陈兴良:刑法教义学中的演绎推理

选择字号:   本文共阅读 3901 次 更新时间:2024-05-10 11:37

进入专题: 刑法教义学   演绎推理   法条涵摄   司法三段论  

陈兴良 (进入专栏)  

 

摘要:演绎推理是刑法适用中常见的一种推理方法,它由大前提、小前提和结论这三个部分构成。自从贝卡里亚提出司法三段论以来,刑法适用的三段论已经成为描述刑法适用活动的一种基本逻辑方法。在罪刑法定原则下的刑法适用,应当严格按照演绎推理的方式完成定罪过程,由此形成具有可靠性的定罪结论。在刑法演绎推理中,大前提所确定的法律规则应当限于刑法的明文规定,在查明案件事实的基础上,通过法条涵摄最终完成对行为的法律性质判断。

关键词:演绎推理;法条涵摄;司法三段论

 

演绎推理是法律推理中最为典型的推理方法,尤其是在制定法的语境中,演绎推理可以说是法律适用的基本逻辑。因此,演绎推理在刑法方法论中占据着重要地位。本文基于罪刑法定原则,对作为刑法适用方法的演绎推理进行研究。

一、演绎推理的概念

演绎推理是一个从大前提、小前提到结论的推导过程,因而逻辑构造十分清晰,可以说是狭义的逻辑推理。演绎推理在司法中的运用形成了所谓司法三段论。司法三段论是特殊的演绎推理。在罪刑法定原则制约下的刑法适用中,司法三段论具有特殊价值。

(一)演绎推理的演变

在演绎推理的基础上形成的三段论,最早可以被追溯到古希腊哲学。我国有学者指出:“经典三段论在法治中得到运用不仅是单纯的思维方法具体化,而是一种方法论作用的结果。这个方法论首先在亚里士多德那里得到体现,业经中世纪哲学家和逻辑学家的发展,直至近代学者的努力,构筑了以基础主义、逻各斯中心主义和科学主义为特征的理性大厦。包括司法三段论在内的近代法治结构伴随着这一漫长的过程而逐步成型。”由此可见,从古希腊到近代,演绎推理从作为一般思维方法到作为司法三段论的推理方法,经过了长期的演变过程。演绎推理在法律适用中形成了三段论的司法逻辑,为近代法治启蒙作出了突出贡献。

制定法及其演绎推理的方法论的哲学基础是理性主义。理性主义思想可以被追溯到古希腊。苏格拉底强调知识来自理性,认识事物就是用理性确定事物的概念。只有确定了事物的概念,才能达到对事物的本质的认识。继苏格拉底之后,柏拉图同样注重理性的重要性,理性被视为人性中最为重要的因素,其地位高于情欲与意志的地位,后两者统属于理性。亚里士多德继承了柏拉图的观点,进一步强调理性的重要性。亚里士多德指出:“人的功能,决不仅是生命。因为甚至植物也有生命。我们所求解的,乃是人特有的功能。因此,生长养育的生命,不能算作人的特殊功能。其次,有所谓感觉生命,也不能算作人的特殊功能,因为甚至马、牛及一切动物也都具有。人的特殊功能是根据理性原则而具有理性的生活。”在这个意义上说,人是理性的动物。亚里士多德将理性分为主动理性和被动理性。主动理性是指纯理性活动,被动理性是指由感觉而来的认知。应该说,亚里士多德这里所说的被动理性实际上是指经验。由此可见,亚里士多德并未将理性与经验的关系完全厘清。当然,亚里士多德将人的主动理性视为至上的。从这个意义上说,他仍然不失为一个理性主义哲学家。通过罗马时代的历史变迁,人类理性发生了宗教化的转向,形成了所谓宗教理性。宗教理性孕育着神秘主义,在破除神秘主义的基础上,最终导致了人本理性的诞生。近代理性精神的觉醒,以意大利人本主义和路德宗教改革为标志,由此形成了文艺复兴运动。人本主义以人性解放为执著追求,以知识理性为改善人性的信念,鞭挞宗教神学的蒙昧主义,以人本理性取代了宗教理性。

从17、18世纪开始,随着启蒙运动的兴起,欧洲进入了理性时代。近代理性主义的开创者是法国著名哲学家笛卡尔。笛卡尔以清晰的观念作为其哲学的基础,其哲学强调理性是人的天赋,人之所以异于禽兽,就在于人具有理性禀赋。因此,只有从理性观念出发,从清晰明白的概念出发,才能获得正确的知识。笛卡尔相信人类理性有能力把握确实和普通的知识。在这个意义上说,笛卡尔是一个独断主义者和唯理性主义者。笛卡尔借助心灵中固有的自明的概念和原理,致力于建立起一个包罗万象的理论。这种理论像几何学的命题那样必然为理性所遵守。笛卡尔在古代演绎方法的基础上创立了一种以数学为基础的演绎法:以唯理论为根据,从自明的直观公理出发,运用数学的逻辑演绎推导出结论。笛卡尔认为,现实世界中有诸多可以用理性来察觉的特性,即它们的数学特性(数和形),因而运用数学推理思考才是可靠的。在此基础上,笛卡尔确立了基于数学理性的推理原则。法国18世纪的唯物主义哲学继承了笛卡尔的理性主义传统,但同时又具有功利主义色彩。

人类理性精神在18世纪德国古典哲学中发展到了理性主义的顶峰。康德将其伦理学建立在理性基础之上,认为人是一个有理性的存在者,只有理性才能决定人之为人的道德价值。德国著名哲学家黑格尔在康德开创的理性主义思想传统的基础上,将人类理性推向极端,把人类理性精神上升到宇宙本体精神的高度。在黑格尔那里,其哲学作为认识绝对存在的最高认识,依据概念的直接规定,从具体理念出发,从而在人的理性高级形式中,把握精神与自然或思维与存在的同一的绝对存在,即绝对理念。

近代法治图景建立在理性主义基础之上。可以说,理性主义为法治提供了哲学根据。理性主义对人的理性认识能力予以高度肯定,因而认为人类可以制定完美无瑕的法典,包括刑法典。在这样的刑法典中,社会上存在的各种犯罪行为都可以被毫无遗漏地规定于其中。这是一种立法至上的法律理念。在这种情况下,司法者的职能只是通过演绎推理的方法将刑法典所规定的各种犯罪的构成要件适用于具体案件事实。因此,演绎推理的方法在法律推理中就占据了至高无上的地位。关于司法三段论的认知来源于近代西方启蒙思想家关于立法与司法之间的关系的认识。在启蒙时期,基于西方中世纪的司法黑暗的惨痛教训,人们倡导近代法治思想。其中,一个重要的理念就是以立法限制司法的权力制衡论。由此出发,启蒙思想家认为,应当建立立法至上的法律制度,严格限制司法权,防止司法权的滥用。因此,启蒙时期流行的是司法机械主义的观念。我国有学者在论述从普通三段论到司法三段论的进程时指出:“近代法治精神促使了司法三段论的最终形成,将立法过程与司法过程严格区分,由代表民意的议会制定法律规范,而法官则只能按照法律规定进行判决,而不允许进行创造和解释。司法三段论与现代法治联系在一起,任何对司法三段论的质疑和否定都会动摇现代法治的基础。”因此,司法三段论不再是一种法律逻辑推理的方法,而是被意识形态化,在法治理念中占据一定的地位。

意大利刑法学家贝卡里亚可以说是在刑法领域最早倡导司法三段论的学者,他对整个近代法治的形成产生了重大影响。贝卡里亚从限制司法权出发,提出了罪刑法定的思想。他指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚,只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”基于罪刑法定主义思想,犯罪和刑罚都必须是立法者通过成文的法律事先明文加以规定的,司法者只能适用法律。有罪、无罪以及刑罚轻重,都取决于法律的明文规定。在这种立法至上论的法治观念之下,法律的权威性得以确立。司法者只能严格地适用法律,而不能超越法律。贝卡里亚提出了司法者应当逐字适用法律的严苛要求。他指出:“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”正是在这种立法中心论的背景下,贝卡里亚提出了司法三段论的命题。他指出:“法官对每个刑事案件都应进行一种完整的三段论式逻辑推理。大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。”至此,三段论推理就成为了在罪刑法定语境中刑法适用的基本逻辑基础。贝卡里亚的司法三段论可以被表述为:

大前提:一般法律;

小前提:行为是否符合法律规定;

结论:自由或者刑罚。

从以上贝卡里亚关于司法三段论的论述中可以看出,演绎推理方法对于罪刑法定原则的实现具有保障功能。因此,司法三段论在刑法适用中的地位不可动摇。也就是说,自由或者刑罚这一结论取决于行为是否符合法律规定。而行为是否符合法律规定又是根据一般法律进行判断的结果。由此可以明显看出,贝卡里亚的司法三段论是以刑法适用为模本的逻辑表述。在这一司法三段论中,贝卡里亚所说的一般法律是指刑法,但小前提不是指刑事案件事实,而是指行为是否符合法律规定。这与将刑事案件事实作为小前提的通常做法完全不同。这是因为,行为是否符合法律规定是一种判断。在刑法教义学中,这被称为涵摄,即将某种要素涵括在某个概念之中。

(二)演绎推理的构造

演绎推理是指从大前提出发,经由小前提,最终得出结论的逻辑推理方法。有美国学者在论及演绎推理的内容时指出:“(演绎推理)关键性的问题是:(1)识别一个权威性的大前提;(2)明确表述一个真实的小前提;以及(3)推出一个可靠的结论。”在此,该美国学者采用“权威”一词形容大前提的品格,采用“真实”一词形容小前提的性质,然后采用“可靠”一词形容结论的价值。我认为这是十分准确的。最为经典的是演绎推理的开创者古希腊哲学家亚里士多德提出的演绎推理的示例:

大前提:所有的人都会死;

小前提:苏格拉底是人;

结论:苏格拉底也会死。

在演绎推理中,如果一个三段论有效而且大、小前提在事实上为真,那么它就是可靠的。有效的三段论把前提的真实转移到结论。因此,演绎推理是从真实的前提得出真实的结论的一种推理方法。例如,在上述关于苏格拉底的演绎推理中,作为大前提的“所有的人都会死”是一个不可推翻的客观事实。根据这一大前提,经由“苏格拉底是人”,得出“苏格拉底也会死”这一结论。可以说,这是必然之理,该结论具有颠扑不破的性质。由此可见,在三段论式的演绎推理中,通过小前提而得出的结论具有真实性。那么,建立在演绎推理基础上的司法三段论和普通三段论在性质上是否存在区别呢?对于这个问题,在法理上不无质疑的声音。例如,有英国学者对比了普通三段论和司法三段论的例子。关于普通三段论的例子是亚里士多德的关于苏格拉底的演绎推理,而关于司法三段论推理的例子是一件堕胎案:A被指控使用一项流产器械进行了堕胎。支持有罪的论证可以被描述如下:根据英国1861年《人身侵害法》的规定,无论任何人,只要有意使任何妇女流产,非法使用任何器械,就都犯下了罪行,并因此被判有罪,要被判处终身监禁。A非法使用一项器械使一位妇女流产,因此A犯下了被控罪行。在比较上述两个演绎推理的例子时,该英国学者指出:就其文字形式而言,这(关于堕胎案的陈述)与“所有人都是必死的,苏格拉底是人,因此苏格拉底是必死的”是同一种三段论。这两种陈述之间存在实质性的区别吗?对于围绕这个问题的两种不同观点及理由,该英国学者作了叙述:拒绝认为上述这种类型的司法推理为演绎推理的人主张,关于堕胎案的陈述的含义从根本上来说与关于苏格拉底必死的陈述的含义是不同的。关于苏格拉底必死的陈述是一个事实结论。相比之下,“堕胎案中的A犯下了被控罪行”这句陈述,只有在经过参照大量法律规则后的深思熟虑以后才能得出。因此,当然应该对这种区别给予适当的注意。无论这些法律规则被描述得多么确定,它们一定总是与其他规则相关。因此,通过探究“对结论的否定到底是否定了一种前提还是另一些前提”来检验一个以法律规则为基础的三段论的有效性,就会有些困难。我认为,以上争论主要涉及结论的有效性问题。亚里士多德的关于苏格拉底的推理是一个事实推理。由于其前提的真实性不容置疑,因而其结论的正确性是公认的。然而,在司法三段论中,演绎推理的结构在形式上与亚里士多德的演绎推理完全相同,只不过由于这是一种以法律规则为大前提的推理,因而其结论的正确性在很大程度上取决于法律规则的内容的正确性。也就是说,司法三段论只能保证结论来自大前提,但是,在不能对大前提进行实质审查的情况下,它并不能保证结论一定是正确的。因此,司法三段论的结论有效性只是形式上的可靠性,而不是实质上的正当性。对于这一点,在评价司法三段论时,必须予以重视。

演绎推理不同于归纳推理和类比推理等其他推理方法。其特殊性在于:演绎推理是从某些前提出发必然地推出或者得出一定结论的过程。演绎推理的前提与结论之间具有必然联系:其结论在某种意义上为前提所包含或蕴涵,即其前提与结论之间具有内在一致性。因此,在演绎推理中,存在大前提、小前提和结论这三项内容。三者层层递进,环环相扣,形成一个逻辑推导过程。在法学方法论中,将演绎推理称为法律推理的演绎模型。例如,有意大利学者指出:“按照通常的理解,法律的逻辑方法意味着法律推理的演绎模型。这是指法律推理(或至少是对法律判决的证立)应该具备以下形式:1. 一个法律判决的内容应该是一组预先存在的事实和规范前提(符合演绎推理的标准)的一个结论性结果,以及2. 包含在这组前提中的规范前提应该是普遍的。(1)被解释的事实应该是一组前提的逻辑结果,以及(2)解释前提应该包括普遍法则,以及已发生的具体事实。除了得到与科学的这个关系的支持外,法律的公理性模型以及应用法律的演绎模型还得到了具体法律价值的支持。”在此,该意大利学者对法律推理的演绎模型中的规范前提和案件事实这两个要素进行了分析,它们在演绎推理中发挥着重要的作用。

演绎推理存在各种形式,例如假言推理、选言推理等,其中最为著名的演绎推理形式是三段论演绎推理。司法三段论是指演绎推理在司法活动的实际运行中所形成的推论过程。司法活动不同于立法活动:立法活动以创制法律规范为内容,但司法活动是一种法律适用活动,也就是将一般的法律规范适用于个别案件。因此,正如德国学者魏德士所指出的:“演绎推理与法律适用之间具有平行性(Parallelit?t)。”这里所谓平行性,是指法律适用的过程正好对应于演绎推理的过程,两者之间具有平行的关系。例如,演绎推理的大前提对应于法律规范,小前提对应于案件事实,结论对应于裁判结果。因此,我们完全可以把法律适用的过程视为一个演绎推理的过程。例如,刑法三段论可以被表述为:

大前提:刑法的明文规定;

小前提:刑事案件事实;

结论:有罪或者无罪。

德国学者拉伦茨把司法三段论称为确定法律后果的三段论推理。其中,一个完整的法条构成大前提;将作为一个事例的某具体案件事实归属于法条构成要件之下的过程构成小前提;结论则是此案件事实应适用该法条所规定的法律后果。正如我国台湾地区学者王泽鉴描述的:以涵摄(Subsumtion)为核心的法律适用过程,得以逻辑三段论表现之,即(1)法律规范(T)为大前提,(2)特定的案例事实(S)为小前提,(3)以一定法律效果的发生为其结论(R)。此种法律适用的逻辑结构,可被简单表示如下:

T→R(具备T的要件时,即适用R的法律效果)

S=T(特定的案例事实该当于T的要件)

S→R(关于认定特定案例事实,适用R的法律效果)

然而,应注意的是,法律规范的要件(T),通常由多数的要件特征(Tatbestandsmerkmale=M)组成之。因此,特定的案例事实,必须该当于所有要件特征,始能发生该法律规范所规定的法律效果:

T=M1+M2+M3→R;

S=M1+M2+M3;

S→R。

值得注意的是,在司法三段论中,涵摄到底是属于小前提的内容,还是属于在结论中进行推导的内容?这是一个需要探究的问题。在一般演绎推理中,大前提,无论是规则还是事实,都是演绎推理的起点,对此并无争议。小前提则是待决的事实。如果该事实可以被归属于大前提(涵摄),则得出一定的结论。在一般演绎推理中,由于大前提和小前提之间的关系是十分直接的,因此不需要专门的涵摄操作。例如,在关于苏格拉底的演绎推理中,从“所有的人都会死”到“苏格拉底是人”,由此得出“苏格拉底也会死”的结论。这个结论的得出过程是丝滑顺畅的,根本不需要进行细致分析。在这种情况下,涵摄就不成为问题,可以忽略不计。但在司法三段论的演绎推理中则不然,对于作为小前提的案件事实能否被作为大前提的法律规则所涵摄,需要特别关注。在简单案件中,涵摄并不困难,但在复杂案件中,涵摄就极为困难。那么,是将涵摄置于结论中讨论,还是置于小前提中讨论?对此,可能存在不同的观点。例如,在拉伦茨的论述中,小前提被描述为“将作为一个事例的某具体案件事实归属于法条构成要件之下的过程”。显然,这是将涵摄置于小前提中讨论。而在王泽鉴对司法三段论的界定中,虽然小前提是特定的案件事实,但在其采用公式表述的司法三段论中,S=T(特定的案例事实该当于T的要件),这里的T是大前提法律规定的构成要件,S是小前提案件事实,因此,S=T是指案件事实符合法律规范,也就是涵摄。在此,王泽鉴将涵摄专门列为一个推理过程,但其到底是归属于小前提,还是归属于结论,似乎并不明确。我认为,涵摄是得出演绎推理结论的基础,而大前提和小前提只为涵摄提供规范和事实前提。涵摄并不是小前提的内容,而是结论的具体推导过程。因此,在结论中考察涵摄问题较为妥当。

(三)演绎推理的功能

演绎推理是对人类思维方法的一种总结或者描述,它真实地反映了人们通过大前提和小前提,最后得出结论的思维过程。在现实生活中,存在贬低演绎推理方法的观点,存在演绎推理的无用论。其主要理由在于,一般人在思维的时候,并不遵照从大前提到小前提再到结论这样一个过程。但严格来说,演绎推理方法并不是用来指导思维的,其功能在于检验思维结论的正确性:凡是按照从大前提到小前提再到结论这样一个顺序进行推理的,结论的正确性往往更能够得到保障。反之,错误的结论往往违背三段论的推理规则。

在论及演绎推理的功能的时候,在理论上存在一种观点,即认为演绎推理是从一般到个别的推理,个别包含在一般之中,因此,演绎推理并不能获得新知。例如,有德国学者指出:“演绎(导出)是从规则推理到案件。它是法官,甚至所有适用或者发现法律之人的思维方式。在演绎中,整个推理都是确定的。因而推理只有在它是从规则(普遍)开始时,才是确定的,所以演绎是个别确定的推理。演绎推理因而是必然的,但它只是分析的,并未扩展我们的认识。”这里所谓“演绎推理并未扩展我们的认识”,是指结论本身就是包含在大前提之中的,因而将作为大前提的法律规则适用于案件事实,最后所得出的结论是大前提的必然结果,并无知识的增加。这个问题涉及演绎推理的功能。三段论(演绎推理)的功能究竟是致知还是获信?对此,有我国学者指出:三段论作为推理的形式,其功能不是致知而是获信。也就是说,推理(inference/reasoning)的本质是必然得出。但是这种所谓“必然得出”究竟是从已知的知识得到未知的知识,还是在已知的知识之间建立起可以为人所理解的桥梁或思维通道?论者引述了亚里士多德关于三段论功能的论述:三段论的目的在于发现一系列探究方法。依据这些方法,我们将能够就人们向我们提出的每个问题从一般所接受的意见出发进行推理,而且我们在提出一个论证的时候,也将避免说出自相矛盾的东西。由此可见,亚里士多德认为,三段论的功能在于保证每个言说者思维过程的有效性和可靠性,从而保证结论的可信性。在我看来,在认识论的意义上,可以说演绎推理并没有获得新知,因为演绎推理只是从现有的事实或者规则出发,得出一个蕴含在大前提之中的结论。例如,就关于苏格拉底的演绎推理而言,可以说其并无知识增量。在这个意义上说,演绎推理在认识论上对于知识的扩展并没有正面功效。然而,如果从司法三段论来看,我认为,演绎推理具有明显的积极效果,这就是保证法律的实施效果。法治可以分为立法与司法两个环节。立法创制法律规则,就此而言,立法是具有创制性的,可以增加法律规则。但司法是适用法律规则的过程,其将法律规则适用于个案。如果说立法正义是一般正义,那么,司法正义就是个案正义。法官通过司法活动将立法上的一般正义转化为司法上的个案正义。演绎推理就是一般正义向个案正义转化的逻辑保障。在这个意义上说,演绎推理对于法律实施的正面功能不容否定。而且,对于结论的论证而言,司法三段论的演绎推理能够为结论提供信服力。它是一种逻辑演示,对于各方当事人都具有说服力。

演绎推理在刑法适用中发挥着重要的作用,这种作用并不在于具体指导刑法个案中的法律适用,而在于它为罪刑法定原则的贯彻提供了逻辑保障。在刑法三段论演绎推理中,作为大前提的法律规则是指刑法的明文规定,正是通过逻辑演绎,刑法规定被适用于刑事个案。因此,司法三段论是实现罪刑法定原则在刑法中的落实的有效方法。正如我国学者沈琪指出的:“在演绎推理的结构中,法官如果要得到刑罚效果,就必须充分证明被告人的行为符合了大前提的前件。这是一种肯定前件式的推理。它符合罪刑法定原则所蕴涵的定罪量刑必须以成文刑法规范为依据的要求,为罪刑法定原则理念的实现提供了有效的司法通道。演绎的形式逻辑强调前提的权威性和结论的必然性,与罪刑法定原则的理念正相吻合,不但能突出大前提——刑法规范——的权威性,而且还能为结论——刑事判决——提供终极性的说服力。演绎的推论结构勾勒出了法治国家刑法适用的基本模式和过程,是罪刑法定原则司法化的有效思维根据。”因此,在我国实行罪刑法定原则的背景下,更应当注重演绎推理在司法活动中的运用,以确保刑法规则在个案中得以实现。

在法律适用中,演绎推理不仅提供基本的逻辑路径,而且还使法律的语义模型得到具体方法论的支持。有意大利学者揭示了司法演绎推理具有以下四方面作用:一是确保形式平等。如果每个案件都从相同的普遍规则中通过演绎得出判决,那么,相同类型的案件就会得到相同的解决方法。二是确保法律的确定性。公民在知晓法律文本和进行演绎推理时,能够知道法律如何调整他们的行为并预测其行为的法律效果。三是确保效率。当事实易于被查明并且有相应的可运用的规则时,法律的演绎性适用就会更加简单和直接。四是确保可测性。我们总是可以体察演绎程序是否已经被正确地实施,并因此确定随后的判决是否正确。上述意大利学者对法律适用中的演绎推理方法的正面效应的论述,对于我们深刻理解演绎推理的功能具有重要启示意义。法律适用中的演绎推理虽然具有所谓逻辑的形式性格(der formale Charakter),但这一形式性格恰恰是罪刑法定原则的逻辑基础。以演绎推理为代表的逻辑推理,在以下三个方面为罪刑法定原则的适用奠定了逻辑基础:

首先,逻辑的形式性格能够确保刑法规则适用于个案,由此形成立法对司法的制约。有德国学者指出,逻辑所处理的并不是语句的内容,而是语句间的真值关联(Wahrheitsbeziehungen)。这里的真值关联,是指将大前提所蕴含的意义通过小前提传导到结论。因此,真值关联也可以说是一种真值传递:只要大前提为真,则结论必然为真。因此,逻辑的形式性格可以保证论证的有效性。在刑法适用中,只要从禁止杀人的大前提出发,就必然推导出张三杀人应当被禁止的结论,除非正当防卫。因此,刑法的一般规定通过演绎推理在个案中得以有效落实。

其次,逻辑的形式性格能够消除刑法规范之间的矛盾。法律具有无矛盾的要求,刑法更是如此。严谨的逻辑推理是消除矛盾的一种有效手段。有德国学者指出:“逻辑推理只有在它的前提下成立;它只是较为清楚地表达出原本已经隐含在前提当中的事物。通过逻辑形式性格的揭露,在今日的法学界也化解了反对某个理论构想所提出‘这本身有矛盾’的指摘。”在某种意义上说,自相矛盾是法律的天敌,而内在和谐统一则是法律的必然要求。因此,法律应当建立在逻辑基础之上。在这个意义上说,演绎推理为刑法适用于个案提供了从大前提到小前提,最后到结论的前后一致的逻辑保障。

第三,逻辑的形式性格有助于法律平等的实现。法律面前人人平等是刑法的基本原则,平等地对待每个犯罪人是刑事法治所追求的目标。逻辑的形式性格是实现法律平等的一种有效途径。有德国学者指出:“在法学上,还有另一个应遵循逻辑的特殊理由,那就是平等对待(Gleichbehandlung)的要求。如果法官在某个个案中,从一个法律或其他公认的法规则导出了错误的结论,其就根本没有把这个规则适用到此一个案上。但如果其在其他相类似的案件中适用了这个规则,其便是不平等地对待这两个案件。”由此可见,逻辑虽然只是一种形式推理方法,但它是法律适用的基础。尤其是罪刑法定原则是建立在形式理性基础之上的,因而它与逻辑的形式性格具有天然的契合性。

当然,司法三段论本身是具有局限性的。这主要在于,它不能解决复杂案件中的刑法适用问题。应该指出,司法三段论的盛行与启蒙时期立法中心主义影响下的机械司法观念具有重大关联。当时流行一种法律自动适用理论,其认为法律适用是一个自动机械的过程,法官只不过是法律的传声筒和复印机。有意大利学者曾经对此作出十分形象的描述:“制定法已包揽无疑:任何情形均已被事先预见到。法律秩序(正如所说的)并不存在漏洞。法律制度就像一个巨大的格子,每一个格子都包含对特定事实情况的规定:法官的工作就是将认定的事实对号入座,即在法律预见的成千上万的事实状态中找到所对应的事实。一旦对上号,法官只需要打开这个格子(即适用于该案的条款),找到已准备好的答案。这就是著名的以三段论式演绎推理导出判决的逻辑机制:大前提是法律,小前提是事实,事实只要与法律规定相契合,就自动导出结论。”这样一种对司法的刻板印象在启蒙思想家的论述中反映得淋漓尽致。例如,孟德斯鸠指出:“在罗马,法官只能够宣告被告犯了某一罪行,而这罪行的处罚,法律是有规定的。这从当时所制定的各种法律可以看到。同样,在英国,由陪审员根据向他们提出的事实,认定被告是否犯罪。如果他们宣告犯罪属实,法官便按照法律的规定宣布刑罚。做这件事,法官只要用眼睛一看就够了。”在孟德斯鸠那里,法官的司法活动被简化为“只要用眼睛一看”就能完成的工作,因为一切都由法律规定好了。在这种立法与司法的建构中,法官只是法律的机械执行者而没有任何裁量权,其只能完全服从法律,因而也就不再握有欺压公民的权力,公民的自由由此获得保障。在论及法官与法律的关系时,孟德斯鸠指出:“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律。君主国是有法律的:法律明确时,法官遵守法律;法律不明确时,法官则探求法律的精神。在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据;否则在一个有关公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律作有害于该公民的解释了。”显然,孟德斯鸠这种关于法官以法律的文字为依据适用刑法的论述,彰显了罪刑法定主义的思想。这种思想被贝卡里亚继承并进一步发扬光大。贝卡里亚的罪刑法定主义是以立法者对刑法能够作出明确且确定的规定为前提的。在这种情况下,贝卡里亚甚至否定法官具有对法律的解释权。贝卡里亚指出:“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句做必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。”贝卡里亚关于法律解释否定论的观点,其出发点是防止法官以解释之名行滥权之实,具有价值追求。然而,刑法不可能完美无缺,法律的模糊或者瑕疵是不可避免的,因而刑法不经解释是无法适用的。在这种情况下,刑法适用就难以简单地套用司法三段论。有德国学者对机械司法观念作出以下描述:“曾有一个时代满怀信心地热衷于这一看法:必定能够通过精确制定的规范建立绝对的法律清晰性和法律确定性,特别是保证所有法官和行政机关决定和行为的明确性。这个时代是启蒙时代。博克尔曼曾在1952年再一次中肯地描述了这一看法的基本思路:‘法官的制定法适用应该像自动机一样运转,它带有的惟一特性是,运转的装置不是机械式的,而是逻辑式的自动控制。’制定法对理性主义的崇拜,使得法官受制定法的严格约束变成了核心的要求。在那里,人们竟然提出了站不住脚的禁止解释和禁止评注,排除了法官的任何刑罚裁量等等。法官应该是制定法的奴隶。”从中世纪的司法擅断到启蒙时期的机械司法,是一个巨大的转变,建立在三段论基础之上以逻辑推理为核心的司法观念难以满足司法应对日益复杂的社会生活的客观需要。在这种情况下,对司法三段论质疑与排拒的呼声日益高涨。我国有学者指出:“自20世纪以来,基于对司法三段论的批判立场,有些理论不免言过其实,夸大其词,以至于完全否定了三段论在法律过程中的作用和价值。例如美国学者庞德指出:‘19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素,他们努力排除法适用中所有个体化因素。他们相信按严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系,在他们看来,在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素,在组构和确立这一封闭的法规体系的制度中承认人的创造性因素,是极不恰当的。’”庞德对19世纪否定人的因素的机械司法理论的批评是完全正确的。机械司法的观念确实存在见物不见人的问题。法官作为司法者,其行为应当受到法律的约束,但这并不意味着司法只是一个单纯的逻辑推理过程。对于司法三段论,也应当采取正确的态度:刑法适用中的演绎推理存在形式化的不足,它不是万能的司法工具,但它真实地描述了司法活动的逻辑过程。因此,司法三段论对于罪刑法定语境中的刑法适用具有不可撼动的地位。它以逻辑的形式有效地保障了司法活动的确定性。

二、法律规则的识别

大前提是演绎推理的出发点,因而大前提的确定对于演绎推理来说,具有至关重要的地位。在一般的演绎推理中,大前提可以是任何一个具有真实性或者权威性的命题。例如,在关于苏格拉底的演绎推理中,“所有的人都会死”作为大前提,具有经过检验的真理性,由此推导出来的结论具有不可颠覆的正确性。在刑法演绎推理中,大前提是刑法的明文规定,这是罪刑法定原则所决定的,因而具有毋庸置疑的权威性。

在某种意义上说,演绎推理在刑法中是基本的逻辑方法。正如我国学者沈琪指出的:“根据罪刑法定原则,在刑事司法中,法官对任何行为进行定罪处罚,都必须以刑法规范的明文规定为前提。一个行为无论具有多么严重的社会危害性,只要刑法规定没有明文规定其为犯罪,就不得对其定罪处罚。而且,对刑法规范规定为犯罪的行为进行定罪处罚,必须要以刑法法规的明文规定为标准,根据刑法设定的构成要件来确定罪名和判处刑罚。总之,罪刑法定原则要求法官必须遵守预先设定的成文刑法规范,并且以内在于规范体系的标准来审理案件,而非游走于个案之间就事论事。它强调成文刑法规范在刑事司法中的绝对权威性,追求以刑法规范为标准的判决结论的必然性,这也是法治理念在刑事法领域的基本要求。”因此,有法司法是刑法适用的基本特征,这决定了演绎推理方法在刑法适用中的地位。与之不同,在民事审判中存在无法司法,即在存在法律漏洞的情况下,法官需要进行法律续造,通过法律续造为演绎推理提供规则。有德国学者曾经对刑法和民法中的演绎推理在确定大前提环节的差别作了对比性论述。其指出:“在规范寻找中可能会出现这样的情况,即对于一个给定案例无法找到相应的、法定的法律规范。如果是一个刑法案件,则大前提寻找就此结束。因为在行为之前如果没有法定的刑罚威胁,则国家的刑事请求权即不存在。在民法领域中则不一样。在大多数情况下,法官必须解决的是双方当事人之间的冲突。司法实践和法学文献经常超越了法条,发展了受到普遍认可的法律规范。”在此,所谓“发展了法律规范”,是指填补法律漏洞或者法律续造,此种法官续造的法律规范也可以成为演绎推理的大前提。我国有民法学者指出:“漏洞补充以寻找适用于个案裁判的妥当法律规则为目标。填补漏洞都是在个案裁判中,为了确定司法三段论中的大前提而采取的创造性的司法方式。在个案裁判中,因为可供裁判的法律依据的缺失,方才有填补法律漏洞的必要。所谓填补法律漏洞,本质上就是法官通过一定的标准和方法,在既有法律规范之外,努力寻求可适用于具体个案的裁判规则,以解决个案争议。漏洞补充只是为了解决个案中的争议,而确定司法三段论的大前提,漏洞填补中确立的规则并不具有普遍的拘束力。”由此可见,民法演绎推理的大前提并不限于法律、法规以及司法解释的规定,还包括法官为填补法律漏洞而创制的个案规则。相比较而言,刑法演绎推理的大前提被严格限制为刑法的明文规定。当然,司法解释作为刑法的具有二次法性质的实施细则,在一定条件下也可以成为演绎推理的大前提。

司法三段论推理不同于一般演绎推理之处在于,司法三段论推理的大前提是法律规范,因而司法三段论是基于法律规则的推理。例如,《刑法》第232条规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。这是我国《刑法》关于故意杀人罪的规定。由于该规定包含了定罪和量刑两项内容,因而司法三段论可以分为定罪司法三段论和量刑司法三段论。

定罪司法三段论表述如下:

大前提:故意杀人;

小前提:杀人事实;

结论:杀人事实被故意杀人罪的构成要件所涵摄,构成故意杀人罪。

在定罪三段论中,主要解决的是被告人的行为是否构成故意杀人罪构成要件的问题。这里应当指出,刑法中的定罪,根据三阶层的犯罪论体系,存在先后衔接的三个步骤:首先,考察该行为事实是否符合故意杀人罪的构成要件;其次,考察是否存在正当防卫等违法性阻却事由;最后,考察是否应当承担责任。也就是说,定罪是借助三阶层的犯罪论体系来完成的。某个行为,只有同时具有构成要件、违法性和有责性这三个要素,才能构成犯罪。但在定罪三段论中,只是要解决构成要件该当性的问题,至于违法性和有责性,并不涉及演绎推理。对于后两者的判断,是在行为具备构成要件的基础上,通过违法性的价值判断和有责性的规范判断来完成的。因此,定罪三段论中的定罪是指狭义上的定罪,即对构成要件该当性的判断。在这种情况下,定罪三段论是指,在考察构成要件该当性的时候,应当采用演绎推理的方法。

量刑司法三段论表述如下:

大前提I:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;

小前提I:被告人故意杀人;

结论I:被告人应当被判处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。

大前提II:故意杀人,情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑;

小前提II:被告人故意杀人,情节较轻;

结论II:被告人应当被判处三年以上十年以下有期徒刑。

在量刑三段论中,由于刑法规定了两个罪刑单位,因此,可以细分出两个量刑三段论。无论是定罪还是量刑,都应当以刑法的明文规定为前提,因此,应当采用演绎推理的方法解决量刑中的法定刑问题,即在法定刑幅度的范围内确定宣告刑。这是罪刑法定原则在量刑中的体现。就定罪三段论和量刑三段论而言,在司法活动中,更为重要的是定罪三段论,这是司法三段论的应有之义。因此,本部分在论述司法三段论的时候,主要讨论定罪三段论。

定罪三段论的大前提是刑法及相关法律和司法解释中的规则,因而定罪三段论是一种以规则作为大前提的演绎推理。根据贝卡里亚的观点,刑法规定是明白无误的,根本就不需要解释,因而否定法官的法律解释权。这种观点是以立法者能够制定出明确的法律规则这一假设为基础的。但事实已经证明,立法者的能力是有限的,立法并不能为司法活动提供全部法律根据以满足司法活动对规则的需求。因此,在确定司法三段论的大前提的时候,首先需要识别法律规范。这里的识别是指发现、寻找和梳理,这是一个刑法解释的过程。正如美国学者伯顿指出的:“普通演绎推理的第一步是识别一个相关的大前提。与此相类似,演绎法律推理的第一步是识别支配手头案件的法律规则。撇开规则之间的冲突不谈,制定法规则本身描述了它们在其中适用的一批批案件。初看起来,你们可能觉得一项规则很容易适用,而经过细致的阅读和分析之后,你们常常会发现,这种感觉是一种误解。”由此可见,法律规则并不是现成地放在那里等着法官去适用的,相反,它需要被发现、找寻,这就是法律规则的识别。应当指出,法律规则对于案件事实来说,通常并不是一对一的关系,而可能是一对多或者多对一的关系。这里存在一个所谓裁判规则竞争的问题。我国有学者指出:“无论是依据传统司法三段论的思维范式,还是类观点的思维范式,都会面临着裁判规则的竞争问题。法官采取不同法律方法或者同一法律方法的不同运用,可能会得到彼此不同的几个裁判规则,而在其体系内,每一种裁判规则都能根据一定的上位规则乃至法精神、法观念的最终规则正当地演绎。”因此,在这种裁判规则竞争的情况下,如果不能准确地识别法律规则,就不能为司法三段论提供大前提。可谓悠悠万事,惟此为大。法律识别与法律规定本身是否明确,二者之间存在密切关系:如果法律规定是明确的,那么法律识别就相对较为容易;但在法律规定模糊或者空泛的情况下,法律识别就会十分困难。

三、案件事实的提炼

在确定大前提的基础上,需要根据案件事实确定小前提,从而为演绎推理提供事实根据。司法三段论是从法律规则出发,经由案件事实,最终得出有罪还是无罪的结论的逻辑推导过程。因此,对案件事实的归纳与提炼是演绎推理必要且重要的一个环节。正如我国学者沈琪指出的:“为了建构出合格的小前提,法官必须从关于案件事实的原材料之中发现可能真实的事实,确定它们都有相应的证据证明,去除其中不具有法律意义的情节,并对留存下来的事实进行刑法意义上的规范评价和判断,判断案件事实的各个情节是否符合某一具体犯罪构成的所有特征,从而把‘未经加工的案件事实’加工成能够充当演绎小前提的‘作为陈述的案件事实’。”因此,在司法三段论推理中,案件事实正如法律规则一样,都需要被重新塑造,这就是提炼案件事实的过程。

案件事实是法律评价的对象。在刑法中,所谓案件事实,是指犯罪事实。案件事实的认定当然涉及证据问题,但这不在本文讨论的范围之内,我们在此需要考察的是如何归纳案件事实。德国学者拉伦茨在论述案件事实的形成及法律判断的时候,对案件事实完成从“未经加工的案件事实”到“作为陈述的案件事实”的转变进行了论述。这里所谓“未经加工的案件事实”,是指“裸”的案件事实。这些案件事实是客观发生并且真实存在的,但它是未经评价的。某些案件事实对于案件的侦查可能会有意义,但在案件在进入审判环节也就是法律评价环节以后,这些案件事实就不再具有法律上的价值。对此,应当将那些与法律评价无关的案件事实予以去除。正如拉伦茨指出的:“对某个法律案件作判断的法律人通常都以‘未经加工的案件事实’作为出发点,这种案件事实以描述的方式被呈现。这种描述中会包含许多对最终的法律判断没有意义的个别事件和情况,因此判断者在考虑之后也会将其排除在最后的案件事实陈述之外。因此,(最终的)案件事实是经过思想加工处理后的结果,法律判断在处理过程中已经被得出。”在此,拉伦茨引入了判断这一要素。也就是说,对案件事实的加工是通过一定主体的判断活动完成的,由此,“裸”的案件事实被加工成为“作为陈述的案件事实”。这里的“作为陈述的案件事实”是指经过加工而符合法律规格的案件事实,也就是德国学者考夫曼所说的法律事实。考夫曼将法律事实概念描述为“将生活事实类型化以后的法律构成要件事实”。他指出:“其乃具有法律观点意义(但并非纯粹的经验事实),一如真实事件及人类行为般的法律事实(例如购物、杀人)。法律事实是法律的素材,立法时的实存物。”因此,法律事实是经过规范筛选的案件事实,它能够为演绎推理提供小前提。

在“作为陈述的案件事实”这一概念中,关键词是“陈述”。这里的“陈述”是指判断者的陈述。作为陈述的案件事实与作为客观真实的案件事实并非相同:显然,作为客观真实的案件事实是一种自在的、未经加工的,或者说是“裸”的案件事实;而作为陈述的案件事实是一种自为的、渗入陈述者主观判断的,或者说是经过司法“格式化”的案件事实。这两种案件事实之间的关系,正如同康德所揭示的物自体和现象之间的关系。作为法官,其所接触到的永远是作为陈述的案件事实,而不可能是作为客观真实的案件事实。在此,我们需要追问:谁是陈述者?陈述又是如何进行的?在刑事诉讼中,陈述者首先是证人和被告人,因而证人证言和被告人口供对于刑事案件的犯罪事实塑造具有直接意义。这些陈述者都是非法律专业人士,其陈述采用的是日常语言。而证言与口供的记录者是侦查人员。他们的记录虽然尽量保持陈述者语言的原貌,但在记录过程中,已经开始了对原始陈述的筛选,并使陈述的日常语言向法律语言转换。例如,德国学者考夫曼曾经引述过“啤酒垫案”:酒店的客人用橡皮涂掉了女服务生在放啤酒瓶的垫子上所画的横线。而这个横线是女服务生为了以后算账而特别记录下来的。考夫曼评论道:“客人在做这个行为时,大概没有想到这是一种文书犯罪行为。”确实,此案的原始事实就是涂掉画在啤酒垫上的横线。然而,在对该行为定罪时,必须将其提炼为消除计算消费啤酒数量的记号的行为,由此才能使其与《德国刑法典》中伪造文书罪的构成要件相对接。正如拉伦茨指出的:“事件必须为此目的而被说明并进行一定的整理。在无限多样且变动不居的现实事件之流中,为了形成关于案件事实的陈述总是要进行选择;在作这种选择时,判断者已经在考虑个别事实在法律上可能具有的意义。”在这个意义上说,陈述就是一个取舍的过程。当然,最终完成从陈述的日常语言到法律语言的转换的,是法官在判决书中对案件事实的认定。这一认定既是审理的结果,也是判决的前提。实际上,在关于案件事实的陈述中,已经隐含了判决结论。因此,法官的陈述远非纯客观的陈述,而是包含着法官的“前见”的陈述。甚至可以说,案件事实会因法官判决的需要而有所增删。在这种情况下,已经不是从案件事实中推导出裁判结论,而是为裁判需要而“重构”案件事实。

四、法条涵摄的推导

在确定大前提和小前提的基础上,接下来就是要得出结论。在司法三段论中,得出结论的过程被称为法条涵摄。这里的涵摄一词,并非中文常用语,它是对德语Subsumtion一词的翻译,亦被译为包摄或者归属。如前所述,对于涵摄,不能在小前提中进行论述,而应当将其作为结论的推导步骤,在结论中进行论述。有德国学者提出了案件诠释学的命题。案件诠释学在一定程度上可以对应于法律解释学,这里的诠释学和解释学的意思应该是相同的。如果说法律解释学是对法律的诠释,那么,案件诠释学就是对案件事实的解释。因此,案件诠释学也可以被称为案件事实诠释学。该德国学者将案件诠释学看作法学方法论的扩展。其指出:“在公法领域,人们曾尝试为‘案件事实诠释学’确立更加细致的结构,区分了所谓‘问题解决领域’‘规范程式领域’和‘决断领域’。依F·穆勒之观点,规范也并不必然能够适用于案件事实:文本和案件事实应当先交融在一起构成某个法规范,然后再将其适用于案件事实。”因此,法条涵摄在司法活动中具有重要意义,它是司法的核心内容。

法条涵摄使大前提和小前提之间发生连接,并从中得出结论。在某种意义上说,演绎推理中的涵摄其实就是连接。我国有学者认为,虽然涵摄一词已经成为一种共识,但还是采用连接一词更为妥当。主要理由在于:连接既是不断寻求大前提和小前提结合的过程,同时,又使大前提和小前提最终结合得出裁判结论。从这个意义上说,连接其实包含了涵摄,即涵摄是连接的一个组成部分,连接是涵摄的上位概念。在此,涉及连接与涵摄之间的关系。应该说,连接一词是通俗易懂的,它揭示了从大前提到小前提的推导过程,因而具有一定的动态性。然而,连接与涵摄并非同一层面的概念:连接描述了从大前提到小前提的推演过程,因而只是对演绎推理的现象描述;而涵摄则是指将作为小前提的案件事实涵盖在作为大前提的一般规则之中,因而涵摄具有逻辑意涵。可以说,涵摄具有独特的内容。有意大利学者提出了涵摄规则的概念。其指出:“通过我们所谓的涵摄规则(subsumption rules),可以获得,或者至少可以证立某个规则前件被满足的结论。涵摄规则的意思是一个规则表述满足某个描述的所有事实满足某个另外的描述,而后一个描述为规范条件式提供前件(前置条件类型)。”因此,较之连接,涵摄一词的内容更为丰富。当然,涵摄本身是一个极为复杂的过程,它有别于解释。涵摄与解释往往容易发生混淆。这是因为,对一个以概念的方式呈现的法律用语进行解释,也正是把某个具体内容置于概念之中,这类似于涵摄。但涵摄与解释并不相同。有德国学者在论述涵摄与解释的关系时指出:“在一定程度上,法律概念的解释是推理的逻辑前提,从后要谈到的推理这方面看,是一个新的解释结果,并能继续用作比较的材料。”因此,涵摄是以解释为前提的,只有在解释的基础上,才能展开法律推理。但这并不意味着解释可以代替推理。以涵摄为内容的演绎推理在法律适用中具有不可忽视的重要作用。

由于大前提确定的法律规则是以概念或者命题的形式出现的,具有一定的抽象性,而小前提则是具体的案件事实,因而可以将从大前提到小前提的推导过程视为从一般到个别的过程。在这个意义上说,涵摄就是将具体案件事实归属于法律规则的过程。正如德国学者齐佩利乌斯指出的:“在法律思维过程当中,涵摄的意义是把通过法律用语所指称的一般概念(即一般的观念单元)等同于具体的情境要素。”这种涵摄过程在刑法教义学中就是构成要件该当性的判断过程。例如,在故意杀人案件中,刑法规定故意杀人行为构成犯罪,这是大前提。张三实施了故意杀人行为,这是小前提。张三的故意杀人行为完全符合故意杀人罪的构成要件,因而可以将张三的故意杀人行为涵摄在故意杀人罪之中,由此完成对张三的故意杀人罪的定罪演绎推理。这就是涵摄过程,通过涵摄而将刑法关于故意杀人罪的规定适用于张三。在一定意义上说,涵摄是一种判断。对此,有德国学者指出:“法学家必须把他应该判决的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两大界限。他的考虑从案件到规则,又从规则到案件,对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等着拿来应用的、可能决定着判决的规则进行分析;反之,规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释。就此而言,法学思维就是判断;法律的工作就是行使判断力。”正是在这个意义上,我们可以说,司法权是以涵摄为内容的一种判断权。作为一名刑法学家的德国学者恩吉施曾经结合对盗窃案的认定对刑法适用中的涵摄过程作了以下描述:把一个现实的具体事实行为置于一个概念之下,可能被解释成为,把这个事实行为归纳于由法律概念即由法律规范的抽象事实构成所标明的案件的类别之中。对于一个盗窃案(通过拆开车顶从载人汽车中偷走东西)来说,根据“偷盗”是指“侵入一个封闭的空间”这个一般概念进行推论,对载人汽车中的东西进行具体偷盗就是类别的一个要素,而这个类别被总括在偷盗的概念即“侵入一个封闭的空间”之下。

在一定意义上说,涵摄是一个概念思维的过程。那么,在类型思维的情况下,是否也存在涵摄呢?对此,在德国学者之间存在一定的争论。例如,拉伦茨将涵摄模式界定为:“上位概念——法律适用中对应的是法条的构成要件——通过给出全部下述特征就可以被定义:必须而且只要具备这些特征要素,即可将之涵摄于此概念之下。因此要以涵摄推理的方式将特定案件事实S归属到构成要件T之下,唯有当T借助列举足够确定的特征能被完整地定义时,上述归属才有可能。”因此,严格意义上的涵摄是作为小前提的案件事实具备作为大前提的法律规则的特征,这里主要是指法律概念的特征,因而可以将案件事实归入法律规则,从而为将一定的法律规则适用于特定的案件提供逻辑根据。但对于评价性概念的适用,能否将其界定为涵摄?对此,德国学者齐佩利乌斯持肯定观点。例如,《德国民法典》第138条第1款规定:“违反善良风俗的法律行为是无效的。”齐佩利乌斯认为:“这一问题也可以通过类型化的手段作为解释问题,从而作为法律问题来表述:像案涉行为这样的法律行为是否应纳入这一法律概念的意义范围?是否这种行为在所有有公平和正义思想的人那里(推测性地)得到与已经被明确为违反善良风俗的法律行为的案例类型相同的评价?之所以可以对法律适用问题采取这种类型化的表达方式,是因为人们(在解决具体案件的过程中)对评价性问题的回答也应能适用于将来的同类型案例。”对此,拉伦茨的观点则不同。拉伦茨指出:“将某生活事件归入某类型或某需填补的标准的意义范围不是涵摄推理,而是评价性归类。构成要件要求的特征要素都具备,这一判断被如下判断所取代:依据对判断具有决定性的观点,待决的案件事实与另一案件事实应无疑问地被判定为相同或相似。这同样适用于概念特征本身仅是一种‘指导性’的标准的场合。对这种情况,人们更愿意称之为案件事实被‘归属’(Zuordnung)于法规范的构成要件之下,而不是称之为‘涵摄’(Subsumtion)。”这里涉及对涵摄与归属的理解。应该说,涵摄与归属在一定意义上是相通的,但涵摄的含义更为狭窄,而归属的含义则相对宽泛。涵摄是将案件事实包含在一定法律规则含义的射程之内,这个意义上的涵摄也可以说是一种归属。但归属并非在任何情况下都是涵摄,因为涵摄被严格限制在种属概念的关系之内。就评价性条款而言,其本身并没有确定一个概念,而只是描述了一种类型,也可以说是一种类型化的概念。类型思维的特点是思维具有开放性,任何情形只要具备类型的某些特征,就都可以被归入此类型。因此,在适用“违反善良风俗的法律行为是无效的”这一规定的时候,任何具有“违反善良风俗的法律行为”这一性质的情形,都可以适用“无效”这一后果。而是否违反善良风俗,是一种评价性判断,据其无法继续进行涵摄。至于根据既往的案例进行对比,以“是否与之具有同一性”作为根据来适用评价性条款,当然不是演绎推理。当然,对于不确定的概念,例如我国《刑法》中的兜底条款,应先通过法律解释对其予以具体化,再以具体化以后的规则作为大前提,适用于具体案件事实,最后得出结论。因此,这一法律适用过程符合涵摄的特征。

值得注意的是,我国有学者提出了所谓三段论倒置的命题。其认为,在定罪时,司法人员往往会先有(临时性的)结论,而后再寻找大前提,并且使大小前提得以对应。这种三段论倒置,就其实质而言,就是案件事实决定法律规定,而不是法律规定决定案件事实。所谓“法律规定决定案件事实”,是指在查明案件事实的基础上,根据法律规定确定案件事实的性质,包括是否构成犯罪以及构成何种犯罪。基于这一逻辑,案件事实的性质取决于法律规定,而不是相反。但案件事实决定法律规定则是指,法律规定的含义取决于案件事实,即在司法活动中,法律规定的含义是根据案件事实的处罚必要性程度确定的。以此作为认定犯罪的方法,就会导致先有结论后找理由的论证思路。在我国刑法学界,具有一定影响的量刑反制定罪的观点就具有这种逻辑倒置的思维特征。应该说,司法三段论虽然在大前提、小前提和结论之间确定了一定的顺序,但在司法操作中,司法人员并非完全按照合格顺序逐步进行逻辑推理。在案件的定罪过程中,其通常都是先初步掌握案件事实,而后再去寻找法律规定,这就是所谓找法活动。演绎推理也并不是简单地从大前提到小前提,最后得出结论的线性过程。事实上,在某种意义上可以说,演绎推理往往是一种在法律规范与案件事实之间循环往返的拉扯过程。对此,有德国学者曾经引述恩吉施的“目光来回顾盼”的形象说法:“在大前提中,重要的是与具体事实所相关的,而在具体事实中,重要的是与大前提所相关的。”因此,“在事实与构成要件之间来回顾盼就是非常必要的。这种目光的来回顾盼,只是对那些并不能很清楚地查明是否与事实相匹配的构成要件要素来说具有意义。因此,唯有通过解释和具体化的方法来判断事实是否契合规范时,法律人真正的工作才可谓正式开始。‘来回顾盼’的结果不能是回到起点,而是要使我们的理解提升到一个新的层次”。

当然,这并不改变法律规则不以案件事实为转移的性质。正如我国学者吴学斌指出的:“演绎推理是从一般原理推演出个别结论的思维方法。一般而言,演绎推理的逻辑顺序是先从大前提着手,然后再确定小前提,最后在确定了大小前提之间的适当关系后,推演出结论。但司法实践中构成要件符合性的判断过程中并不总是遵循这种逻辑顺序。演绎推理在司法实践中常常出现各种变化形式。例如,大小前提的倒置、省略三段论或把结论置于前提之前等等。这些形式的变化并不是对演绎推理的基本结构和推理原则的否定,毋宁是求证方法的先后问题。因此,不能简单地认为这种推理在逻辑上是错误的。”这里的“大小前提的倒置”涉及演绎推理中的次序问题。我国有学者区分了两种情形:第一种是大小前提的颠倒表现在逻辑的形式上:司法人员根据自己的法律知识、经验,甚至仅仅是法律人的一种前理解,在研判刑法规范这一大前提之前,即认定案件事实的性质(小前提),然后将已经确定的小前提(案件事实)置于刑法条文这一大前提的检验之下,并随时准备作出适当的修正。在最后一个环节,再严格依照演绎推理的基本结构和推理原则推导出结论。第二种是大小前提的颠倒表现在逻辑的内容上:司法人员将案件事实作为大前提,将刑法条文作为小前提,然后据此推导出结论。在以上两种情形中,第一种情形对于结论的正确推导并不会产生消极作用,因而是可行的。然而,第二种情形涉及三段论倒置,即以结论决定演绎推理。正如我国学者吴学斌指出的,这种置换在构成要件的演绎法律推理中是危险的,其结论也是经不起推敲的。因此,在通常情况下,演绎推理还是要按照其逻辑顺序展开。当然,在某些情况下,改变顺序只要具有合理根据,就应当被允许,只是要避免以案件事实决定法律规则的情形。

结 语

演绎推理是法律适用中的一种常见的推理方法。在采用罪刑法定原则的刑法适用中,演绎推理更是具有保障罪刑法定原则实现的重要功能。在刑法适用中,无论是定罪三段论,还是量刑三段论,都离不开演绎推理的基本构造。就大前提的确认而言,在找法过程中,需要对刑法规定进行有效解释,尤其是对于不确定概念或者兜底条款,都要进行规范识别。就在小前提中认定案件事实而言,也应当根据犯罪构成要件对案件事实进行规范性考察。至于司法三段论中最为重要的法条涵摄,则是演绎推理在刑法适用中得以运用的核心所在。应通过法条涵摄将一定的案件事实归属于犯罪的构成要件,从而完成定罪过程。可以说,没有演绎推理的保驾护航,刑法适用就容易出现规范偏差。因此,刑法教义学应当对演绎推理进行充分研究,从而为刑法适用奠定逻辑基础。

 

作者:陈兴良,北京大学博雅讲席教授、博士生导师。

来源:《法制与社会发展》2024年第3期(第67-85页)。

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