摘要：解决我国行政协议优益权争议的关键在于厘清其本质并予以本土化建构。从法国、英国与美国等国的理念与制度来看，优益权是行政机关基于公务组织权、通过合同将公务转移给缔约相对人由其代为履行时，保留的对相对人公务履行行为的强制性监督权。从这一本质与适用要件出发，我国的征收补偿协议、执法和解协议不适用优益权，而特许经营服务协议、矿产资源等自然资源与国有土地使用权出让协议等则存在着优益权的行使空间。在公共资源利用制度转型的背景下，这些协议意味着相对人承接了原本由国家承担的宪法上的合理利用公共资源的义务。换言之，我国优益权的本土化依据在于《中华人民共和国宪法》第9、10条。在这个意义上，优益权属于我国国家所有法律化制度中公共资源合理利用义务的落实机制。据此逻辑，我们可以依托现行公共资源法律规范，运用类型化方法，建构和完善行政协议优益权规范体系。
关键词：优益权 本土化 公共资源 合理利用 类型化
作者简介：陈国栋，法学博士，大连海事大学法学院教授。
一、问题的提出
优益权原本只是法国行政法中的独有概念，意指行政合同履行过程中行政机关对缔约相对人的单方强制性指导监督权、制裁权及对行政合同的单方变更权、解除权等。[1]经王名扬先生引介后，其成为我国相关学术讨论与司法判决的重要理论资源，并最终通过2020年施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称“《协议规定》”)落户于我国行政协议制度。《协议规定》第16条规定：在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。最高人民法院发言人在该司法解释新闻发布会上明确指出，该“变更、解除”权就是优益权。[2]
或许是因为受限于其程序法内核，该司法解释未能系统规定变更、解除权之外的其他优益权形态及其适用要件与程序，未能给优益权实践提供明确、全面的指引；或许是因为变更、解除权严重损害协议的意思自治面向，破坏协议条款的约束力与相对人的预期，引发了人们的担忧与不安；或许是因为优益权只是舶来品，还没有被本土法律体系有机接纳：总之，该司法解释在为优益权的大行其道提供合法性的同时，也带来了巨大的争议，甚至于优益权应否存在都面临质疑。如最高人民法院认为它是“合同法框架外作出的单方处置权”,胡建淼教授则认为行政机关在“合同框架”以外并无“单方处置合同”或“处置相对人”的权力，优益权只能居于协议性之下，受协议性约束。[3]又如有的学者只承认这种权力适用于公共服务协议这种继续性协议，[4]最高人民法院则沿袭法国的行政合同皆有优益权的“传统”,认为其适用于所有行政协议。[5]即使在法院内部，对什么是优益权也存在不同认识。比如，在草本工房案中，最高人民法院认为对闲置土地的强制收回权是合同解除权，一审、二审法院则认为是优益权。[6]
尽管相关争议繁混芜杂，但究其本质均围绕如下彼此关联、层层递进的四类问题：第一，什么是优益权?为什么需要优益权?这涉及优益权的本质及其适用范围，是最为基础的问题。解决这一问题，后续问题就有可能迎刃而解。第二，我国存不存在需要用优益权保驾护航的行政协议，需不需要给行政机关配置这种“超越合同法框架”的权力?这指向我国优益权的本土化依据，是我国行政协议制度的基础性问题。第三，在确定优益权的本土化依据之后，我国该如何系统化建构优益权?这指向我国优益权具体形态及行使要件、依据与程序等问题的系统化厘清及相关制度的体系化建构。第四，优益权带来的损害该如何救济。
限于篇幅与主旨，本文主要尝试回应前面三个问题。为此，本文先运用比较法方法，分析这种单方处置权的本质、要件与特征。在此基础上，厘定我国不适用优益权的行政协议之范围，并针对有适用可能性的协议，提出并证成、阐释其本土化依据。最后，根据其本土化依据，提出系统建构我国优益权制度的思路与策略。
二、优益权的法理分析
众所周知，行政协议的独特治理价值在于其通过合意而不是单方命令实现行政管理目标。而优益权之所以引发广泛质疑，正是因为其消解了行政协议的“合意性”,并助成其脱离传统民事合同体系自成一家。那么，为何法国等国家要设计或者承认凌驾于意思自治之上的优益权?为此，我们需要以法国理论与学说为主、辅之以英美理论与学说来厘清优益权的本质。一是因为优益权理论与制度源于法国，其不仅影响了我国学者与司法机关，还被英国等国家全面借鉴、学习；[7]二是正如后文所显示的，英国、美国也存在着这种“超越合同法框架”的权力，借鉴其理论与制度不仅能够更全面、充分地揭示优益权的本质，还可以为法国优益权理论与学说提供注脚；三是这种多元的比较法借鉴可以更加突出优益权的普遍性而非“法国特色”，从而更好地回答我们是否需要优益权这一问题。
(一)法国行政合同中的优益权
总的说来，优益权源于行政机关不可让渡的组织公务的职权亦即公务组织权。[8]换言之，只要行政机关拥有公务组织权，并基于公务组织权通过合同方式实施公务，就具有行使优益权的职权基础。
首先，公务组织权是行政机关的固有权限，不得以任何形式让渡，也不受合同的约束与限制。基于权限固有之特征，除非在法令所定义的情形和条件下，否则不论涉及何种权限(不用考虑所涉及的事项)、不论使用何种管道(无论是单方或合意之方式),权限的让渡都以一般方式受到禁止；也因此，行政机关自不得透过合同管道来限制、分享或放弃行使其权限。[9]众多法国学者从不同角度出发，对其法理加以论证。瓦利纳(Waline)指出，此法则源自权限的公序性质；德·洛巴代尔(De Laubadèrez)认为，权限是义务而不是权利，因此名义人不能合法地支配处分之；里维罗(Rivero)则通过对比行政上的权限观念和民事上的能力观念，强调权限界定义务，公务人员不得自由行使其权限，亦不得放弃或委托他人行使；贝努瓦(Bénoit)则强调权限的立法来源，借此排除借由单方放弃或合意修改的可能性。[10]基于上述法理，在法国，以合同约定将针对特定情况采取某决定，等于约束有权当局行使其决定权之方向，进而限缩其合法拥有之裁量权和判断自由，是不允许的。[11]
其次，公务组织权的固有权限性并不妨碍行政机关有选择以何种方式行使公务组织权的自由，只要这种方式能更加高效地实现公务组织职责。行政合同正是行政机关用来“征募合作者”参与公用事业经营，[12]实现公务组织职责的手段。因为这一工具是行政机关从更好地行使公务组织权、履行公务组织职责的角度出发选择的，其必须服从公务组织权的不可让渡逻辑，只能从属于而不能凌驾于公务组织权，不能约束行政机关对公务组织权的运用，更不意味着组织公务的权力由此也转交给相对人。而监督、指导、变更、解除乃至要求继续履约等优益权行使方式，正是公务组织权的行使形态，并表现为行政合同中的客观法规则即公法性制度安排，非当事人能够主观自由地约定。[13]故此，优益权是“合同法框架外作出的单方处置权”,不是“合同权利”而是合同外的“行政权力”。[14]故英国学者指出，行政机关行使优益权给相对人带来的损害，“不是源于其合同签订能力，而是源于公共机关的权限，也就是说，源于其公共利益维护者而非缔约者身份”[15]。对于法国行政法中优益权与行政合同的关系，我们可以用图1表示。
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最后，公务组织权的不可让渡性决定了行政机关不仅有权力，而且有义务运用优益权。既然相对人根据行政合同承担的公务履行义务本属于行政机关而非缔约相对人，那么合同将履行主体变成了缔约相对人就不意味着这种职责的性质从公务变成了私法义务。缔约相对人本质上只是政府公共服务职能履行的辅助，[16]而不是作为独立的责任主体在履行私法义务。合同只是意味着行政机关在委托相对人代为履行职责，而不是放弃了这种职责，所以其必须通过对合同履行的监管，来确保不可让渡的职责履行到位。“签订合同的公共当局不能根据合同放弃它们这些特殊权力背后的理由是，公共当局对公共利益负有责任，而公共利益有时必须凌驾于合同之上。”[17]换言之，“公共当局和被委以公共服务使命的公共机构及其人员负有监管权力，但基于公共利益的缘故，他们不能通过合同以特定的方式使用被授予的监管权力”[18]，而是必须利用优益权来监督相对人履行公务提供之义务，从而确保公务得到良好实现。与之相应，缔约相对人根据合同承担的公务履行义务与承受优益权的责任，同样源于合同中的不可约定的、承载公务组织权的客观法，两者具有一体性。
(二)英、美政府合同中的优益权
尽管英、美等国并不存在作为行政法基础理论的法式公共服务论与行政合同制度，但这些国家的政府合同中同样存在着超越合同的优益权。因为，通过合同，“这项活动被承包出去，而不是私有化，意味着国家有责任提供这项服务，因此必须对承包企业施加监管问责”[19]。英国议会人权联合委员会(JCHR)也指出：“当政府为公共利益承担责任时，职能就是公共职能……国家计划或政策……可以通过合同安排委托其权力或职责，而不改变这些权力或职责的公共性质……它是作为政府计划的一部分而做的工作，它代表着公共职能。”[20]这一逻辑与法国并无二致。是以，英国同样将监管、监督与问责作为政府合同的关键要素，以确保合同符合物有所值原则(Value For Money)的要求。[21]
美国人也同样认为，“(缔约相对人)被授予权力不仅仅是为了他们自己的利益，而是为了使他们能够代表政府行事”[22]。为此，作为“协议当事人”的行政机关需要基于“公共事务管理者”身份对合同进行监督、监控，亦即合同管理。[23]行政机关具有采取合理措施、缩小绩效落差的财政责任，在缔约时应优先考虑民主维度，以公共利益最大化为出发点。[24]在私人通过合同获得的政府福利和服务的控制权从根本上说是政府权力的情况下，授权私人实体代表政府行事的合宪性就取决于是否存在足够的问责机制以确保政府权力的行使符合宪法的约束。[25]与之相应，“就像私人公司不需要‘上市’,可以通过不在公开市场筹集资金来避免美国证券交易委员会的监管一样，公司也可以放弃与政府做生意。然而，如果这家公司决定与政府做生意，它就成了我们民主治理体系的一部分。(对其问责)就成为问责制的一部分”[26]。
(三)优益权的本质、要件与特征
综上，优益权是行政机关在承担着不可推卸的履行特定公务的职权与职责，且这种职责不因行政合同而消解或转化为私法责任的情况下，行政机关用以确保缔约相对人良好履行该公务的强制性权力与职责。其适用要件有三：其一，行政机关有组织公务的职权与职责，且这种职责是缔约相对人原本没有的；其二，行政机关可以依法通过合同将公务转移给相对人以求更好地实现公务，缔约之后，行政机关不再承担具体的公务履行责任，此责任由相对人来承担；其三，在将具体的公务履行义务委托给相对人后，行政机关依然具有确保公务得到良好履行的责任，为此需要通过优益权来监督相对人履行公务。据此，只要合同具有公务转移功能，在原则上就必须伴生优益权。至于要伴生何种具体形态的优益权，则需要结合该国整体法律理念、体系与合同的具体情况具体分析。比如，法国行政机关对行政合同不仅具有解除权，还具有变更权，可以在合同履行过程中单方面变更相对人的合同履行义务，而意大利只允许行政机关行使解除权，不允许行使变更权。[27]
根据其本质与适用要件，优益权具有如下特征：第一，适用范围与阶段上的有限性，即只适用于平权型、以公共资源为对价换取相对人代为履行公务的合同及合同履行阶段。相对人的公务履行之责是通过合同获得的，而不是原本就有的，所以行政机关只能以出让相关公共资源从而让相对人有利可图的方式，激励相对人自愿代为履行公务，而不能强迫相对人接受合同。第二，内在性，即内在于行政机关组织公务的权力而非合同，的确是“合同法框架外作出的单方处置权”。如果合同不属于组织并转移公务的范畴，行政机关就没有适用优益权的必要。第三，附随性，即优益权只能为确保相对人良好履行公务而针对相对人的履约行为行使，否则不得运用。行政合同固然包含很多客观法部分，但作为合同，也必然包含很多主观法部分即双方当事人可以协商确定且不涉及公共服务良好履行的部分。比如，在法国有关合同金额的约定就不属于变更权的行使对象。[28]第四，多样性与差异性，即其既不限于单方变更权与终止权，也不限于为确保公务的稳定性，[29]而是基于不同公务的性质在不同行政合同中呈现出不同的形态。
三、优益权在我国的可适用性及其本土化依据
既然优益权是公务转移性行政协议中用以确保公务良好履行的手段而非法国独有之特殊手段，且公务组织权及相应职责具有不可让渡性，那么优益权在我国能否适用、适用于何种协议、其依据为何，就不是一个比较法上的移植问题，而是一个要件符合性判断问题。
(一)完全不具有优益权适用可能性的行政协议
我国目前法律与司法解释所承认的征收补偿协议与金融执法和解协议完全不可适用优益权。此前我国学界与实务界沿袭法国行政合同都有优益权的认知，不加反思地认为这些协议也可以适用优益权。但是，按照法国行政法的理念与制度，该国并不存在执法和解协议这类以行政高权为处分对象的行政合同，[30]也没有将征收补偿协议纳入行政协议范围，[31]所以我们无法直接照搬法国的制度，认为这些协议可以适用优益权。那么，这类协议是否可以适用优益权呢?答案是否定的。
其一，不符合优益权的本质与适用要件。如前所述，优益权的适用要件在于公务的委托、转移与替代履行。可是，在征收补偿协议与执法和解协议中，缔约相对人不是在履行受委托的公务，而是履行本就应该由其承担的强制性法律义务。征收补偿协议中相对人的义务就是交出房屋与相应国有土地使用权，执法和解协议中相对人的义务就是履行处罚决定，作出其他消除影响、填补受害人损失的行为。当然，行政机关可能会变更或解除补偿协议，但只能基于协议的瑕疵性，不属于优益权之适用。[32]
其二，不具有产生优益权的语境。正是在协议签订时的“平等自愿”的映照下，协议履行过程中的强制性监督、指导权才显得与协议属性格格不入，被冠名为“优益权”。但无论是征收补偿协议，还是执法和解协议，都建基于行政机关对相对人的单方强制权，而非相对人的自愿接受。就征收而言，不管相对人是否接受，行政机关都可以依法作出单方强制性征收行为；而在补偿环节，行政机关也有在相对人不接受补偿协议的情况下单方作出补偿决定的权力。就执法和解协议而言，若是相对人与行政机关协商后不接受行政机关提出的和解方案，行政机关也可以作出单方决定，强制性地给相对人施加义务。这种不接受协议就会面临强制性权力的现实，是驱动相对人“不得不”认真对待、接受和解协议的达摩克利斯之剑。故此，这类协议本质上不属于意思自治型协议，从未被民法学者认为是私法合同，不具有产生优益权的语境。
其三，不具有行使优益权的必要。对执法和解协议所确定的义务，行政机关没有再运用优益权去监督的必要性，因为这个义务原本并不属于行政机关，同时行政机关本身就有无需借助协议的强制性监督权。而且，行政机关本身也保留了在相对人不履行协议的情况下，重新作出单方行政决定的权力。
其四，最为关键的是，从维护协议的治理功能出发，优益权不宜适用于征收补偿协议，尤其是执法和解协议，因为这会极大地损害这类协议的可信任性，导致这种达成公共目标的手段难以再被其他相对人接受。这类协议的功能在于，基于行政裁量所容纳的行政自由处分空间，[33]行政机关以协议的形式行使行政裁量权，[34]通过协议吸收相对人参与协议意志的形成过程，从而“软化管制、缓和对抗”[35]，提高相对人对不利行政决定的接受度。而优益权恰恰要对相对人施加单方强制性干预。因此，在执法和解协议中运用强制性优益权，等于否定了协议本身。设想一下，若是事后行政机关以新发现的证据或当事人在执法和解协议中的承诺为依据作出新的决定取代协议，其他相对人还有勇气、有必要接受执法和解协议吗?所以，为了维系这种治理方式进而提升相对人对义务的接受程度、节省执法资源，维系公民对政府的信任与政府公信力，不宜赋予行政机关变更权、终止权，即便如此牺牲了行政机关的纠错权能也应在所不惜。为此，我国立法者禁止行政机关在事后基于新的案件事实与证据而变更、解除协议。[36]
(二)具有优益权适用可能性的行政协议
凡是以自愿为基础、以公共资源为交易对象的协议，比如公共服务特许协议、公共工程协议、政府采购协议乃至医保定点协议等，均可以适用优益权。因为它们都涉及《中华人民共和国宪法》(以下简称“《宪法》”)第9、10条所规定的国家确保国有公共资源的合理利用职责，都属于行政机关将公共资源合理利用职责转移给相对人，由相对人代为承担这一责任的协议。尽管相对人缔结这些协议是为了获得相应的新财产权，但他们一旦缔结这些协议，就得承担合理利用公共资源的义务。为了确保缔约相对人能够切实尽到合理利用公共资源的义务，相关公共资源出让机关就有义务行使优益权。所以，我国行政协议优益权的本土化依据不在于法国式公共服务论，而在于我国《宪法》第9、10条。
当然，公共服务特许协议、政府采购协议、医保定点协议等所涉及的公共服务收费权、公共资金等表面上看不属于《宪法》第9、10条规定的国有城市土地与自然资源，但这些可以通过法律解释方法解决。而且，从公共资源这个资源配置类行政协议的最大公约数出发，将优益权植根于公共资源的合理利用维度，还能够向下兼容解释公共服务协议中的优益权。因为公共服务特许经营协议必须以公共资源的投入为支撑、对价，相对人所履行的公共服务在何种程度上算是达到“稳定、普遍”等要求，根本上取决于行政机关所投入的公共资源的质与量，受“一分钱一分货”规律的约束。故行政机关投入了一定公共资源之后，就有权利要求相对人合理利用这些公共资源提供对等的公共服务。行政协议作为一种新的公务履行方式是否具有合法性，取决于是行政机关自己提供公共服务，还是外包给相对人更有效率。[37]故此，不从协议所转移的公务的种类出发，而是从行政协议的源头、对价即公共资源合理利用要求出发，行政机关也可以对相对人履行公务提出规范性要求进而适用优益权。所以，超越公共服务视角，从社会主义公有制下的公共资源国家所有出发，结合不同行政协议类型中公共资源的类型及其合理利用要求，我们可以建构出更为具体、多样的优益权以适应我国实践需要。
综上，凡是替代单方强制性决定来形成双方公法关系，但又以单方强制力为后盾以致相对人并无真正的拒绝缔约自由的行政协议，都不能适用优益权；而凡是以公共资源激励相对人承接原本未有的公法义务的行政协议，原则上都存在适用优益权的空间。进言之，优益权的适用与否与行政协议的类型及其功效逻辑紧密相关。行政协议的类型化问题，笔者将另文专门阐述。
四、我国行政协议优益权本土化依据的证成与阐释
要从公共资源合理利用职责出发证成行政机关的优益权，就必须清晰证成与阐释，为何围绕着这一职责所产生的行政机关与缔约相对人之间的关系符合优益权的本质、要件与特征。对此，本文从公共资源合理利用制度的法律化建构的进程与体系等方面加以展开。
(一)行政协议是公共资源合理利用义务的法律化转移机制
出于消灭剥削、发展社会化大生产提高生产效率的目的，社会主义新中国确立了自然资源与土地的公有制，合理利用公共资源随之成为国家的使命与责任。[38]尽管在实行社会主义市场经济之前，并不存在宪法国家所有权的法律化实现机制，但这不意味着当时不存在行政化的合理利用机制。毋庸讳言，1982年《宪法》所规定的作为合理利用主体的是“个人与组织”,但在计划经济被认为更能够促进生产力发展的时代，国家是通过计划指令与政企合一体制组织、领导其所属的国营企业与职工开发公共资源，从而完成这一使命的，因此国家实质上也是合理利用的义务主体。国家通过行政化的领导、组织与管理、监督等方式，落实这一责任。
随着《宪法》第15条确立社会主义市场经济体制，资源配置方式变革开启了国家所有的法律化实现机制的建构进程，开启了国家所有权与使用权逐步分离并且从公法、私法两方面开始建构的进程，[]39也开启了政企合一体制解体、国营企业变为市场化的国有企业、国家不再依靠行政手段“直接管企业、管生产和分钱、分物”的进程。[40]国家只保留公共资源的所有权，而将使用权转交给了市场主体，合理利用公共资源的责任也随之一同转移。这个背景下的公共资源出让协议，是行政机关以相对人同意为要件而确定合理利用公共资源之主体、转移合理利用责任的手段。
(二)行政机关有责任监督缔约相对人合理利用公共资源
将合理利用义务转交给市场主体后，国家所有并未完全随计划经济的消逝而虚化，国家依然是所有权的主体，依然要基于历史与规范而承担责任，依然具有不可让渡的主权性权力以履行相关职责。这种职责在两个层面展开，优益权位于其中的第二层面。
第一层面是行政机关合理配置公共资源的义务。市场化并不能自动实现公共资源的合理利用，因为资源公共性既包含交换价值层面的经济效益，也包含使用价值层面的社会效益，且以后者为先。法国公法中的“最佳利用原则”亦是如此：“在不妨碍公共使用使命的范围内，才可以利用公产取得正当的经济效益。”[41]政府合同制度中的物有所值原则同样如此：既包含经济价值，也包含社会价值的最大化。[42]这就意味着市场经济下的合理利用义务依然是先约束行政机关再约束相对人，因为公共资源须经国家机关配置给相对人。为此，国家机关必须制定合理的规划，以合理发挥公共资源的使用价值或社会价值，而不是过度追求公共资源的经济价值。
第二层面是行政机关确保相对人合理利用公共资源的义务，它意味着必须以一种新的法律机制取代计划经济下的合理利用保障机制。说它是必须的，是因为公共资源并非在行政机关配置给相对人之后就不再具有公共性维度。相反，作为区别于私有财产的新财产权，相对人获得的公共资源利用权所承受的公共约束远超私有财产权。李忠夏指出，“‘公共财产’是建立在公有制的逻辑之上，以实现公共目的为主要任务，‘合理利用’是其本质特征，这就需要国家的监管……公共财产则是以公民自由支配为例外，公共财产利用过程中对其利用行为进行处分是常态”[43]。只有在公共财产的使用价值得以实现、公共使命得以完成时，相对人才不用承受这种约束。说它是新的，是指它取代了计划经济体制下内部化的、上下级之间的指令、监督机制；说它是法律化的，是因为它不再是内部行政化机制，而是必须依托法律才能实施。就此而言，这种保障机制属于国家所有法律化建构的有机组成部分。
这一监督机制，在有关公共资源配置的法律规范中业已存在，其主要由两种规范构成。一种确定相对人依法开发利用的义务，另一种则赋予行政机关相应的监督权，比如《中华人民共和国行政许可法》(以下简称“《行政许可法》”)第61、66条规定了行政机关对公共资源许可实施行为的检查、监督权。但在行政协议中，这一法律化监督机制并不充分，有待进一步展开。这或许是因为行政协议虽然被纳入行政诉讼法，但并没有被高层级立法加以系统的实体法建构，[44]或许是因为这种监督权看起来与行政协议的平等、意思自治等相冲突。
不过，从前述国家所有法律化建构的脉络出发，在公共资源出让协议随着市场化领域的扩张而得到更多适用的背景下，这一监督机制具有不可或缺性，其建构迫在眉睫。因为行政协议只是合理利用义务的转移而非消灭机制，行政机关不能像民事合同中的当事人那样交付后就撒手不管，而是要切实监督相对人履行协议，否则就有可能发生如下公共资源得不到合理利用的情形：其一，缔约相对人在履行过程中未能按照规划目的亦即公共资源利用目的而利用；其二，缔约相对人怠于行使利用权，未能在法定或约定期间内开发；其三，缔约相对人在履行过程中未能合理利用公共资源。从理论上说，作为经济人的市场主体一定会最大化利用其资源，市场竞争机制也会推动其竭尽所能。但是，对于公共资源利用主体，这一点难起作用，因为相对人在获得公共资源利用权后要么不再面临动态的、持续的竞争，要么在特定市场环境下市场竞争起不到督促作用。
对此，如果不能建构法律监督机制，国家所有的法律化实现机制就是残缺不全的，它将和市场经济式及相应的协议式公共资源配置机制一起面临正当性质疑，甚至因丧失合法性而被立法者调整。归根结底，国家选择市场化方式、通过协议利用公共资源的理由，就在于在同等公共资源投入的情况下，协议方式能获得更多的经济与社会效益。2012年以来英国PPP模式不断变化，[45]2023年年底我国PPP模式从以往的多种模式回归至基于使用者付费的特许经营模式，[46]正是合理利用原则(物有所值原则)规范效力的体现。据此，我们只有上升到国家所有的法律化实现层面理解、建构行政机关对行政协议履行的监督权，才能为行政协议的法治化建构奠定坚实宽广的基石，进而确保行政协议行稳致远。
(三)行政机关必须通过优益权落实行政协议中公共资源合理利用义务
其一，需要通过优益权来保障公共资源的使用价值。公共资源最根本的价值不是经济价值，而是使用价值，两者既不对等，也无法通约，难以通过事后的经济补偿来弥补使用价值。即使商住用地使用权等注重市场交换价值的公共资源，也具有优先的使用价值，因为其可以满足居民的住房需要这一民生需求。《中华人民共和国土地管理法》(以下简称“《土地管理法》”)第67、68条规定的开发过程中的检查机制，《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称“《城市房地产管理法》”)第26条规定的闲置土地强制收回机制，即源于这一维度。余凌云教授亦结合我国实践指出，强制性监督、检查对确保相对人履行行政协议至关重要。[47]即使是政府采购这类和民生关联不够直接的合同，于安教授也指出，“对于绩效型政府采购来说，保障制度的作用比追究违约和违法责任更为重要。保障政府采购的及时供给，比弥补性的事后救济措施更有意义”[48]。总之，因为包含着使用价值，缔约相对人对行政协议的履行具有合理利用公共资源的公法义务，必须受到公法规范的规制。
其二，需要通过优益权来填补市场机制的督促功能。公共资源的配置虽然要以市场化为原则，但这一市场只是国家垄断的一级市场，相对人由此市场获得的公共资源利用权往往具有一定的排他垄断性。即使有的情况下还存在着其他公共资源开发主体，但在市场竞争机制缺位或失灵时，单纯根据私法方式，通过法院诉讼的方式就难以确保公共资源合理利用。英国学者对此早有认识：“契约式治理不是万能药。在追求利润的背景下，有一些深刻的关于私法法律形式的功能性局限的教训值得我们吸取。”[49]市场竞争机制缺位时，需要行政机关行使事中的监督权，督促市场主体切实提高组织管理水平、改进技术从而比行政机关更为合理地利用公共资源，尽管由此会导致传统的合同义务实现机制与私法合同机制所坚守的一些价值被突破。[50]
其三，基于合理利用义务的公法性，承受优益权不仅是相对人履行公共义务的应有之义，同时也是相对人证明自己能合理利用公共资源的应有之义。如前所述，行政协议的正当性在于其能更好实现公共资源的合理利用，缔约相对人正是基于这一逻辑从行政机关手中获得了移转出来的公共资源利用权。故此，相对人有责任证明自己比行政机关更能实现这一目标，从而有资格承担协议所转交的公共资源利用职责。合理利用中的使用价值维度又进一步决定了，行政协议的履行环节亦即利用公共资源的环节才是实现公共资源物有所值的关键。故这种证明既体现于缔约前的公平竞争、优胜劣汰环节，[51]也体现在协议的履行环节。为此，相对人有责任在履行环节服从行政机关的监督与指导，通过这种方式证明自己的确能以更经济的方式合理利用公共资源。
其四，缔约相对人受行政机关监督不是源自约定而是来自法定，行政机关监督缔约相对人与行政协议的协议属性并不冲突。德国民法学家弗卢梅指出，个体的私法自治决定权仅限于决定是否接受某买卖合同，而该合同的条款由法律所规定。行政协议正是这样的协议，因为它所处分的是稀缺商品，其最重要的维度是商品的分配而非价格。[52]在私法自治仅限于是否接受该协议而不是决定协议内容的情况下，承受优益权与协议的自治维度就不冲突。究其根本，行政协议看似通过合意形成公法义务，但因为这种义务并非协议所生，而是源于作为协议基础的公共资源所内在的合理使用义务，故缔结协议的合意对协议双方不产生私法合同那样的法锁效力，不能阻断行政机关行使优益权。
综上，从我国宪法所规定的公共资源合理利用义务出发来证成行政协议优益权，既有法理正当性，也有政治正当性。归根结底，资源配置类行政协议的公务性应置于计划经济向市场经济转型这一宪法规范变迁的背景下来理解，应置于社会主义公共资源产生与发展的历史维度来理解，应置于“公有制这一社会主义市场经济的宪法前提性约束”下来理解，[53]而不能仅仅置于公共服务的视角来理解。在这些因素的共同作用下，行政机关不仅因为代表国家行使所有权而成为协议一方当事人，也因保留确保合理利用的职权、职责而成为协议履行的监督者，在协议中具有双重身份。我们无需纠结于行政协议的内容是否涉及公共服务，而应先关注其标的是不是公共资源、是何种资源，相对人据此承担的是何种公共资源合理利用义务，再确定行政机关能否行使优益权、行使何种优益权。
五、我国行政协议优益权的体系化建构
宪法所规定的公共资源合理利用义务既为优益权的本土化提供了根本的合法性依据，也为优益权规范的识别与适用指明了道路，即从公共资源法律规范中寻得优益权的具体依据，建构我国行政协议优益权体系。
(一)行政协议优益权的框架性建构
所谓框架性建构，就是梳理、归纳当下公共资源法律规范，从中寻得规定市场主体合理利用义务与出让机关相应强制性监管权力的规范，并按照一定逻辑对这些规范进行体系性整合，从而搭建起优益权规范的大致框架。
为落实宪法规定的合理利用义务，有关公共资源法律规范一般都会规定，行政机关必须依规划用途(合理使用目的)出让相应公共资源，相对人则必须依此目的开发、利用这种资源。为确保这种义务不因协议性被架空、规避，立法者往往将这种义务转化为协议的内在组成部分，赋予其不得违背的效力，并规定行政机关的监督权。比如，《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称“《城乡规划法》”)第38、39条规定土地利用规划要先于土地出让协议并内化为出让协议的一部分，未纳入规划的出让协议无效。《土地管理法》第67、68条则规定了自然资源管理部门对违法用地行为的强制性检查权。这样的法律规范，就可以作为优益权的法律依据。
尽管《行政许可法》与《中华人民共和国水法》《中华人民共和国矿产资源法》《土地管理法》《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“《政府采购法》”)等诸多涉及公共资源利用的法律规范并未涉及行政协议，但只要没有相反的上位法规定，我们就可以将这些法律规范中的相关规定，纳入优益权规范体系。这既是为了确保合理利用义务的落实，也是基于行政协议与优益权内在于公共资源法律体系的特性与法制统一性原则。这里的法律规范既包括法律、法规、规章，也包括公共资源管理机关在职权范围内制定的不违背、不抵触上位法的其他规范性文件。[54]
循此逻辑与方法，行政机关在设计行政协议条款时，应自觉将公共资源法律规范及相应的合理利用原则植入行政协议文本中，以此引导缔约相对人正确认识行政协议，强化相对人履行合理利用义务的意识，从而促成行政协议的良好履行，减少认识不到位所导致的纠纷。与之相应，司法审判机关审查优益权时，首先要引致公共资源法律体系中的有关规范，而不是基于民法思维适用民法规范。比如，国有土地使用权出让协议应优先适用《土地管理法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》等法律以及相关的法规、规章及其他规范性文件。
采取这样的优益权建构路径，还具有如下益处：首先，能更加有理有据地保障公共利益。其次，提升优益权行使的规范化与明确化程度。再次，能将私法合同体系中没有的，但在公共资源配置法律体系中存在的变更权、解除权、收回权、处罚权、监督检查权、指导权等体系化于行政协议中，并解决这样一个问题：这些此前依法而行的单方强制行为是继续游离于行政协议制度之外，以致继续产生草本工房案这样的争议，还是以优益权的形式整合到行政协议之中，从而实现法律体系的协调与行政协议制度的体系化?最后，能真正实现优先适用行政法规范而不是民法规范，建构一个自成一体的行政协议制度，实现行政协议的独立化与体系化。
基于优益权内在于公共资源规范体系的特点与上述价值，将来制定专门的行政协议法时，也依然要充分尊重、吸收公共资源法律规范体系中有关规范建构的优益权规范体系。在适用该法中的优益权条款时，如存在不全面、不明确之处，也要适用公共资源法律规范中的相关规定充实优益权规范体系。在这个意义上，将来的行政协议法负责为优益权正名并建构基本框架，各具体公共资源法律规范则为之提供血肉。
(二)行政协议优益权的双重类型化建构
因为事关公共资源合理利用的规则散布于不同法律规范中，缺乏系统、专门的行政协议优益权规范来引领这些规定，所以我们还需运用类型化的方法，结合公共资源的类型，进一步区分与整合相关法律规范，提升优益权规范框架的体系化程度。
这一思路源于优益权的多样性与差异性。如前所述，优益权具有多种形态，但这些形态不会统一、无差别地适用于所有行政协议。其根本原因在于，公共资源的种属有别决定了合理利用义务的分殊，进而决定了作为这些义务落实手段的优益权在形态上不尽相同。所以这一建构进路也意味着从事物的本质出发对优益权形态进行类型化建构。所谓事物的本质，是指生活关系承载着的自身的标准及其秩序。[55]显然，在行政协议所关涉的公共资源法律体系中，事物的本质就是公共资源的类型及其利用目的。
概言之，公共资源的使用价值越高，越不具有金钱上的可替代性，越不容有失，就越需要优益权且优益权的强制性就越大、实施形态就越丰富。以公共服务协议为例，其几乎包含了指导、监督、变更、解除、接管乃至处罚在内的所有优益权形态，因为其所交易的公共资源是为了公共服务这一公共利益而转移给相对人的，没有以交换价值来填补的可能性。其他诸如国有土地使用权出让协议等在这一点上虽不如它，也能体现这一逻辑。比如，商业住宅用地的使用价值在于在法定期限内被开发以满足大众的住房需求，所以行政机关可以行使检查权，并对超期未予开发的土地行使强制收回权。若该土地用于建造面向特定群体的公租房、经济适用房等，在发现开发商难以保障房屋质量的情况下，行政机关也应当行使变更权、接管权、制裁权等。而一般的政府采购协议主要涉及公共资金，其有限性不像自然资源那么明显，在合理利用上更侧重于经济交换价值而非使用价值，对优益权的需求就弱一些。但为了确保公共资金物有所值，也还是需要一些形态的优益权，故《政府采购法》第77条第6款只规定了监督检查权、要求如实提供信息权及相应的处罚权，而没有规定解除权与变更权等。另有一些自然资源出让协议，因为涉及的公共利益主要是财政利益，对变更、解除权或制裁权等优益权形态的需求也不是很大。
这就意味着，优益权的第一重类型化建构是从公共资源的种类出发，类型化统合各类公共资源相关法律规范。比如，围绕着公共资金相关法律规范、国有土地相关法律规范分别提炼、整合优益权规范。第二重类型化则是从用途出发，结合该公共资源的各种公共利益维度，对该种公共资源的优益权规范进行进一步的类型化区分，进而确定优益权行使的方式与要件。比如，针对住宅用地使用权、工业用地与保障房用地等不同国有土地用益目的，分别建构优益权规范体系。总之，不宜仅以泛泛的公共利益一词对优益权做统一的规定。
基于双重类型化方法，我们还需沿着查漏补缺、去芜存菁两条思路，在前述优益权框架内，进一步完善优益权的规范体系。
所谓查漏补缺，就是从保障公共利益的角度出发审视现行法律规范体系中是否存在所需的优益权形态，如果有缺漏，则通过法律解释和进一步制定规范的方式来补足。对此，一是要贯彻全面性原则，根据公共资源利用目的选择保障方式，否则就是放弃了确保合理利用的职责；二是要贯彻必要性原则，以免过度破坏协议的协议性。一般而言，无论哪种公共资源配置协议，都应有指导、监督权，但是否有变更权、解除权、强制接管权等，则要根据协议的具体类型来建构。比如，一般的政府采购协议不需要变更权、解除权，但涉及军品的采购协议恐怕就需要置备这样的条款。囿于观念的滞后，当下优益权规范其实不是太多，而是不足。即使是监督、指导权，有些行政协议也缺乏这方面的明确法律依据，这就需要行政机关自行补充到协议中。比如《廉租住房保障办法》只规定建设面积等要求，却对质量要求及其监管机制只字不提，这就导致实践中廉租房因质量问题引发大量投诉。从原则上来说，对商品房的质量，行政机关可以只从确保住房安全的角度来监管而无需从确保国有土地合理利用的角度来监管，换言之，这样的监管权并非优益权。但是，对廉租房等具有福利性质且国家在土地出让方面给予优待的房产建设行为，则应该强化监督、检查权乃至制裁权以确保其建设质量，否则就难以保障协议出让的国有土地资源得到“合理利用”。
所谓去芜存菁，就是对既有优益权规范进行合法性、抵触性与必要性审查。首先，要看相关优益权规定是否匹配特定行政协议中公共资源利用义务；其次，要看该规定是否与上位法相抵触；最后，要看该规定是不是保障公共利益所必需。无论是行政机关还是司法机关，都应当从上述三个方面来审查、适用优益权的法律依据。
当然，因为现行优益权法律规范体系不完善，实践中难免出现行政机关没有上位法依据而径直行使优益权的情形。对此，司法机关不宜直接以没有法律依据为由加以否定，而是应当具体情况具体分析。法国1996年的一个案例即体现了这样的逻辑。在这个案件中，法国政府要求特许权人补偿国家高速公路的执勤费用与合同履行的监督费用，特许权人要求撤销这一命令。最高行政法院认可了监督费用，否决了执勤费用，因为后者基于行政机关针对高速公路使用者的秩序管理职能，与特许权没有充分关系。[56]从这个案子看，行政机关应当尽量依法行使优益权，不得随意突破法律有关优益权的规定；在没有法律依据的情况下，行政机关必须从确保合理利用的角度，论证该优益权行使的必要性。此时，司法机关应当尊重行政机关的专业判断，结合事物的本质，从行政机关有没有该公共资源的管理权、能否基于职权延伸的逻辑，围绕着合理利用义务实现的必要性加以审查，最终推导出其是否可以适用优益权。[57]
(三)优益权配套程序规范的建构
优益权是单方强制性权力，因而其体系化建构必须包含相应适用程序的规范建构，以便从程序的角度规范其运用，更好地保护缔约相对人。同时，为尊重行政协议的协议性，其建构也必须考虑协商维度。
对于一般资源配置类行政协议均有的监督检查权，依照其单方性设置相应程序即可。一般来说，行政机关行使强制性检查权时，既无需缔约相对人的同意，也无需以提前告知为前提，[58]从而确保尽可能地获取缔约相对人履行协议义务的真实情况。为避免影响相对人正常履约，检查本身必须具备必要性。[59]在强制检查的同时，还要注意履行信息保密义务，以免泄露检查所获信息致使相对人的商业秘密权益被侵害，因此，行政机关必须同步建构信息保护机制。
对于变更权，则需要在厘清其性质的基础上加以程序建构。如前所述，基于优益权的变更权仅适用于公共资源出让协议中的公共资源利用义务，其他情况下的行政协议变更不属于优益权的适用。对于这样的变更权，行政机关必须先通过规范的协商程序与相对人商量能否变更、如何变更以及如何补偿。只有在规定的期限内协商不成的情况下，行政机关才可以作出单方变更决定及配套补偿决定。就此而言，基于优益权的变更，其所受到的程序限制比《中华人民共和国民法典》第565条所规定的合同解除更为严格。
对于解除权，同样需要在区分其性质的基础上予以类型化的建构。因相对人未尽合理利用义务的解除，具有处罚的性质，需要遵循行政处罚式程序，经由立案、调查、听证等程序再作出收回公共资源利用权、解除协议的决定。就此而言，将此种单方解除视为公法制裁并建构配套程序，相对人能获得民法机制所没有的正当程序保障。如果是非基于相对人违约行为的解除，则需要经过协商在先、单方解除在后并同步补偿的程序。
六、代结语
限于篇幅与主旨，本文只论证我国行政协议优益权的适用范围及其本土化规范依据，并基于其与公共资源合理利用机制的关联探讨当下优益权体系化建构的框架与方法，而未系统明确地论及如何补偿相对人这一主题。这不是说后者不重要，只是就当下而言，厘清优益权的本质及其在本土的规范依据与适用范围，不仅具有正本清源的重要性，而且对建构优益权体系乃至其中的补偿制度亦有提纲挈领之功。概言之，对行政协议的变更与解除必然涉及其中的公共资源开发利用权利与义务的变更，其补偿也必然围绕着这一主轴展开。所以对补偿制度的研究，有必要沿着公共资源合理利用机制的逻辑继续下去。
更根本的是，因为我国市场经济建基于社会主义公有制，在国家掌握了包括城市土地、自然资源在内的大量公共资源，且依据宪法必须通过市场化机制与协议形式出让给市场主体的情况下，建构相应法律机制以保障公共资源得到合理利用，是国家所有法律化实现机制中不可偏废的一环。在这一规范性背景下，优益权的本土化阐释与建构尤为关键。基于我国公共资源国家所有制的历史、政治维度即其利用机制的宪法变迁，我们不宜将优益权的规范依据限定于公共服务，而是要上升到《宪法》第9、10条所规定的国家确保公共资源得到合理利用义务的维度，从而将优益权定位为国家落实公共资源合理利用义务的法律机制，否则不足以充分保障行政协议中的公共利益。据此逻辑，行政协议优益权不仅是行政协议制度的组成部分，在相当程度上也决定着国家所有法律化实现机制的完备性，因而应当得到充分重视。
【注释】
[1]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年，第195—197页。
[2]《推进诚信政府法治政府建设最高法发布审理行政协议案件司法解释》，2019年12月10日，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-208191.html，2026年2月1日。
[3]胡建淼：《对行政机关在行政协议中优益权的重新解读》，《法学》2022年第8期。
[4]章程：《论行政协议变更解除权的性质与类型》，《中外法学》2021年第2期。
[5]参见最高人民法院（2017）最高法行申195号行政裁定书。
[6]参见最高人民法院（2017）最高法行申3564号行政裁定书。
[7]参见L.赖维乐·布朗、约翰·S.贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社，2006年，第198页；Paul Craig,Administrative Law(Ninth Edition),Sweet&Maxwell,2021,PARA 5-008;Carol Harlow and Richard Rawlings,Law and Administration (Fourth Edition),Cambridge University Press,2021,p.417.
[8]陈淳文：《论行政契约上之单方变更权——以德、法法制比较为中心》，《台大法学论丛》2005年第2期。
[9]Jean-Marc Maillot,“L’indisponibilité des Compétences en Droit Public Fran?ais,” Les Petites Affiches,2004,n°194,p.3 et s.
[10]J.Moreau,“De L’interdiction Faite à L’autorité de Police D’utiliser une Technique D’ordre Contractuel:Contribution à l’étude des Rapports entre Police Administrative et Contrats,” L’Actualité Juridique-Droit Administratif,21e année,n°1,1965,p.14.
[11]Jacques Petit,“Nouvelles D’une Antinomie:Contrat et Police,” in Jacques Petit,Les Collectivités Locales:Mélanges en l’honneur de Jacques Moreau,économica,2003,pp.34-35.
[12]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆，2008年，第553页。
[13]陈天昊：《行政协议中的平等原则：比较法视角下民法、行政法交叉透视研究》，《中外法学》2019年第1期。
[14]李颖轶：《论法国行政合同优益权的成因》，《复旦学报》（社会科学版）2015年第6期。
[15]John Bell&Fran?ois Lichère,Contemporary French Administrative Law,Cambridge University Press,2022,p.288.
[16]李颖轶：《当代政府采购法制的二元范式——以法国〈公共采购法典〉为例》，《南开学报》（哲学社会科学版）2023年第4期。
[17]John Bell and Fran?ois Lichère,Contemporary French Administrative Law,Cambridge University Press,2022,p.283.
[18]John Bell and Fran?ois Lichère,Contemporary French Administrative Law,Cambridge University Press,2022,p.282.
[19]Paul Craig,Administrative Law(Ninth Edition),Sweet&Maxwell,2021,PARA5-103.
[20]Carol Harlow and Richard Rawlings,Law and Administration (Fourth Edition),Cambridge University Press,2021,p.455.
[21]Paul Craig,Administrative Law(Ninth Edition),Sweet&Maxwell,2021,PARA5-009;Carol Harlow and Richard Rawlings,Law and Administration (Fourth Edition),Cambridge University Press,2021,p.430.
[22]Gillian E.Metzger,“Private Delegations,Due Process,and the Duty to Supervise,”in Jody Freeman and Martha Minow,eds.,Government by Contract:Outsourcing and American Democracy,Harvard University Press,2009,p.297.
[23]Gillian E.Metzger,“Private Delegations,Due Process,and the Duty to Supervise,”in Jody Freeman and Martha Minow,eds.,Government by Contract:Outsourcing and American Democracy,Harvard University Press,2009,p.291.
[24]William Sims Curry,Government Contracting:Promises and Perils,CRC Press,2010,p.180.
[25]Mathew Blum,“The Federal Framework for Competing Commercial Work between the Public and Private Sectors,”in Jody Freeman and Martha Minow,eds.,Government by Contract:Outsourcing and American Democracy,Harvard University Press,2009,p.87.
[26]Steven Cohen and William Eimicke,The Responsible Contract Manager:Protecting the Public Interest in an Outsourced World,Georgetown University Press,2008,p.86.
[27]《意大利行政程序法》第11条第4款规定，因为突然出现的公共利益方面的原因，行政机关可以单方面解除合同，但有义务对私人因此受到的损害进行赔偿。
[28]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，第573页。
[29]如法国2019年修订的《公共采购法典》（《Code de la Commande Publique》）总则第L6条第2款第1项规定，订约行政机关对公共采购行政合同有监督权力，其第2项特别针对服务合同作出“其必须以可持续性为原则”的规定，第3、4、5项则规定了变更、解除权与不可预见情况下行政机关要求继续履行合同的权力。因为公共服务协议只是公共采购协议的子类型，所以这些条款足以表明，优益权不限于公共服务特许协议，还包括公共工程合同乃至一般商品采购合同，且适用于后者时不以公共服务可持续性为要件。
[30]在法国行政法中，广义的警察行政领域亦即我国行政法学说中的管制行政领域、德国行政法中的高权行政领域，始终是单方行政行为的专属领域，禁止以合同约定行政高权的行使，因为其违背了强制权由国家垄断、不得授予私人的原则。是以法国所有行政合同都是在平等自愿的基础上，通过向相对人让渡公共资金、公产或垄断性收费权等公共资源换取相对人合作的对等性交易合同，而不包括德国那种建立在高权关系下的隶属性主从合同。
[31]王名扬：《法国行政法》，第397页。
[32]陈国栋：《行政机关对瑕疵行政协议的单方撤销权》，《政治与法律》2023年第8期。
[33]郑春燕：《论裁量视角下的行政契约》，《浙江学刊》2007年第5期。
[34]黄学贤：《行政法视野下生态环境损害赔偿制度有效实施的几个基本问题》，《中国海商法研究》2024年第4期。
[35]徐键：《功能主义视域下的行政协议》，《法学研究》2020年第6期。
[36]《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》第15条第2款规定：“当事人完全履行承诺认可协议后，国务院证券监督管理机构应当终止案件调查，向当事人出具终止调查决定书，并予以公告。国务院证券监督管理机构出具终止调查决定书后，对当事人涉嫌实施的同一个违法行为不再重新调查。”
[37]Paul R.Verkuil,“Outsourcing and the Duty to Govern,” in Jody Freeman and Martha Minow,eds.,Government by Contract:Outsourcing and American Democracy,Harvard University Press,2009,p.312.
[38]谢海定：《国家所有的法律表达及其解释》，《中国法学》2016年第2期。
[39]王怡：《土地国家所有法权秩序的内在逻辑与实现机理》，《法商研究》2022年第5期。
[40]张国庆：《1998年中国政府机构改革的若干理论问题——大背景、新特点、主要难点、前提条件》，《中国行政管理》1998年第12期。
[41]王名扬：《法国行政法》，第341页。
[42]Sue Arrowsmith,Government Procurement and Judicial Review,The Carswell Co.Ltd.1988,p.17.
[43]李忠夏：《“社会主义公共财产”的宪法定位：“合理利用”的规范内涵》，《中国法学》2020年第1期。
[44]《宁波市行政机关合同管理办法》《长沙市政府合同审查与管理办法》《广州市政府合同管理规定》等地方政府制定的、旨在规范财政资金、国有土地与自然资源使用权出让协议的规范性文件，无一例外地都以“保障国有资产、财政资金的安全和自然资源、公共资源的有效利用”为主导原则。但因为立法主体的立法权限有限，这些立法更多的是从内部管控而不是从监督缔约外部相对人的角度建构相应机制。
[45]Paul Craig,Administrative Law(Ninth Edition),Sweet&Maxwell,2021,PARA5-019.
[46]参见国家发展改革委、财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（国办函[2023]115号）。
[47]余凌云：《行政契约论》（第三版），清华大学出版社，2022年，第91页。相近观点，see Paul R.Verkuil,“Outsourcing and the Duty to Govern,” in Jody Freeman and Martha Minow,eds.,Government by Contract:Outsourcing and American Democracy,Harvard University Press,2009,p.315.
[48]于安：《政府采购制度的结构性调整》，《中国政府采购》2020年第10期。
[49]Carol Harlow and Richard Rawlings,Law and Administration (Fourth Edition),Cambridge University Press,2021,p.401.
[50]Carol Harlow and Richard Rawlings,Law and Administration (Fourth Edition),Cambridge University Press,2021,p.478;Gillian E.Metzger,“Private Delegations,Due Process,and the Duty to Supervise,”in Jody Freeman and Martha Minow,eds.,Government by Contract:Outsourcing and American Democracy,Harvard University Press,2009,p.305.
[51]A.C.L.Davies,The Public Law of Government Contracts,Oxford University Press,2008,p.69.
[52]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，米健校，法律出版社，2013年，第12—13页。
[53]谢海定：《中国法治经济建设的逻辑》，《法学研究》2017年第6期。
[54]陈国栋：《规章及以下规范在行政协议诉讼中的适用》，《华东政法大学学报》2025年第3期。
[55]王旭：《合宪性审查中“相抵触”标准之建构》，《中国法学》2021年第6期。
[56]L.赖维乐·布朗，约翰·S.贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，第194页。
[57]陈天昊：《行政协议变更、解除制度的整合与完善》，《中国法学》2022年第1期。
[58]参见《土地管理法》第68条第3款。
[59]参见《海口行政程序规定》第84条。
