有的模糊。如前文所言,在固定不明确刑法规范的含义时,应作合宪性考量,尤其应接受基本权利客观价值秩序的辐射。不过,需要再次强调的是,对刑法规范作合宪性解释,并不意图也无法使宪法教义学取代刑法自身的学理体系。这是因为:首先,合宪性解释下,宪法仍然只是作为法律解释的“补充性”和“控制性”因素宪法与部门法的三重关系》,载《中国法律评论》2019年第1期。">[57],而在边界之内,仍是刑法理论的广阔空间。其次,即便是宪法控制功能的实现,也无法仅仅依靠宪法教义学体系,而经常需要借助刑法理论已有的概念或理论工具。


1.基本权利的保护、冲突与限制:寻衅滋事罪中的宪法问题


刑法规范可分为行为规范与制裁规范,前者是关于禁止或要求作特定行为的规定,后者是关于违反行为规范后应受何种刑罚的规定。制裁规范由于规定了刑罚,因此必然涉及对行为人财产权、政治权利、人身自由乃至生命权等基本权利的限制,而行为规范则并不一定。具体到寻衅滋事罪,《刑法》第293条第1款第1-3项涉及的随意殴打他人,追逐、拦截、恐吓他人,强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物一般并不会涉及行为人的基本权利。殴打他人肯定不属于行为人的一般行为自由,恐吓他人也难以落人言论自由的保护范围。相反,这些行为中除任意毁损、占用公共财物外,其他均涉及被害人的人身权与财产权,因此,从被害人角度观察,此种规范恰恰是立法机关履行基本权利保护义务的体现。不过需要注意的是,就寻衅滋事罪的以上几种类型而言,尽管行为规范并不会限制行为人的基本权利,但制裁规范涉及对行为人人身自由的限制,且限制时间最长可达10年。为避免实现的利益与对行为人人身自由的限制程度不成比例,行为人的行为必须达到情节恶劣或严重,才能成立寻衅滋事罪。此外,鉴于寻衅滋事罪的法定刑范围较宽,轻至管制,重至10年有期徒刑,因此,即使成立寻衅滋事罪后,还应继续区分情节的轻重程度,最终确定相应的刑罚。


不同于以上几种寻衅滋事行为仅在制裁规范上涉及对行为人人身自由的限制,辱骂与起哄闹事在行为规范上即已涉及基本权利的冲突与限制问题。而且与其他行为类型相比,辱骂与起哄闹事的明确性程度较低,实践中寻衅滋事罪的口袋化也主要体现在对这两种行为的处罚上。如何对辱骂与起哄闹事型寻衅滋事罪的构成要件进行有效限缩,是解决寻衅滋事罪口袋化问题的关键。


2. “辱骂”的合宪性限缩:对言论自由与个人名誉权冲突的实践调和


对辱骂行为的处罚可能涉及对公民言论自由的限制,这并不难理解,因为辱骂经常体现或伴随着某种意见表达,而后者是言论自由保障的核心内容。另外,对辱骂行为的处罚又是基于对被辱骂者名誉权的保护。这意味着,《刑法》第293条将辱骂他人作为寻衅滋事罪的行为类型之一,涉及言论自由与名誉权两项基本权利之间的冲突。就基本权利冲突问题,“个案衡量”与“实践调和”是基本解决思路,即立法者并不将某种宪法法益置于绝对的优先位置,而是由司法者在个案中根据具体情境对相互冲突的基本权利进行权衡。“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》,载《华东政法大学学报》2016年第1期。">[58]


关于何种言论构成寻衅滋事罪规定的“辱骂”,应根据言论的对象、内容、形式进行综合判断,以实现个人名誉权与言论自由保障的平衡。


首先,关于言论的对象。就言论是否影响个人名誉而言,言论对象是否具有特定性是主要判断标准之一;而对于言论自由的保障强度,言论的公共性则是核心影响因素,而公共性的言论又往往针对公权力主体。具体而言,言论对象越能具体到特定个人,言论与个人的名誉相关性就越强;而言论对象与公权力的关系越紧密,对言论自由的保障强度就应当越大。据此,对于言论的对象,大致可排出“私人一特定的国家工作人员一不特定的国家工作人员一国家机关及国家”这样一个序列。在这一序列中,对象的特定性逐渐减弱,而公共性逐渐增强,这也就意味着,言论对个人名誉的影响程度越来越弱,而言论自由的价值越来越突出。辱骂国家、国家机关或不特定的国家工作人员,对个人名誉并无影响或影响有限,且此种言论往往涉及公共议题,因此言论自由保障应为优先。而辱骂私人与特定的国家工作人员,对个人名誉的影响较为明显,但因此时仍然存在触及言论自由核心领域的可能,所以不能赋予个人名誉权以一般优先性,而应继续考察言论内容等其他因素。


其次,关于言论的内容。张明楷教授认为,辱骂是“以言语对他人予以轻蔑的价值判断”[59]。这种界定尽管揭示了辱骂的本质,但问题在于如果将所有符合这一定义的言论全部认定为寻衅滋事,无疑会对公民的言论自由带来过严限制。因此,为了实现言论自由与个人名誉权保护的平衡,应在言论内容上对辱骂进行一定程度的限缩。第一,应考虑言论内容是否涉及公共议题。对他人的贬低若仅与私人争端相关,服务的只是个人利益,那对个人名誉权的保护处于优先位置并无疑问;而当言论涉及公共议题且有助于公共意见的形成时,对言论自由的保障就应相对优先。此外,还应考虑辱骂的程度。仅仅对他人作出轻蔑的价值判断尚且不够,还需此种轻蔑的价值判断足以激起对方的暴力,进而威胁到社会秩序,才能构成寻衅滋事罪规定的“辱骂”。至于言语是否足以激起对方的暴力,则需根据个案情境进行具体分析。不过,如果辱骂对象为国家工作人员,且因职务行为而起,原则上应从严认定是否“足以激起对方暴力”。因为出于保障公民言论自由的考量,国家工作人员应对工作过程中的一些刺耳言论保持比普通公民更高的克制。


最后,关于辱骂的形式。《刑法》对此并未作明确限定,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》则认为互联网上的辱骂也可构成寻衅滋事罪,刑法学者对于该解释将网络传谣认定为起哄闹事型寻衅滋事罪多有质疑,但对网络辱骂构成寻衅滋事罪却鲜有讨论,似乎对后者并无异议。如果仅考虑行为规范,由于经过对象与内容限定后的辱骂言论已无多大价值,对其进行限制一般不会对公民的言论自由造成过重负担,因此似乎并无必要继续考虑辱骂的形式问题。但问题在于,辱骂型寻衅滋事罪是将言论人罪并施以刑罚,限制手段的严厉性对立法目的提出了更高的要求,仅仅有破坏社会秩序的危险尚不足以构成寻衅滋事罪,这种危险还必须具有即时性。这就要求辱骂必须是“面对面”的,在互联网上的辱骂与通过第三人的辱骂一样,并不会给社会秩序带来即时的危险,因此不构成寻衅滋事罪。当然,这并不意味着上述辱骂行为是合法的,但对这些行为应基于自诉的侮辱罪或者民事侵权进行规制。


3.“起哄闹事”的合宪性限缩:基本权利限制的合比例性


根据《刑法》第293条第1款第4项的规定,在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的,构成寻衅滋事罪。与“辱骂”相比,“起哄闹事”的明确性程度更低,很难仅仅通过行为自身的构成要素来界定,而必须在很大程度上依赖于行为的结果。例如,张明楷教授就将“起哄闹事”界定为“用语言、举动等方式,扰乱公共场所秩序,使公共场所的活动不能顺利进行”[60]的行为。因此,广义上讲,《刑法》第293条第1款前三项规定的“殴打”“拦截”“辱骂”等行为也属于起哄闹事,只是由于这些行为在扰乱社会秩序的同时,还侵犯了一些个人法益,因此《刑法》对这些行为作了单独列举。


如果说《刑法》第293条第1款前三项规定的保护法益是相应个人法益与社会秩序的集合,那起哄闹事型寻衅滋事罪的保护法益则只是社会秩序。正是由于受害人个人法益的缺位,起哄闹事型寻衅滋事罪并不会涉及基本权利冲突问题,而仅可能涉及对行为人基本权利的限制。考察司法实践可以发现,被认定为起哄闹事且不涉及前三项规定的行为主要有两种:网络传谣与非常规上访。二者均涉及公民的言论自由与监督权等基本权利。将这些行为认定为寻衅滋事罪,其实是基于维护社会秩序的目的,限制了公民的基本权利。而对公民基本权利的限制,必须符合比例原则。这意味着,在认定某种行为是否构成起哄闹事时,应当作基本权利上的考量。


首先,关于网络传谣。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将网络传谣定性为在公共场所起哄闹事,其实是将网络认定为公共场所。对此,有论者指出,“现代社会已经进人信息社会,‘公共场所’概念做符合信息社会变化的解释是可以接受的,互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有‘公共场所’属性”[61]。但是,这种理解明显超出了文义所能涵盖的范围。因为现实性是公共场所的支配性特征,公共场所仅指“公众的身体可以自由出入”[62]的场所。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将“公共场所”解释为包括网络空间,已构成类推解释。因此,对于网络传谣能否构成起哄闹事型寻衅滋事罪,甚至不必考虑基本权利问题,仅基于文义便可作出判断。立法者若想将这种行为作为犯罪处理,必须在刑法中明确规定,而不能借由司法解释对“公共场所”内涵的不当扩张将其入罪。


其次,关于非常规上访。所谓非常规上访,主要是指违反《信访条例》的越级上访、“闹访”“缠访”行为。2014年以来,大量非常规上访行为被认定为起哄闹事,成为寻衅滋事罪的重点打击对象。在北大法宝以“全文:起哄闹事、上访;案件类型:刑事案件;审理程序:一审;判定罪名:寻衅滋事罪”为条件进行检索,共得到案件2565件。其中2014年前仅23件,2014年激增至147件,随后每年都有上升,2019年增至649件。[63]


数量逐年攀升的同时,构成起哄闹事的条件也越来越宽松。2014年以前,因上访被认定为起哄闹事的案件主要有两类:一类是上访过程中仅出现了殴打、辱骂或恐吓等行为,法院在认定其违反了《刑法》第293条第1款前三项规定的同时,也将其认定为起哄闹事。这无疑体现了对起哄闹事的广义界定,此时起哄闹事并无独立价值。另一类是上访过程中并无殴打、辱骂或恐吓等行为,或者并不仅有上述行为,而被法院认定为起哄闹事。在这些案件中,起哄闹事是区别于前三项规定中的行为的独立行为类型。


考察第二类案件可以发现,被认定为起哄闹事的行为有两种:在公共场所自焚[64]和多次手持高音喇叭在公共场所喊叫[65]。但从2014年开始,被认定为起哄闹事的行为不再限于以上两种,绝食、静坐、打横幅、衣服上写“冤”、抛撒传单、裸露身体等都可以认定为起哄闹事通过司法的社会治理:信访终结与寻衅滋事》,载《浙江社会科学》2018年第1期。">[66],甚至只是携带材料在所谓的敏感地区周边上访也可以被认定为起哄闹事[67]。之所以出现这种明显扩张,主要是由于2013年劳动教养制度的废止使得公权力失去了应对非常规上访行为的传统手段,而开始更频繁地动用刑罚。


然而,上访是公民行使《宪法》第41条规定的监督权的行为,将其作为犯罪是对公民监督权的严厉限制,此种限制必须具有合宪性。上访可以分为有合理诉求的申冤型上访和无赖耍泼的牟利性上访。通过司法的社会治理:信访终结与寻衅滋事》,载《浙江社会科学》2018年第1期。">[68]前者显然属于公民监督权的保护范围,且对社会秩序的影响通常是行使此种基本权利的必要代价,因此若仅因其破坏社会秩序就将其认定为起哄闹事,有瓦解这种基本权利的危险。即便进一步限缩至严重破坏社会秩序才可构成寻衅滋事罪,鉴于刑罚手段的严厉性,这种限缩结果也仍有违反比例原则之虞。2014年前主要运用行政处罚与劳动教养制度应对扰序上访问题,正说明此种行为的危害尚未严重到需要动用刑罚的程度。因此,将仅仅扰乱社会秩序的申冤型上访认定为寻衅滋事罪,很难通过比例原则之必要性原则与狭义比例, 原则两项子原则的检验。只有当这种行为在破坏社会秩序之外,还侵犯了他人权利时,才可运用刑罚手段。换言之,单纯扰序的申冤型上访,不能成立起哄闹事型寻衅滋事罪,但如果同时伴有对他人的殴打、拦截或辱骂,则可能构成其他类型寻衅滋事罪。不过,仅仅破坏社会秩序的申冤型上访虽然不构成寻衅滋事罪,并不意味着这种行为不受任何限制,若其违反了《治安管理处罚法》,仍应受治安管理处罚。


而牟利性上访,已无法被认为是公民行使监督权的行为,因此将其认定为起哄闹事并无侵犯公民监督权的危险。不过需要注意的是,由于制裁规范涉及对公民人身自由的严厉限制,因此,即便对于牟利性上访,也不能轻易认定为寻衅滋事罪。只有当牟利性上访造成公共场所秩序严重混乱时,才可认定为寻衅滋事罪。至于如何判断是否造成公共场所秩序严重混乱,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条指出,“应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素”进行综合判断。鉴于“严重混乱”判断的复杂性,综合考虑有关公共场所与行为的各种因素无疑是正确的。但需要注意的是,刑罚的严厉性决定了“严重混乱”判断标准应具有严格性,简单的围观与聚集显然不足以启动刑罚。此外,行为仅具有破坏、滋扰公共场所秩序的可能性尚不足够,而必须对公共场所秩序造成了明显且现实的威胁,才能认定为“严重混乱”。


4.对“辱骂”“起哄闹事”的限缩并未违背立法意图


正如前文所言,通过解释予以明确不能以司法权僭越立法权为代价,因此,还需考虑的一个问题是,上述对“辱骂”与“起哄闹事”的限缩是否明显违背立法意图。


其实,早在1979年《刑法》制定过程中,避免侵犯公民基本权利便是立法者特别关注的问题。彭真在第五届全国人民代表大会第二次会议上所作《关于七个法律草案的说明》中有关侮辱诽谤罪的部分指出:“我们必须继续坚持不抓辫子、不扣帽子、不打棍子的‘三不主义’,保护工作中的批评和反批评,讨论问题时不同意见的相互反驳,以及对领导、对工作提出的批评建议的权利,这些必须同诽谤、侮辱严格加以区别。国家既不允许以刑法(草案)的这个规定为借口压制批评、压制民主,也不允许以民主为借口对他人进行侮辱诽谤。”[69]在1979年《刑法》起草过程中,彭真还曾提到,“我们考虑,在反革命罪、诬告罪和诽谤罪三条中,都可以加入禁止利用‘大字报’进行诬陷、诽谤和反革命宣传。但是考虑到宪法规定公民有‘四大’权利,为避免发生不必要的误解,只在诽谤罪一条中规定:以暴力或者其他方法,包括用‘大字报’、‘小字报’侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”[70]


可见,即便是在“文化大革命”刚刚结束,公民对于侮辱、诽谤行为泛滥的恐怖记忆依然清晰,立法者惩处侮辱、诽谤等行为的意愿十分强烈的背景下,防止刑法规定可能带来的对公民言论自由、监督权等基本权利的压制仍是立法者的重要关切。尽管上述表态并非直接针对寻衅滋事罪作出,但很难想象,立法者对言论自由等民主权利的考量会因个罪而变。尤其是1997年对《刑法》进行了全面修订,基于“确立罪刑法定原则”“禁止类推”等修订内容,新《刑法》显然进一步加强了对公民基本权利的保障。因此,具体到寻衅滋事罪,对“辱骂”“起哄闹事”进行合宪性限缩,避免压制公民言论自由与监督权等基本权利,并不会违背立法意图,相反,这种限缩其实是对立法意图更为准确的反映。


五、结语


立法者理性的有限性及语言固有的不精确性,使得刑法规定本就难以绝对明确。而后工业时代下风险的日益不确定性,也必然会影响刑法的明确性刻度。明确与否本就标准模糊,上述因素的叠加使得明确与不明确之间界限的划定更无可能。但是,鉴于刑法明确性原则所承载的法治与民主价值,又不能就此放弃对明确性的追求。通过对刑法进行解释予以明确便成了走出这一困境的唯一出路。然而,解释是由司法机关事后作出的,与法治及民主存在一定张力。合宪性解释作为对解释的限定,可在很大限度上避免不可预见与司法恣意的危险。通过解释明确刑法规定不应以司法权对立法权的僭越为代价,因此合宪性解释结论不能明显违背立法意图。不过,由于立法意图的多重性,以及避免压制基本权利经常是立法者的显明意图,因此,合宪性解释结论与立法意图相冲突的可能性较小。


寻衅滋事罪构成要件中的“辱骂”与“起哄闹事”明确性程度较低,且涉及基本权利的冲突与限制问题,应对其进行合宪性限缩。不过,这种限缩更多是一种反向排除,而正向界定的成分较少。换言之,合宪性限缩的主要功能在于确保刑法规范的适用不会侵犯公民的基本权利,而且这种功能的发挥更多是个案性的,即在具体案件中作基本权利考量,而很难事前一次性穷尽所有情形。至于对“辱骂”“起哄闹事”等构成要件要素的正向界定,仍主要依赖于刑法教义学的研究。这与宪法作为法律解释的“补充性”与“控制性”因素是相呼应的。尽管合宪性限缩后仍会存在一定的裁量空间,但这种裁量空间已不再为法治与民主原则所不容。


注释:

[1]参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第48页;周光权:《刑法总论》(第3版),中国人民大学出版社2016年版,第45页。

[2][德]许乃曼:《无法律即无刑罚?法律发现在刑法中的法理论意涵以及宪法意涵》,徐育安译,载许玉秀、陈志辉合编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑—贺许乃曼教授六秩寿辰》,春风煦日学术基金2006年版,第6页。

[3]参见杨书文:《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》,载《中国法学》2001年第3期。

[4]翟国强曾从比较法视角对刑法明确性原则的宪法控制做过分析。参见翟国强:《刑法明确性原则的宪法控制—基于比较法视角的分析》,载《北京工业大学学报(社会科学版)》2017年第6期。

[5]李梁:《刑法中的明确性原则:一个比较法的研究》,载《法学评论》2017年第5期。

[6]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法中的法律明确性原则》,黄笑岩译,载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话:罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第29页

[7]See International Harvester Co. of America v. Com. of Kentucky, 234 U. S. 216(1914).

[8]正当法律程序的第一个要素为合理告知(fair notice)。Connally v. General Construction Co., 269 U. S385(1926).

[9]参见[日]大塚仁:《刑法概说:总论》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第64页。

[10]《日本宪法》第31条规定:“非依法律规定程序,不得剥夺任何人的生命或自由,或科以其他刑罚。”

[11]See Patricia Popelier, Legal Certainty and Principles of Proper Law Making, 2 European Journal of Law Re-form 321,325-326 (2000).

[12]吴庚:《宪法的解释与适用》(第3版),三民书局2004年版,第169页。

[13]See Paul Craig, Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: An Analytical Framework, Public Law, Aut. 1997, pp. 467-468.

[14]See Brain Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory, Cambridge University Press,2004, pp. 91-113.

[15]参见[英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威—法律与道德论文集》,朱峰译,法律出版社2005年版,第187页。

[16]参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2017年版,第75页。

[17]参见[英]弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社1997年版,第94页。

[18]同上注,第99-100页。

[19]参见[德]克劳斯·罗克信:《德国〈基本法〉60周年(第三篇)—从刑法角度看60年〈基本法〉》,陈晰译,载赵秉志等主编:《当代德国刑事法研究》(2016年第1卷),法律出版社2017年版,第159页。

[20]其中,认定联邦制定的刑法规定因不明确而违宪的案例更是少之又少,最新的一例是Johnson v. United States, 576 U. S. 591(2015)。See Shon Hopwood, Clarity in Criminal Law, 54 American Criminal Law Re-view 695, 695-749(2017)

[21][美]亚历山大·M.比克尔:《最小危险部门—政治法庭上的最高法院》(第2版),姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第17页。

[22]See Smith v. Goguen, 415 U.S. 566 (1974);Kolender v. Lawson, 461 U. S. 352(1983);Johnson v. United States, 576 U.S. 591 (2015).

[23]See Robert Batey, Vagueness and the Construction of Criminal Statutes-Balancing Acts, 5 Virginia Journal of Social Policy and the Law 1,3(1997).

[24]See Ryan McCarl, Incoherent and Indefensible: An Interdisciplinary Critique of the Supreme Court's Void-for-Vagueness Doctrine, 42 Hastings Constitutional Law Quarterly 73, 73-94( 2014).

[25]See John F. Decker, Addressing Vagueness, Ambiguity, and Other Uncertainty in American Criminal Laws, 80 Denver University Law Review 241,241-344 (2002).

[26]See Jeffrey I. Tilden, Big Mama Rag: An Inquiry into Vagueness, 67 Virginia Law Review 1543, 1543-1562(1981).

[27]See Winters v. New York, 333 U. S. 507(1948) (Frankfurter, Jackson and Burton dissenting).

[28]参见前注[2],第26页。

[29]Winters v. New York, 333 U. S. 507(1948).

[30]Papachristou v. City of Jacksonville, 405 U. S. 156(1972).

[31]参见[德]克劳斯·罗克信:《德国〈基本法〉60周年(第三篇)—从刑法角度看60年〈基本法〉》,陈晰译,载赵秉志等主编:《当代德国刑事法研究》(2016年第1卷),法律出版社2017年版,第160页。

[32]Austin W. Jr. Scott, Constitutional Limitation on Substantive Criminal Law, 29 Rocky Mountain Law Review 275, 288 (1957). 1960年至1990年,美国联邦最高法院共12次宣告有关州法规定因不明确而违宪,其中一半涉及第一修正案。See Shon Hopwood, Clarity in Criminal Law, 54 American Criminal Law Review 695, 695-749 (2017).

[33]Anthony Amsterdam, The Void-For-Vagueness Doctrine in the Supreme Court, 109 University of Pennsylva-nia Law Review 67, 67-116(1960).

[34]See Screws v. United States, 325 U. S. 91(1945);Gonzales v. Carhart, 550 U. S. 124 (2007).

[35]See Mila Sohoni, Notice and the New Deal, 62 Duke Law Journal 1169, 1169-1226 (2013).

[36][德]克劳斯·罗克信:《德国〈基本法〉60周年(第三篇)—从刑法角度看60年〈基本法〉》,陈晰译,载赵秉志等主编:《当代德国刑事法研究》(2016年第1卷),法律出版社2017年版,第160页。

[37]See Skilling v. United States, 561 U. S. 358 (2010).

[38]参见《纪念鲁道夫·赫斯集会案》,张翔译,载张翔主编:《德国宪法案例选释(第2辑):言论自由》,法律出版社2016年版,第260页。

[39]参见薛智仁:《刑法明确性原则之新定位:评介德国联邦宪法法院之背信罪合宪性裁定》,载《台大法学论丛》2015年第44卷第2期。

[40]刘艳红:《刑法明确性原则:形成、定位与实现》,载《江海学刊》2009年第2期。

[41]张明楷:《明确性原则在刑事司法中的贯彻》,载《吉林大学社会科学学报》2015年第4期。

[42]参见劳东燕:《罪刑法定的明确性困境及其出路》,载《法学研究》2004年第6期。

[43]参见袁明圣:《司法解释“立法化”现象探微》,载《法商研究》2003年第2期;陈林林、许杨勇:《司法解释立法化问题三论》,载《浙江社会科学》2010年第6期。

[44]此处的立法意图区别于立法目的。前者是指立法者通过制定法所要实现的主观目的,后者则是制定法的客观目的。不过,在很多情况下,二者是一致的。参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》(第6版),黄家镇译,商务印书馆2020年版,第419页。

[45]参见张翔:《宪法与部门法的三重关系》,载《中国法律评论》2019年第1期。

[46]参见张翔:《刑法体系的合宪性调控—以“李斯特鸿沟”为视角》,载《法学研究》2016年第4期。

[47]参见王良顺:《寻衅滋事罪废止论》,载《法商研究》2005年第4期。

[48]相关研究参见何庆仁:《寻衅滋事罪研究》,载《中国刑事法杂志》2003年第4期;张明楷:《寻衅滋事罪探究(上篇)》,载《政治与法律》2008年第1期;张明楷:《寻衅滋事罪探究(下篇)》,载《政治与法律》2008年第2期;陈兴良:《寻衅滋事罪的法教义学形象:以起哄闹事为中心展开》,载《中国法学》2015年第3期。

[49]参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第216页。

[50]参见陈兴良:《寻衅滋事罪的法教义学形象:以起哄闹事为中心展开》,载《中国法学》2015年第3期。

[51]张明楷:《寻衅滋事罪探究(上篇)》,载《政治与法律》2008年第1期。

[52]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第166-167页。

[53]张明楷:《寻衅滋事罪探究(上篇)》,载《政治与法律》2008年第1期。

[54]参见前注[48],陈兴良文。

[55]张明楷:《刑法学(下)》(第5版),法律出版社2016年版,第1068页。

[56]高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(第2版),中国人民公安大学出版社2015年版,第496,523页。

[57]参见张翔:《宪法与部门法的三重关系》,载《中国法律评论》2019年第1期。

[58]参见张翔:《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》,载《华东政法大学学报》2016年第1期。

[59]张明楷:《刑法学(下)》(第5版),法律出版社2016年版,第1064页。

[60]张明楷:《寻衅滋事罪探究(上篇)》,载《政治与法律》2008年第1期。

[61]曲新久:《一个较为科学合理的刑法解释》,载《法制日报》2013年9月12日,第7版。

[62]张明楷:《刑法学(下)》(第5版),法律出版社2016年版,第1066页。

[63]最后检索时间:2020年11月19日。

[64]参见张数文寻衅滋事案,北京市东城区人民法院(2006)东刑初字第518号刑事判决书;李某某寻衅滋事案,北京市东城区人民法院(2006)东刑初字第392号刑事判决书;艾某某寻衅滋事案,北京市东城区人民法院(2006)东刑初字第398号刑事判决书;陈爱红寻衅滋事案,河南省许昌县人民法院(2010)许县刑初字第220号刑事判决书。

[65]参见谢秀芹寻衅滋事案,河南省夏邑县人民法院(2011)夏刑初字第242号刑事判决书。

[66]参见汪庆华:《通过司法的社会治理:信访终结与寻衅滋事》,载《浙江社会科学》2018年第1期。

[67]参见余某寻衅滋事案,浙江省丽水市莲都区人民法院(2014)丽莲刑初字第852号刑事判决书。

[68]参见汪庆华:《通过司法的社会治理:信访终结与寻衅滋事》,载《浙江社会科学》2018年第1期。

[69]高铭暄、赵秉志编:《中国刑法规范与立法资料精选》(第2版),法律出版社2013年版,第380页。

[70]《彭真传》编写组编:《彭真传》(第4卷),中央文献出版社2012年版,第1346页。

作者简介:胡超,中国人民大学法学院博士研究生。

文章来源:《刑事法评论》2021第2期。


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本文责编:陈冬冬
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