邱兴隆:死刑废止论的起源

选择字号:   本文共阅读 3246 次 更新时间:2016-08-25 23:49

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邱兴隆 (进入专栏)  

如果将死刑的废止视为一项历史成就,以贝卡里亚为代表的近代启蒙思想家们便因将死刑推上理性的祭坛所付出的努力而功不可灭。尤其是启蒙者们所提出的自然权利学说,更构成死刑废止论的一块重要基石。因为从自然权利论引申出了对人的生命权的强调与尊重,进而引申出了对剥夺人的生命权的死刑的反思与抨击。然而,历史的事实清楚地表明:死刑废除论前有古人后有来者,启蒙思想家们只不过扮演了这一理论的一个承先启后者的角色;支撑废除死刑的理念也远非自然权利论一种,而是古有“生命神圣不可侵犯”的信仰主义说教,今有“基本权利绝对不能剥夺”的人权学说。死刑废止论由兴起到展开的历史,分明是一个由对生命的神圣性的信仰到对自然权利的推崇再到对基本人权的尊重的过程。


(一)死刑废止论的宗教之源

顾名思义,“神圣”一词鲜明地昭示了生命的神圣性最初是一种信仰主义的理念。这一理念不但在西方人所信奉的基督教教义中有其清晰的源头,而且在东方人所信奉的佛教教义中同样可以找到其确切的出处。

死刑废止论的杰出代表美国学者比多的如下表述,既揭示了生命神圣说是一种源出于《圣经》的宗教见解,又强调了生命神圣说的本质在于赋予人的生命一种超然的价值:

“从历史的角度来看,最重要的相关的伦理价值之一是人的生命的神圣性的理念。这一理念源于《旧约全书》的最早的一些段落。主要的圣经读本是《创世记》第1章第27节,在此,我们被告知,‘上帝按他的想象创造了人’。其他古代民族——荷马时代的希腊人、古埃及人、波斯人与巴比伦人——当然表示了对人的生命的价值的关心。但是,这样的理念是一种必然的宗教上的见解并且源出圣经:人的生命具有独立于可以按照努力、成就、才能或者任何其他标准之外加诸于人的价值的超验的重要性,而这种重要性对于所有人都是平等的”。

的确,翻开作为基督教教义的《圣经》,上帝创造人的信念尽在其中。《创世记》所载“神就照着其形象造人,乃是照着他的形象造男造女”,明显地是将上帝奉为人的缔造者亦即人的生命的授予者。既然生命源于上帝,那么,顺理成章的结论便是,它既不因任何世俗的原因而拥有,也不因任何世俗的原因而丧失。这便是生命的超然性所在。由生命的超然价值,必然进一步得出生命的主宰者不是人自身的结论。因为只要承认人的生命来源于上帝,便必然认为只有上帝才有权主宰它——人从出生到死亡,都必须秉承上帝的意志;除了上帝,任何人都不但无权剥夺人的出生或生存的权利,而且无权放弃自身的生命。由此,形成了生命的神圣性的原始意蕴即既不可剥夺也不可放弃。从生命神圣的信念出发,我们不难理解教会法以及基督教盛行时代的世俗法将堕胎、杀人与自杀作为犯罪的原因在于,堕胎被认为剥夺了上帝所赋予人的出生权,杀人被认为侵犯了生命的不可剥夺性,自杀被认为侵犯了生命的不可放弃性,因而均侵犯了生命的神圣性。

生命的神圣性虽然为教会法与世俗法上对堕胎、杀人与自杀的禁止提供了根据,但也为国家是否有权杀人亦即是否拥有死刑权留下了歧义。虽然可以将君主视为上帝的代言人,从而可以认为国家的死刑权派生于作为生命的主宰者的上帝,进而为死刑申辩,但是,一旦将生命神圣理解为一种绝对的理念,它便不但不构成为死刑辩护的根据,反而成了怀疑乃至否定死刑的正当性的理由。因为基于生命的赋予与剥夺的主体的同一性,由生命是上帝赋予的这一前提,不难得出只有上帝才有权剥夺生命的结论。而上帝剥夺人的生命的唯一方式仅在于自然死亡。因此,国家无论以何理由对人的生命的剥夺,都是对上帝的意志的违背,因而构成对上帝的权力的僭越。而死刑不是一种自然的而是一种人为的死亡,其不具有正当性不言而喻。

生命神圣性在死刑问题上所留下的以上歧义,必然地孕育着死刑存废之争,并不可避免地分娩出最初的死刑废止论。基督教盛行时代的教会法与世俗法中有关杀人、强奸乃至异端邪教之类的大量犯罪被作为死罪,是死刑未被认为侵犯生命的神圣性的当然明证。而有关资料同样显示,在古罗马共和国的最后100年,实际上废止了死刑。虽然我们难于找到证明这是死刑被认为侵犯生命的神圣性的准确证据,但是,古罗马共和国的最后100年恰是基督教兴盛的时期,因此,说古罗马最后100年没有死刑是生命神圣的信仰主义说教的影响的结果,未必不是一种合理的推论。

如果说将古罗马最后100年对死刑的实际废除归于基督教生命神圣说的影响,只是一种推论,那么,自16世纪后半期出现的废除死刑的主张源于生命神圣说,则是有确切证据证明的定论。因为自此间开始,基督教信徒们正是高举“生命是上帝所缔造的,除了上帝任何人无权剥夺”的旗帜,在生命神圣的绝对理念下,抨击死刑并对国家的死刑权发难,从而吹响了近代死刑废止论的号角。

在当代,纯粹意义上的基督教教会法虽已不复存在,但这并不妨碍基督教徒们以基督教的眼光对世俗法律中的死刑的关注。在相当一部分基督徒那里,死刑因违背基督教教义而构成对生命的神圣性的侵犯,也仍然是死刑废止论的重要立论之一。美国神学者约德尔以《死刑:一个基督教的视角》为题,对这一立论做了充分的展示。他认为,“主的教导及其著作指引基督教徒们向任何情况下的剥夺生命的正当性挑战,即使在世俗正义似乎认可杀人之时”。原因在于:(1)尊重生命是一条神圣的原则。“生命(灵魂或人身)之所以是神圣的,是因为‘上帝照他自己的形象创造了人......’”。“照上帝的形象造人意味着能够团契”,而“与其他人以及上帝团契的唯一理由是我们的身体存在”。“如果我们爱‘谁都未看见......’的上帝,我们便必须以我们对他人的爱包括对身体幸福的一种关心来表示它”。“我们所了解的主的生、死与转世足以使人的生命神圣化。使生命神圣化意味着象生命只属于上帝一般地不干涉生命,而这正是《圣经》就人的生命所说的:剥夺人的生命不是我们的权利”。(2)死刑因为剥夺了人的生命而使有罪之人丧失了忏悔的机会。“剥夺一个人的生命是剥夺一个人的将来并剥夺与上帝以及人类和解的可能性,只有在这种生命中我们才能忏悔”。(3)死刑与宽容精神相背离。“基督教对人的关心是赎救性的:主为了其敌人而牺牲自己是赎救。上帝对可耻的人的态度是我们对人类的一种赎救看法的指南”。因此,正如《约翰福音》第8章所载主宽恕本该处决的淫妇所表明的一样,宽容是基督教所应有的精神。而死刑与此相背离。(4)复仇不是必要的法则。虽然《圣经》中有多处关于复仇的记载,如:《创世记》第9章提到“凡流人血的,他的血必被人流......”;《出埃及记》第21章称“以命抵命,以眼还眼,以牙还牙,以手还手,以脚还脚,以烙还烙,以鞭还鞭”,但是,所有这些都主要仅仅出现在《旧约全书》中,而且,有关复仇的“故事的背景是堕落”,复仇是“堕落的人性对要求敌视的一种情形的正常反应”。事实上,“在耶稣时代”,报复性的“刑罚中的大部分进化到了它们能够通过金钱赔偿解决的程度”,因此,复仇不是必要的法则。而且,“《新约全书》尤其是从《使徒书》到《希伯来书》表明,《旧约全书》的正式的要求都在基督的牺牲中得到了实现与完成。‘一劳永逸’是《使徒书》的成功的宣言。自此以后,不需更多的流血、更多的牺牲来证明生命的神圣性。十字架清除了死刑的道德的与仪式的基础”。总之,“以命抵命”不是上帝的意志的体现,死刑因不合神意而有悖生命的神圣性。

以上表明,生命神圣说作为基督教反对死刑的信仰主义基础源远流长且至今活力仍存。无独有偶,在历史上,我们也可以找到从佛教教义出发而反对死刑的例证。尽管基于佛教教义而对死刑的否定的影响远比基于基督教信念而对死刑的否定逊色,而且,它未明确打出生命神圣的旗号,但是,在尊重生命的出发点上,两者并无二致。

史载,在中国唐代,曾两度下诏大量削减死刑。其一是“天宝重杖代死刑法律”。据《册府》刑法部载:“天宝六载诏曰:朕承大道之训,务好生之德,于今约法,已去极刑。义罪执文,犹存旧日,既措而不用亦恶闻其名。自今以后,所断绞、斩刑者宜削此条,仍令法官约近例详定处分”。 另据《通监》“除斩、绞条:上慕好生之名,令应绞、斩者皆重杖流岭南,其实有司率杖杀之”。自此观之,作为死刑的斩与绞曾在天宝六年被明令废除,而代之以重杖。其二是“死罪改流刑法”。据《唐志》载:“元和八年,诏两京、关内、河东、河北、淮南、山南东西道死罪十恶、杀人、铸钱、造印,若强盗持仗劫京兆界中及它盗赃逾三匹者,谕如故。其余死罪皆流天德五城,父祖子孙欲随者,忽禁”。可见,作为死刑的绞与斩在元和八年被废除而代之以流放。

沈家本就唐代的此二次废除死刑做了恰当的评价,认为它们是死刑废止论的源头:

“贞观徒死罪戍西州尚是实边之策,天宝以重杖代极刑而斩绞之名废。元和十恶等项外余悉流天德五城,并重杖亦几废矣。是废死刑之说实胚胎于唐,虽未全废而存者已少矣。今日西国废止死刑之说,学者日扬其波而不能遂废者,气远犹未至也”。

唐代的两次大幅度削减死刑,虽然并未使死刑彻底废除,但既反映了对死刑所持的排斥态度,又导致了死刑的大幅度减少,以至死刑的适用数量微乎其微。

几乎与唐代削减死刑同步,日本平安王朝的圣武天皇于神龟二年(即公元724年)下诏,停止死刑的适用,将所有死罪降为流罪。此后,至差峨天皇时代,一如既往地坚持事实上废除死刑的政策。这一政策为后世各代所沿袭,直至“保元.平治之乱 ”,才得以终止。这样,在日本历史上留下了347年“没有死刑的奇迹”。

如上所述的死刑在中国与日本历史上的几乎同步削、废,并非偶然,而是共同的宗教理念所使然。在中国的唐代,佛教被奉为国教。佛教的重要戒律之一是忌杀生,而死刑与忌杀生的戒律相抵触。作为削减死刑的指导思想的“承大道之训,务好生之德”,很难说不是佛教忌杀生的戒律的折射。而根据日本学者的解释,日本平安王朝之所以始废死刑,也是因为当时流行佛教。因此,无论是在中国的唐代还是在日本的平安王朝,死刑的削废都与佛教在当时的流行甚至被奉为国教,而佛教奉行忌杀生的戒律难脱干系。其实,基于对佛教的忌杀生的戒律的信奉而削、废死刑者,远非以中国的唐代与日本的平安王朝为限。有资料显示,同为亚洲国家的锡南(即今斯里兰卡)也曾在独立运动中废除了死刑,而支持这一废除的也正是对佛教的信仰。

佛教的“忌杀生”与基督教的“生命神圣”之间虽然不能划上绝对的等号,但是,在赋予生命以超然的价值,强调对生命的尊重上,两者殊途同归。所不同的仅在于前者表现为对剥夺生命的行为的反面禁止,而后者则表现为对生命的价值的正面强调。而反面禁止也好,正面强调也罢,都是以神意给生命披上一道坚实的铠甲,标示着生命的不可侵犯性。然而,死刑以剥夺人的生命为内容,因而与生命的不可侵犯性相冲突。相应地,人类废除死刑的尝试,最初导源于生命神圣不可侵犯的信仰主义说教,便不足为奇。因此,我们不得不定论,生命神圣说是死刑废止论的宗教基础,也是支撑死刑的废止的最原始的一种理念。


(二)死刑废止论的自然权利之源

文艺复兴与启蒙运动带来了欧洲文化中的理性主义思想的兴起与道德原则的单一的宗教基础的衰落,哲学家们越来越将其对人的权利原理的支持作为宪法与道德的根据。人的权利的原理的表现形式多种多样,不同的思想家们关于权利的本质的看法亦互不相同,但是,无一例外地,它们都赞成“生命权”是人至高无上的权利,而且,他们大都主张生命权是一种自然的权利。如果说生命的神圣性是从生命源于神授的角度证明生命的超然价值,那么,生命权的自然属性则是立足于人的权利的自然本质而赋予人的生命以最高价值。

生命权的自然属性的意蕴有三:其一是与生俱来性,亦即任何人,只要出生为人,便不受国家的法律的约束地拥有生命权;其二是普遍性,亦即无论人出生于何时何地,也无论其性别与种族,都拥有这种权利;其三是不可剥夺性,亦即拥有者不能转让、出售或者赠予他人这一权利。

生命权的与生俱来性,说的是生命权的来源,其不涉及生命权是否可以丧失或剥夺的问题,因而不会引起关于死刑的歧义。然而,无论是生命权的普遍性还是生命权的不可剥夺性,都不可避免地会引起对死刑的不同理解,并因而导致死刑存废之争。

生命权的普遍性指的是任何人都平等地拥有生命权。但是,剥夺他人生命者的罪犯是否仍然与一般人一样平等地享有生命权,是一个完全可以存在不同解答的问题。如果将生命权的普遍性视为一种绝对理念,无一例外地适用于包括剥夺他人生命的任何人,那么,即使是杀人者,也仍然拥有生命权。相应地,死刑,即使是以杀人犯为对象,也因为侵犯了生命权的普遍性而是不正当的,废除死刑便因而是一种必然的结论。相反,如果将生命权的普遍性视为一种相对的理念,只适用于剥夺了他人生命的人之外的一般人,那么,即使施加于其他罪犯的死刑是不正当的,施加于杀人犯的死刑也是正当的,保留死刑便自然而必然。

生命的不可剥夺性指的是人所享有的生命权不得人为地终止。它同样可以作出绝对与相对的解释。从绝对的角度出发,生命的不可剥夺性可以理解为任何人的生命权都不得因为任何情况而终止。这样,即使是剥夺他人生命的杀人者,其生命权也不具有可剥夺性。这等于否定了国家的死刑权。而从相对的角度出发,生命的不可剥夺性可以理解为以不剥夺他人的生命为前提。杀人者剥夺了他人的生命,构成对生命的不可剥夺性的一种否定,其自身的生命便失去了不可剥夺的前提条件。因此,对杀人者的死刑因构成对剥夺他人生命者的生命的剥夺而是正当的。

正是基于对生命权的普遍性与不可剥夺性的不同理解,不同论者在国家有无死刑权上态度殊异,从而引发了近代死刑存废之争。

洛克与卢梭都是自然权利说的奠基人,他们对生命权的不可侵犯性作出了一种附条件的、相对的解释,并以此为根据为死刑作了有限的辩护。

洛克认为,任何人都既不能剥夺也不能让予自己的生命权:

“因为一个人既然没有创造自己的生命的能力,就不能用契约或通过同意把自己交由任何人奴役,或置身于别人的绝对的、任意的权利之下,任其夺去生命。......凡是不能剥夺他人自己生命的人,就不能把支配自己生命的权力给予别人” 。

但是,洛克并不因此而绝对否定国家对人的生命的剥夺的正当性,相反,他认为:

“在自然状态中,人人都有处决一个杀人犯的权力,以杀一儆百来制止他人犯同样的无法补偿的损害行为,同时也是为了保障人们不受罪犯的侵犯,这个罪犯既已绝灭理性——上帝赐给人类的共同准则——以他对另一个人所施加的不义暴力和残杀而向全人类宣战,因而可以当作狮子或老虎加以毁灭,当作全人类不能与之共处和不能有安全保障的一种野兽加以毁灭”。

正是如此,他将“判处死刑......的权利”明确界定为政治权力的内容之一。比多精当地揭示了生命权在洛克看来是不可剥夺的但是可以丧失的:“洛克主张,虽然一个人的生命权是自然的与不可剥夺的,但是当一个人侵犯他人的这一权利时,它便能够‘丧失’而且确实丧失”。 正是从生命权可以丧失的这样一个命题中,洛克推出了处决杀人者的正当性:“诚然,当一个人由于过错,做了理应处决的行为而丧失了生命权的时候,他把生命丧失给谁,谁就可以(当他已掌握他时)从缓夺去他的生命,利用他来为自己服役”。

在这里,洛克实际上就生命权设立了这样一个社会契约:人人都享有生命不被人剥夺的权利,但是,人人都因其剥夺他人的生命权而丧失其自身的生命权。因此,国家死刑权的正当性寓于杀人者因剥夺他人的生命权而对自身的生命权的丧失之中。可见,在洛克那里,生命权的不可剥夺性对杀人者是可以而且应该允许例外的,杀人者不与其他人平等地享有生命权。在卢梭看来,生命权不具有绝对性。生命权是人人所平等地享有的,正由于每个人都拥有不可剥夺的生命权,一个人的生命权的保全以他人不侵犯其生命权为前提,因此,人与人之间的生命权是互相依存的,只有人人都尊重他人的生命权,人自身的生命权才有可能不受他人侵犯地存在。这样,人在享有生命权的同时,又拥有不侵犯他人生命权的义务。而人一旦违背不得侵犯他人生命权的义务而剥夺他人的生命,他自身的生命权也就不复存在。拿他自己的话来说,便是“正是为了不至于成为凶手的牺牲品,所以人们才同意,假如自己做了凶手的话,自己也得死”。 在这里,卢梭实际上与洛克一样,也在人与人之间就生命权设立了一个社会契约。在这个契约中,任何人所享有的权利在于其生命不被人剥夺,而任何人所承担的义务也正在于不剥夺他人的生命。一旦人剥夺他人的生命,其便违背了他依据契约所承担的义务,自然也就不再享有生命不被剥夺的权利。在这一意义上说,国家有权对杀人者保留与适用死刑。因此,与洛克如出一辙,卢梭虽然肯定了死刑的正当性,但是,所肯定的只是对杀人罪的死刑的正当性。

洛克与卢梭基于自然权利学说而为死刑做了有力的辩护,从生命权的不可侵犯性中推出了死刑的正当性。但是,他们为死刑所做的辩护是有限的、附条件的,因为他们从生命权的不可侵犯性中所推出的不是死刑之于任何罪犯的正当性,而只是死刑之于杀人者的正当性。这种对死刑的有限的辩护,虽然从本质上而言,属于死刑保留论,不能直接推出废除死刑的正当性,但是,其在客观上对促成死刑衰亡所起的历史作用不容低估。因为洛克与卢梭所处的时代,正是人类黎明前的黑暗时代,也是死刑泛滥成灾的时代,大量可以处死刑的犯罪充斥着各国刑法,将死刑的正当性仅限于杀人罪,同时也就意味对将死刑适用于非杀人罪的正当性的否定,无疑为死刑在后来的大量削减埋下了伏笔。

与洛克和卢梭不同,贝卡利亚从自然权利学说中引出了生命权的绝对不可剥夺性,进而否定了死刑的正当性,撞响了死刑的丧钟。在原则上,贝卡利亚同意国家权力源于社会契约的自然权利学说,但是,他认为,处于自然状态的人们在割舍自己的权利而组成国家权力时,保留了自己的生命权。正由于人们没有将自己的生命权交给国家,国家便不拥有为剥夺任何人的生命而设立与运用死刑的权力。他诘问道:

“人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢?这当然不是造就君权和法律的那种权利。君权和法律,它们仅仅是一份份少量私人自由的总和,它们代表的是作为个人结合体的普遍意志。然而,有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人操纵呢?每个人在对自己做出最小的牺牲时,怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢?如果这是事实的话,它同人无权自杀的原则怎么协调呢?要是把这种权利交给他人或者交给整个社会,他岂不本来就应该有这种权利吗”?

贝卡利亚的这段表述包含着他反对死刑的一个重要立论。这一立论奠基于由如下几个命题组成的一个推理过程:其一,国家的一切权力都来源于个人对自己的自然权利的割舍;其二,生命是个人绝对不可转让的权利,当然也不会转让给国家,如果个人可以将自己的生命权割舍给国家,便如同个人有权自杀一样,意味着人的生命权是可以放弃的,从而构成对生命权的自然属性的否定;其三,因此,与个人无权割舍生命权给国家相对应,国家无权剥夺任何人的生命。正是如此,贝卡利亚进一步指出:“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为,而自己却在做这种事情;它阻止公民去做杀人犯,却安排一个公共谋杀犯。我认为这是荒谬的”。 这一“禁止杀人者无权杀人”的命题的翻版便是:任何人,无论是个人还是国家,都无权杀死任何人——纵然是对杀死他人的谋杀犯。显而易见,贝卡利亚关于废除死刑的以上立论,是奠基于生命权的不可转让或剥夺的绝对性之上。

生命权的相对性与绝对性之争,不但导致了近代以来的死刑存废之争,而且,直到当代,也仍然是死刑存废之争中的一个分歧点。例如,美国哲学家罗斯便立足于生命权的相对性而为死刑辩护,认为“罪犯由于侵犯他人的生命、自由或者财产而丧失了其尊贵的生命、自由或者财产...”。 而大赦国际不但旗帜鲜明地主张“死刑侵犯人的生命权”, 而且以此作为反对死刑的重要理由之一。这实际上正是以生命权是一种绝对不可剥夺的权利作为立论的根据。因此,我们不得不定论,正是生命权的自然属性构成支撑死刑废止论的自然法理念。

生命权的自然属性是完全不同于生命神圣的一种理念。前者认为人的生命权是人随其出生而享有的、属于人自身所拥有的一项权利,亦即一种自然的权利;后者则认为生命源于上帝,是超然于人本身的一种价值,亦即是一种神授的价值。但是,在强调生命是一种不可剥夺、放弃或转让的价值上,两者一脉相承。正是如此,比多才指出,“尽管人的生命的神圣性与生命权截然不同,但它们有着一种共同的联结。各自表达了这样一种观点,即对人的生命持一种工具性的看法是错误的”。因此,生命权的自然属性与生命神圣都构成对人的生命的价值的尊重,从中派生出支撑死刑废止论的理念,在逻辑上具有同样的必然性。


(三)死刑废止论的人权之源

生命神圣与生命权的自然属性虽然都构成对人的生命的价值的强调,但是,前者将尘世间的生命与虚无缥缈的神意相联系,后者将对人的生命的诠释诉诸自然状态的假定,且不说两者均带有浓厚的唯心或者宿命论色彩,更不容据此而将其历史意义与理论价值一笔抹杀,但是,两者对生命的解说都未免给人以一种隔靴搔痒之感,甚至使本已扑朔的生命徒增迷离。因此,在当代,人们开始在生命神圣的信仰主义说教与生命权的自然属性之外另辟蹊径,寻找诠释生命的新的基点。这一新的基点便是将生命与人的其他权利置于同一价值序列之中,从生命相对于其他权利而之于人的意义中阐释它的价值。由此产生了生命是人最基本的权利的人权理念。而正是这一人权理念,构成支撑当代死刑废止论的最基本的理念。

保障基本人权是当代人权运动的主旨,而生命权是人的一切权利之本,人的所有其他权利都是依附于生命而存在。理所当然地,生命权属于最基本的人权。而人权的最基本的特性之一在于其普适性,即无一例外地适用于包括罪犯在内的所有人。相应地,罪犯应该与普通人一样地享有不可剥夺的生命权。而死刑恰恰以剥夺罪犯的生命为内容,因而构成对罪犯作为人的最基本人权的生命权的一种侵犯。因此,废除死刑是保障基本人权的必然要求。这就是当代人权论者要求废除死刑的基本立论与逻辑。

立足于人权理念而主张废除死刑,主要以对有关人权的国内法与国际法规范的解释为根据。经解释而援用国内法规范抨击死刑最具代表性者为美国学者,而经解释而援用国际人权法规范对死刑发难者则以大赦国际等国际组织为急先锋。

美国学者基于人权理念而主张废除死刑,所援引的是美国宪法第8条修正案对“残忍与异常的刑罚”的禁止。该条款的具体内容是“不得要求过量的保释金,不得适用过量的罚金,也不得施加残忍与异常的刑罚”。 正是围绕死刑是否属于“残忍与异常的刑罚”,美国学界展开了旷日持久的论争:主张死刑属于“残忍与异常的刑罚”者,以死刑违宪为由,认为它侵犯了犯罪人的基本人权,进而主张废除死刑;而主张死刑不属于“残忍与异常的刑罚”者,则认为死刑合宪,不构成对犯罪人基本人权的侵犯,进而力主保留死刑。

关于死刑是否“残忍与异常的刑罚”的聚诉,源于对不同的宪法解释标准的坚持。

比多等死刑废除论者对宪法持时代精神的解释标准。在他们看来,对宪法规定的含义不应仅仅从制宪者当时的意图而只能从时代精神来把握。因为一方面,并非每一宪法条款的原意都留有制宪者原始材料可资考证,这样,所谓制宪者的原意往往只是后人想象与推测的结果。而仅凭想象或推测就制宪者的原意所得出的结论,不但不可避免地会陷入众说不一的境地,而且很难真正吻合原意乃至可能成为任意解释宪法的托词;另一方面,宪法规范的文字虽然是静态的与恒定的,但其精神却是动态的与发展的。因此,“残忍与异常的刑罚”不是一个僵死的概念,而是在不同的历史背景下,可以有不同的内涵。诚如比多所言,“我们的‘残忍与异常的刑罚’的概念不是静态的或者在时间上僵死不变的。即使‘残忍与异常的刑罚’的概念是相对确定的,该术语所适用的行为与惯例因此也是变化的”。既然如此,正如肉刑在历史上曾经被视为正当的但后来被视为是“残忍与异常的”一样,死刑即使在200多年之前的制宪者的眼中是正当的,到了我们今天的时代,也因为侵犯了作为人的基本权利的生命权而是“残忍与异常的刑罚”。

与时代精神标准针锋相对的是哈格之类死刑保留论者所坚持的“宪法原旨主义”标准。在他们看来,死刑是否“残忍与异常的刑罚”,不能脱离制定禁止“残忍与异常的刑罚”的条款时的具体历史背景,只有从当时的具体历史背景中才能找到“残忍与异常的刑罚”的准确含义,也只有这样,才能正确认定死刑是否属于“残忍与异常的刑罚”。他们认为,宪法第8修正案生效之时,死刑不但得到了法律的确认,而且被大量运用。在当时,第8修正案的起草者们并没有提出死刑应该受到禁止,这样,无论如何界定“残忍与异常的刑罚”,死刑都不应属于第8修正案禁止之列。就此,哈格写道:

“禁止‘残忍与异常的刑罚’的第8修正案通过于1791年。但是,第15修正案也是此时通过的,它要求任何人都不应被‘不经法律的正当程序而剥夺生命、自由或财产’。第15修正案暗示着在经过‘法律的正当程序’的情况下,人们可以被‘剥夺生命、自由或财产’——即死刑是一种合法的刑罚。由于对‘残忍与异常的刑罚’的禁止系同时通过,显然,它不意味着要否定在当时频繁适用的死刑”。

在这里,哈格是从第15修正案对“不经正当程序而剥夺生命”的禁止中反推出了经过正当程序而剥夺生命的正当性,进而将作为合法剥夺生命的死刑排除在禁止“残忍与异常的刑罚”的立法本意之外。由此,他进一步提出了将死刑作为“残忍与异常的刑罚”与立法本意相左的问题:

“如果起草者没有将死刑视为‘残忍与异常的’,我们是否要如此认为?如果我们如此认为,我们今天认为决定适用死刑的法律是否合宪的‘残忍与异常’是什么——或者我们应该受宪法的起草者以‘残忍与异常’所意味的东西的指引吗?如果我们应受他们所想的所指导,那么,宪法在其被修正前,便约束着我们,而且,死刑是合宪的。如果我们要受我们所想要的而不是受宪法的起草者所决定的东西的指引,还要有一部宪法干什么?为什么当我们旨在只由我们制定的规则所约束时,要假装依附于在过去制定的一项规则?要有一部宪法意味着希望依附于在过去制定的一项规则。否则我们便能将所有东西交付给我们现在所决定的规则”。

死刑存废论者就死刑是否属于宪法所禁止的“残忍与异常的刑罚”而展开的以上论争,在美国至今尚无定论,而且,争论双方所持的理由可谓旗鼓相当。但是,正如比多所指出的一样,在50年代之前,死刑是否违宪亦即是否属于“残忍与异常的刑罚”,根本未提上死刑存废之争的议事日程。自20世纪50年代开始,历经60年代的纷争,死刑的合宪性问题才成为了死刑存废之争中的一个热点,而且,主张死刑违宪的论点在70年代初还明显地一度占据了上风,以至于美国最高法院于1972年在“华曼诉佐治亚”案中作出了死刑违反宪法第8与第15修正案的决定。围绕死刑是否属于“残忍与异常的刑罚”的这种争论的从无到有再从提出到加剧,最明显不过地说明了支撑死刑废止论的基点的转变,亦即人权理念在美国成为了主宰死刑废止论的重要理念。

如果说死刑是否构成对作为基本人权的生命权的侵犯在美国尚是一个处于争论中的问题,那么,在国际人权领域,生命权是绝对不可剥夺的基本人权、死刑因为剥夺基本人权而是残酷的、不人道的刑罚,便是几乎已成定论的问题。

回顾废除死刑的国际潮流的形成过程,我们不得不说生命权是基本人权的理念起了决定性的作用。而在这方面,诸如大赦国际之类的国际人权组织的积极活动功不可灭。

早在1977年,大赦国际就发表了其《斯德哥尔摩宣言》,开宗明义地宣告:“死刑是最残忍、不人道与堕落的刑罚,并且侵犯生命权”,并以此作为废除死刑的根本理由。在1980年,大赦国际等42个具有联合国经济及社会理事会顾问身份的关于人权的非政府组织向联合国第六届预防犯罪与罪犯待遇大会提交了关于《废除死刑的联合声明》,也重申死刑是对“保护每个人的生命权”与“完全反对任何形式的残忍、不人道或者堕落的刑罚”的原则的违反,并以此为根据呼吁保留死刑的所有政府停止使用死刑、呼吁联合国大会发布力劝在世界范围内完全废除死刑的一个宣言、呼吁关于人权的所有非政府组织在国内与国际范围内作出每一努力来确保死刑的废除。

大赦国际等关于死刑构成对生命权的侵犯的主张,不是凭空而生,而是基于对有关的国际人权文件的相应条款的解释与援引。例如:在其1989年的出版物《当国家杀人的时候......死刑——人权专号》中,大赦国际正是通过对有关国际人权文件的解释,将死刑界定为侵犯基本人权的残忍的、不人道的刑罚。它认为,1948年《世界人权宣言》确定了基本人权的范围,而“基本人权限制了一个国家可以对一位男子、女人或者儿童采取的行动的范围”。 按照1948年《世界人权宣言》的规定,“人人有权享有生命、自由与人身安全”,“任何人不得承受酷刑或者残忍、不人道或侮辱性的刑罚”。在大赦国际看来,死刑因与这两条规定相冲突而侵犯了基本人权。首先,死刑侵犯了人的生命权。按照《世界人权宣言》的规定,享有生命权的主体是“人人”,即任何人,无论身份、地位、性别、种族以及年龄等等,只要其出生为人,便拥有生命权。而罪犯,无论其犯罪轻重,总是作为人而存在,因此,他与普通人一样享有作为基本人权的生命权。然而,死刑以剥夺犯罪人的生命为内容,因而构成对犯罪人的基本人权的侵犯。其次,死刑是一种残忍的刑罚。在大赦国际看来,“死刑的残忍性是显而易见的。与酷刑一样,一起处决对一个已经被政府当局弄得无助的人构成一种极度的肉体与精神上的痛苦”。对罪犯的严刑拷打之所以属于残忍的刑罚,原因在于它给犯罪人造成了肉体上与精神上的痛苦。而依此类推,死刑的残忍性有过之而无不及。因为任何处决的方法都不可避免地会在人死亡前给其造成肉体上与精神上的痛苦。“杀死一个人的行为所引起的肉体痛苦是无法减轻的,由对死于国家之手的预知而引起的心理痛苦也是无法减轻的”。 因此,死刑构成对犯罪人不受残忍的刑罚的权利的侵犯。

如果从前文所述的哈格之类对美国宪法第8修正案所作的“原旨主义”的解释来类推,大赦国际对死刑违背《世界人权宣言》所规定的基本人权的解释自然难以立足。因为在《宣言》通过时的1948年,大部分缔约国的国内法上都存在死刑,而《宣言》并未作出禁止死刑或要求废除的规定,这表明《宣言》赋予“人人”以生命权并不与死刑相冲突,《宣言》对“酷刑或者残忍、不人道或侮辱性的刑罚”的禁止也不包括死刑。然而,如果从前文所述的比多等人按照“时代精神标准”对美国宪法第8修正案所作的解释来类推,则大赦国际援用《宣言》而将死刑视为侵犯基本人权的主张可以成立。因为自《宣言》通过以来,国际人权观念、理论乃至规范本身都发生了巨变,严格按照《宣言》生效时的“原旨”来解释《宣言》对死刑的态度,显然不合时宜。

大赦国际等对有关国际人权文件的解释及其关于死刑侵犯作为基本人权的生命权的主张,促成了国际人权法对死刑的态度的转变,构成国际人权法对死刑由放任到限制再到废除的理论基础与动因。如果说《世界人权宣言》本身因未就死刑作出任何限制性规定而对死刑表现为放任态度,那么,《公民权利与政治权利国际公约》对死刑所持的便是明显的限制与排斥态度。而《<欧洲人权公约>关于废除死刑的第六议定书》、《关于废除死刑的<公民权利与政治权利国际公约>第二任择议定书》与《<美州人权宣言>旨在废除死刑的议定书》则进一步标志着国际人权运动已步入废除死刑的阶段。尽管《<欧洲人权公约>关于废除死刑的第六议定书》没有明确将死刑构成对作为基本权利的生命权的侵犯宣称为废除死刑的根据,但从该议定书诞生的时代背景以及欧洲人权组织的有关说明来看,[38]这一点是不言而喻的。《关于废除死刑的<公民权利与政治权利国际公约>第二任择议定书》,则旗帜鲜明地宣称“废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展”,“废除死刑的所有措施应被视为是在生命权方面的进步”,从而十分明确地将死刑侵犯基本人权作为废除死刑的根据。至于《<美州人权宣言>旨在废除死刑的议定书》,也直截了当地宣布,废除死刑的重要理由在于“任何人拥有对其生命的尊重的不能剥夺的权利,亦即不可因为任何原因而终止的一种权利”,而“废除死刑有助于对生命权的更有效的保护”,其废除死刑的立场奠基于对死刑与生命权相冲突的认识之上昭然若揭。

很明显,无论是美国的死刑废除论者所主张的死刑违宪,还是诸如大赦国际之类国际人权组织所主张的死刑违背国际人权法,抑或是国际人权文件要求废除死刑的规定,在其背后都是以基本人权理念为支撑。尽管死刑侵犯基本人权尚未成为国际社会所一致接受的一种理念,但是,越来越多的国家正逐步接受这一理念,并以此作为废除死刑的根据。无怪乎大赦国际断言:“无论政府赋予处决罪犯以何种理由,也无论使用何种处决方法,死刑都与人权问题密不可分。废除死刑的运动与人权运动密不可分”。

前文清晰地展现了死刑废止论起源于由对生命神圣的信仰到对生命的自然本质的推崇再到对基本人权的尊重的过程。从静态的角度来看,生命神圣、自然权利与基本人权构成支撑死刑废止论的三大理念,而从动态的角度观之,这三大理念的嬗变促成了死刑废止论从古代到近代再到现代的阶段性的递进发展。此三大理念之所以能在不同的历史时期促成死刑的废止,可以有多种解说,但是,万变不离其宗,最根本的原因就在于它们都鼓吹生命的价值至高无上,并由生命的价值的至高无上性中必然地得出了应该对人的生命予以普遍而绝对的尊重的结论。因此,我们不得不这样定论:只有树立了生命应该得到普遍而绝对的尊重的理念,死刑的废除才能最终提上议事日程。



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本文责编:陈冬冬
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