摘 要：诚实信用原则作为先合同阶段通用的法理依据，在行政协议中同样适用。鉴于行政协议的行政属性，对于行政主体先合同义务的履行，诚实信用原则具象化为维护公平竞争、限制优益权行使等善意要求，以及平衡公共利益与个人利益、合理配置权力与权利等衡平要求，以此确保行政协议缔结合法，缔约双方意思表示真实准确，且协商充分有效。鉴于诚实信用原则中各要素涵盖了依法行政原则、信赖保护原则、比例原则等其他原则的内在要求，故将其作为先合同阶段优先遵循的基本原则。但由于诚实信用原则主要用于规制缔约双方，因此行政主体对社会公众承担的公开、组织参与等程序性先合同义务，应当通过相应程序性要求予以补充，以此确保先合同阶段缔约行为规制的全面性。
关键词：先合同阶段；诚实信用原则；行政协议；先合同义务
行政协议先合同义务是当事人因缔约开始接触至协议生效之前，基于对缔约双方及利益相关人的利益保护而直接规定的，由缔约双方共同承担的法定义务。目前，私法领域先合同义务履行适用的法理基础为诚实信用原则，鉴于合同理论之共性，诚实信用原则在行政法领域同样存在适用空间。然而，先合同阶段适用诚实信用原则的内在要求与私法合同不尽相同，其与信赖保护原则、比例原则、依法行政原则等其他原则在适用顺序上亦有争议，因此，需结合行政协议行政性与合意性的双重属性加以界定。
一、诚实信用原则对先合同阶段的理论支撑
（一）诚实信用原则在行政法中的确立
诚实守信虽以社会伦理观念为基础，但并非仅为一种道德要求，可视其为道德规范的法律化。诚实信用原则最初产生于合同制度，作为私法领域的一项基本原则，在合同法律关系中始终具有重要地位。即相关主体从事法律活动时应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权力及规避义务。既然行政协议具有合同制度合意、平等之共性，“行政协议在合作中主要体现为契约精神”，诚实信用亦为行政协议缔约双方应当遵守的共同要求，其对于规范政府行为具有指导意义，在行政法领域已有迹可寻。
从实践应用层面，一方面，司法判例对诚实信用原则在行政法领域的适用作出肯定。早在1766年苏格兰的判例中曼斯菲尔德法官即称，诚实信用原则可以适用于所有合同和交易。1926 年6 月14日德国行政法院判决则认为，国家作为立法者以及法的监督者，若课以国民特别义务，于国民私法关系，相互遵守诚实信用乃正当的要求；且国家对于个别国民在国家公法关系上，该诚实信用原则亦是妥当的。此外，日本等域外地区将诚实信用原则适用于政府管理的判例亦数量可观。另一方面，各国行政法律规范中关于诚实信用原则的规定时有体现，一是以立法条文明确肯定诚实信用原则。例如，1987年韩国《行政程序法（草案）》第4条第1款规定：行政机关执行任务时，应本着诚实信用为之。二是将诚实信用原则通过具体概念、制度使之具像化，行政协议先合同阶段先合同义务的确立，即为诚实信用原则的义务化表现。按照早期契约理论，因契约签订前尚未建立法律关系，当事人之间无相应的义务约束，即使由于信赖对方行为而遭受损失也难以获得救济。而遵循善意、真诚的要求，一旦进入缔约阶段，当事人即因其参与行为与相对人建立了特殊信任关系，故不能以恶意或不负责任的方式从事活动。
从理论研究的层面，部分学说被认为是诚实信用原则的延伸，或者可视其源于诚信观念，后来从“母体”中脱离成为独立的责任基础，譬如法国、比利时法的告知义务，德国法的失权规则和交易基础崩溃学说等。目前学界对诚实信用原则适用于行政法的认识，主要存在以下三种观点：一是部分学者认为，将诚实信用原则引入行政法是私法公法化的表现，类推适用以补充行政法缺陷。还有学者认为，信赖保护原则即其在公法领域的演进，故诚实信用原则没有必要单独明确。二是有学者认为，诚实信用原则是法律领域的共有原则，只是私法先于公法发展形成了较为完善的理论，因此，在行政法中同样适用，并非是对私法的借鉴。例如，日本学者盐野宏提出，民法典中规定的诚实信用原则属于一般法原理，规范所有法律关系而非限于私人之间的关系。三是有学者将诚实信用视为行政法价值属性的本质要求。例如，德国学者K. H. Schmitt提出，法是由国民法意识所成立的价值判断，由该法意识所判断的事实，构成将来行为之标准的规范。其中，程度高的概括性规范包含程度低的，前者为法的根本原则，诚实信用原则即位于该层次。
通过比较分析以上观点，从法的本质上看，诚实信用源于基本的道德要求，故具有自然的正当性，在行政管理过程中行政主体诚信行使权力、保护相对人的信赖利益，均是一种诚实信用原则的具体表现，此种要求不限于某个法域，其普遍存在于所有法律关系、特别是合同关系之中。但仅基于法的一般认识认为，适用诚实信用原则，其由于所结合的部门法要求不同而产生限制的观点过于片面。行政法领域的诚实信用原则在本质、基本要求以及利益平衡功能等方面，皆与私法中的存在较大差异。
具体到行政协议先合同阶段，行政主体和缔约相对人都应承担源于诚信的先合同义务，这并非是私法概念的引入，而是行政法的原本要求。按照德国行政契约标的理论，内容要素是识别行政协议的决定性要素，而在行政主体的缔约义务作为行为根据或处理目标的行政协议中，相对人给付义务的公法性，通常需要结合协议签订程序以及前期行为行政性辅助判断。可见先合同阶段较之履约阶段，其权利义务关系更为特殊，行政性明显强于合意性，相对人的缔约自由因保障公共利益的需要受到牵制，而行政主体的缔约自由同样应受到约束，即通过履行缔约保障、监管职责，以避免行政优益权滥用，故诚实信用原则在此阶段的适用价值愈发凸显。
（二）诚实信用原则在行政协议先合同阶段的体现
由于公法与私法的法律主体及调整的利益关系不同，可将行政法中诚实信用原则界定为：国家基于实现社会公共利益和保障公民的正当权益的目的，要求权利主体须以诚实之心理善意地行使权利，履行义务。这种诚信要求同时面向法律关系双方当事人，然而，由于行政关系主体地位实质上的不平等，因此，行政主体和行政相对人的先合同义务设置存在差异，即借助诚信义务着重规制行政主体的先合同行为，而对于相对人的诚信要求处于次要规制地位。具体而言，行政主体作为权力行使方，通常有条件督促相对人遵循诚实信用原则，否则可给予相应惩罚；但作为被管理方，当行政主体不遵守诚信义务导致相对人缔约权益受损时，其常感到无能为力。从这一意义上说，行政主体对诚实信用原则的遵守更有价值。
具体而言，诚实信用原则本身即为一项义务性规范，其主要内容建立在主观的“善意”与客观的“衡平”两项基础上，前者要求交易往来至诚，对于先前作为不容任意推翻；后者指人际往返贯彻公正、维护善意秩序。因此，诚实信用原则包含善意与衡平两项基本要求。私法中诚实信用原则主要适用于实体法，而行政法领域必然扩展至程序法范畴，体现于行政权运行的全过程，涵盖法不溯及既往、公共利益优先、维护行政行为公定力、信赖保护、行政公开、禁止滥用诉讼权利等要求。概言之，行政法中善意与衡平的具体内涵不同于私法中的，其主要指向以多数公众主观形成的客观标准作为“善意”基础，在当事人利益分配不均衡的情况下，发挥“衡平”作用予以衡量。而着眼于先合同阶段，先合同义务作为一种诚信义务，正是诚实信用原则的义务载体，具体表现为缔约双方的善意、真实、信用、公正，以及公共利益与个人利益的衡量、权力与权利的配置平衡。
（三）诚实信用原则与其他行政法原则的适用选择
鉴于先合同阶段具有诚信性质的双方义务涉及多个方面，其中不乏与其他原则交叉重合的领域。例如，诚实信用原则要求行政主体出于善意，依照法律规定与相对人缔约且不得滥用职权，这也是依法行政原则的基本要求；又例如，当个人利益和公共利益发生冲突时应当进行利益衡量，必须牺牲个人利益时应将损害控制到最小，这正是比例原则的价值体现；再例如，行政主体不得无故终止磋商或者随意撤销先合同行为，这是信赖保护原则对先合同义务的理论支撑。因此需要明确的是，在多个原则均能为先合同义务的履行提供依据的情况下，为何优先适用诚实信用原则作为其法理基础？
回答这个问题，首先需明确诚实信用原则在行政法中的地位。目前主要存在三种观点：一是诚实信用原则是补充性原则，仅在其他原则未能涉及领域发挥作用；二是诚实信用原则具有基本原则地位，对行政法发展具有规范、指导意义；三是诚实信用原则同样是行政法的“帝王条款”。概括而言，诚实信用原则与信赖保护原则、比例原则等处于同一位阶，从功能层面同属基本原则。然而从规制范围上看，诚实信用原则中的要素涵盖范围广泛，且对其他基本原则未涉及领域起到指引作用，其他基本原则可视作诚信中某一具体内涵的细化。需要注意的是，诚实信用原则虽在法理上具有一定统领意义，但若将其外化为过度繁杂的规范要求，则其内涵也将一并泛化。在实际适用中，诚实信用原则较之其他原则可操作性不强，故主要起到补充解释的作用。
就行政协议而言，双方经协商达成一致合意的基本要求，致使行政主体在缔约过程中存在较大裁量空间，缔约灵活性决定了诚实信用原则的适用合理性。因其不同于单方行政行为的相对固定性，诚实信用原则的抽象内涵，恰好便于克服法律规范的局限性，从而弥补其他原则弹性不足的缺陷。并且依据诚实信用原则实施某种行为时，要求行为主体须具备诚实、善意的内心状态，通过将道德要求上升为法律规范，一定程度上对行政主体予以规制，故有助于提升其依法行政的主观意识，其教育功能明显优于其他原则。具体到先合同阶段，各基本原则分别提出了部分义务性要求，但规制存在重叠或疏漏，相对而言诚实信用原则更为全面，同时其适用也受到其他原则的调节。例如，比例原则是在侵害个人或群体自由、财产等利益或者提供给付时，应权衡一般利益和特殊利益这一要求的表达，其中要求将损害控制在最小范围，是诚实信用原则中衡平的表现。但与其说比例原则源于诚实信用原则，不如说二者存在交叉，即在若干可达到行政目的的手段中，行政主体须选择符合诚信的手段。再例如，依法行政原则的合法性要求行政行为的作出符合法律规定，且应遵循法律优先及法律保留的要求。一方面，这与诚实信用的善意要求一脉相承；另一方面又对诚实信用原则的适用予以牵制，在法律规范修订或缔约违法等特殊情况下，即使缔约双方协商一致，行政协议依然可能不成立或无效。从而确保诚实信用原则的意涵不被过度解读，进而防止其成为行政主体权力滥用的工具。
整体而言，先合同理论依据的选择难点，在于诚实信用原则和信赖保护原则的适用优先性。关于两者关系，学界观点基本归纳为三类：一是信赖保护原则基本等同于诚实信用原则，但前者更具可操作性并侧重于相对人权益保护；二是诚实信用原则是行政法的基本原则，信赖保护是其在行政法中的表现形式，但还有学者认为诚实信用原则不甚明确，因此在行政法领域不能直接适用；三是信赖保护原则包含于诚实信用原则之中，可视作其组成部分或某一阶段的具体体现。综合学界观点，在行政法中，诚实信用原则与信赖保护原则的内涵存在一定重合。两者皆有法律解释功能，是互相不能被代替的独立基本原则，诚实信用原则既不是信赖保护原则的上位原则，也并非另一种表达。具体而言，诚实信用原则覆盖范围广泛但概括性强，其偏重于对法律主体内心状态的伦理性要求，因此也难以提供明确的适用标准。从而在涉及相对人信赖保护的领域，以规范更为完备的信赖保护原则适用优先。但信赖保护原则不具有横亘行政法核心的功能，其内在要求主要指向行政行为变更的存续保护，难以完全顾及行政协议信赖利益保护的所有适用类型。因此，在先合同阶段，诚实信用原则的抽象性反而使其与合意性要求更为契合，主要基于以下原因：
首先，诚实信用原则的适用贯穿于所有行政法活动，而信赖保护原则于行政行为发生变更时提出。从行政协议整个过程上看，信赖保护原则强调的是先合同阶段作为行政协议正式成立的前行为，即使协议尚未成立，也应对相对人由此产生的合理信赖予以保护，这是宏观意义上对行政主体先合同义务的概括；从缔约这一微观过程上看，信赖保护指向不得随意改变和撤销行为，是一项具体的先合同义务。而诚实信用原则基于诚实信用，宏观上对先合同阶段涉及的双方行为进行保护；在微观层面，行政协议双方各项具体的先合同义务，在善意与衡平内涵要求中均有迹可循，既包括不得随意改变、撤销先前行为的义务，更包括公平竞争、告知、协商等多项诚信义务。保护相对人的信赖利益，仅仅是缔约阶段的诚信要求之一，可见两项原则的外延并不一致，较之信赖保护原则，诚实信用原则的涉及范畴更广。
其次，信赖保护原则是因行政主体的先行为而使相对人产生合理信赖，其保护对象是相对人的信赖利益，此项义务针对行政主体设置，其价值在于对公法传统理论的纠偏和调节，强调个人利益保护的重要性。然而，行政协议具有双方交互性，相对人作为行政协议这一行政行为的缔约参与者和实施者，其义务承担情况对于行政协议的生效至关重要，故应当面向缔约双方同时提出诚信要求，不可仅仅规制行政主体一方。只是其中行政主体居于主导地位，因此，对于其诚信义务的履行提出更加严格的要求。简言之，行政法上的信赖保护原则仅单向保护相对人的信赖，而合同视域的信赖保护应为双向。因此，诚实信用原则对缔约双方均提出了诚信要求，基于缔约行为不同于一般行政行为的双向性特征，其作为先合同阶段的法理基础更为全面。
综上所述，行政法中的诚实信用原则作为一项自始存在的基本原则，相较于私法领域，其善意与衡平要求具有更为丰富的内涵。而行政协议不同于一般行政管理行为，不可简单从中拆分出单方行为，套用现有原则及规范予以规制，否则将走上极端公法化之路，因此须进行必要的制度隔离。特别对于行政协议先合同阶段而言，在协议未正式成立而缺少明文约束时，其主观道德范畴的宽泛要求能够弥补现有公法理论及制度的规制疏漏，从而更好兼顾双向行政行为的强制性与合意性，其价值不能为其他概念所代替，故具有明确其内涵及实践标准的必要。
二、行政协议先合同阶段诚实信用原则的善意要求
善意即善良的意愿，是指行为主体在与他人交往过程中真实无欺、不试图损害他人利益的一种主观心理状态。对于行政法上的诚实信用原则而言，行政主体作为行政管理执行者及强势一方，对其不仅具有主观善良与客观真实的要求，在信守承诺、维护公平、相对人信赖利益保护等方面，义务履行标准亦更加严苛。具体至先合同阶段，其善意表现在以下方面：
（一）行政协议缔结合法
行政主体作为行政优益权享有者，其缔约行为必须具有正当性。行政协议中行政主体享有的优益权，主要指协议签订后其因维护公共利益的需要而单方变更、解除协议的权利。虽然是行政主体合法享有的权力，但鉴于其具有明显的强制性和单向性，应当审慎行使避免滥用，否则将为缔约相对人带来较大缔约风险，从而降低其合作意愿。其虽发生于履约阶段，但最终启动与否通常取决于先合同阶段的行为规范性。因此，缔约行为应当于法有据且在最大程度上可被预测、分析，从而降低行政优益权行使的频率，以保护相对人缔约权益的实现。具体而言，行政主体订立协议事项及相对人选择具备合法性，这种善意要求，使得行政主体负有依法缔约以及严格审查的先合同义务，即韦德阐述的“它们编织了一个限制性原则的网络结构，要求法定权力应合理、善意且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致”。主观善意通常较为抽象，而法律是将其具体化、制度化的手段，一旦不受约束自行决定缔约事宜，则可能因片面追求公共利益而产生对相对人的恶意。
目前我国规范中对于缔约善意的规制，主要表现为选择缔约对象应当公开透明，作为先合同阶段的组织者，行政主体对于竞争秩序的维护是其最重要的缔约义务。例如，我国财政部颁发的《政府采购管理暂行办法》作为较为完备的关于行政协议的规章，规定政府采购采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等方式，从而确保潜在相对人获得平等的竞争机会。而在地方立法上，善意要求落实到制度层面，主要表现为行政协议须经统一审查管理方能正式订立，即行政主体负有严格审查及监管义务，不仅应保证自身缔约行为符合法定要求，还需对相对人的缔约基本情况承担连带责任，从而将风险扼杀于先合同阶段。例如《杭州市行政机关合同管理办法》第14条第1款规定，未经合法性审查或审查未通过的合同，不得订立。《绍兴市规范行政机关合同管理工作实施办法》（以下简称“《实施办法》”）第10条规定，凡是行政机关订立本《实施办法》第3 条所规范的合同，在签订之前应当进行合法性审查。未经合法性审查，行政机关不得签订。再例如，《汕头市行政机关合同管理规定》在行政合同订立一章，详细规定了审查的范围及标准。当然，作为新兴的交互性管理手段，关于行政协议的规范设置仍不完善，因此，若缔约事宜无法律明文规定或属于自由裁量范畴时，诚实信用原则具有指导和规范自由裁量的功能，行政主体应基于善意合理行使权力。
（二）行政优益权行使得当
行政优益权并非行政协议中的合同权利，也不能笼统视为行政主体行使法定职责，其行使范围严格限定于法律规定和协议约定范畴，本质上是行政主体就协议过程提出的一种请求或主张。简言之，行政主体不得泛化或滥用优益权而损害相对人利益。英国法官麦克·诺顿认为，“被授予法定权力的公共机构，必须保持在所赋予的权力范围内，遵循诚实信用原则并合理行事。”权利滥用的本质，是行为人以恶意方式执行法律，而与善意、真诚要求背道而驰，当存在多种途径行使权力时，杜绝故意采取对相对人不利的方式。因此，除了协议成立后不得随意变更、撤销，也对行政主体提出了行政协议全过程均不得滥用职权、保密等义务要求，其中同样涉及先合同阶段，主要指向对缔约协商充分性的保障，在条款解释上合理、公正。在各国立法例中，存在诸多顾及相对人权益的规定，例如，葡萄牙1996年《行政程序法》第151 条第2 款规定，执行行政行为时应尽可能采用确保实现行政行为目标以及对私人权益造成较少损失的方法。美国《联邦行政程序法》第552 条第2款规定，对于可能构成个人隐私权不当侵犯的档案和信息，行政机关有权决定不予公开。
概括而言，一方面行政主体应维护公平秩序，对待潜在缔约相对人不存在主观差别；另一方面，在缔约时应保护相对人合法利益不受损害。在此以“亚鹏房地产案”为例进行说明，江西省萍乡市国土局与亚鹏公司，就以投标竞拍取得使用权的地类性质产生争议，地块出让时公布的土地用途是“商住综合用地”，并注明冷藏车间维持现状，出让合同中也作此约定，而双方就维持现状的理解产生分歧。萍乡市国土局认为，土地使用证地类实际为工业，按照约定不得变更，如变更为商住用地应补交出让金。萍乡市人民法院生效裁判则认为，公告的用地性质正确，并对土地使用性质的判断形成约束，要求更正地类具有正当理由。且亚鹏公司按约支付了全部价款，要求其补交出让金缺乏依据，且有违诚实信用原则。在该案中，关于合同条款双方理解存在出入，行政主体在规定不明时，有权以维护公共利益为目的对内容予以合理解读，但应以条款存在疏漏为前提，且不得恣意作出对自身有利的解释。需要说明的是，此案判决值得商榷，允许亚鹏公司以工业用地的对价获得商住用地，既有损公益也不合法度。关于土地出让金的约定源自公法规定，是获得商住用地使用权须满足的法定要件，但却被理解为自由合意的结果，这显然是不合适的。
（三）缔约意思表示真实准确
行政主体的意思表示及行为应符合真实标准，并最大程度上为相对人提供便利。这对行政主体的缔约表达提出两点要求：一是行政主体应充分说明协议情况，使相对人掌握足以判断是否与之缔约的依据，并及时公布缔约进程接受监督。一旦因信息未如实告知或共享不及时，导致磋商终止或相对人损失，行政主体不因过错非基于主观恶意而免责。这是因为行政主体的善意，不仅局限于其主观意愿，同时要求通过其行为所透露出意思表示真实。作为缔约主导方，行政主体在如实告知层面理应具有更大善意，即信息共享。相较于行政主体，相对人的信息收集能力受到客观条件限制，因此需要行政主体主动提供缔约信息，从而对自始存在的信息失衡状态加以调节。例如“亚鹏房地产案”中，招标公告及合同已明确规定用地性质，如果存在特殊情况，行政主体应在缔约时予以说明，否则必须按照其所公开内容履行合同，这是公开、告知义务的基本要求。再例如“重庆山外山案”中，原告投诉理由之一是招标公司仅公布中标人名单，对评分及排名没有作出书面解释。潜在缔约相对人具有全面知悉中标结果的需求，行政主体也应当履行相应的说明义务。而按照我国《政府采购法》规定，未被选择的当事人在对结果产生异议时，同样具有向采购人提出质疑的权利，并要求行政主体进行解释说明。如果对行政主体解释的理由不满意，还可以向其主管机关提出投诉。
二是在双方磋商过程中，若出现情势变更或者政策调整等情况，致使原缔约事项变化，从而导致磋商无法继续，或者已达成一致内容须予以修正方可使协议成立。行政主体应及时、准确告知变动情况，包括变更原因、依据以及后续处理、补偿方式等，以便于相对人第一时间作出应对措施以及时止损。当下问题在于，关于行政协议履行阶段的变更条件，各行政管理领域的法律规范多有涉及，从而利益衡量具备相对明确的标准，但先合同争议的处理方式并未写明。例如，《城市房地产管理法》第26条规定了房地产开发中违反出让合同规定土地使用权收回和征费的情况，但违反先合同义务的后果处于真空地带。目前《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下文简称“《行政协议规定》”）第16条已明确规定，在履行行政协议过程中，对于行政主体变更、解除协议的行政行为不服，缔约相对人可以申请救济，但尚未对先合同阶段的缔约磋商行为进行明确约束。鉴于第4条已将行政协议的订立纳入行政诉讼范围，结合诚实信用原则中的善意要求，可以推定行政主体先合同阶段同样应当履行及时告知义务。
（四）缔约协商充分且达成一致
缔约过程中，行政主体须与相对人展开协商。然而，由于双方实际地位不对等，获得的信息资源不对称，相对人难以讨价还价，多数情况下行政协议仅为行政主体单方意志的反映，仅增加了名义上相对人同意的签字或承诺。虽然行政协议中双方合意的空间有限，但并不妨碍其契约本质，双方在缔约层面具有一定平等性。且较之一般相对人，缔约相对人地位特殊，其进入公共服务领域，既是社会公众的个体表现，也应履行由行政主体承担的部分职能，出于达成公共管理目标的考量，应视其为“准行政主体”。例如，在政府特许经营协议中，政府将其拥有的垄断经营权通过行政许可授予相对人，这在一定程度上意味着相应权责发生转移，须交由相对人一方代为行使。因此，行政协议不同于传统行政行为中自上而下的单方命令，在先合同阶段双方必须协商一致，否则可能导致后续履约分歧从而损害公共利益。
在不违背依法行政基本要求的前提下，应当充分尊重双方合意内容，以此维护协议自治以及缔约风险责任分担机制。具体而言，行政主体负有协助相对人开展缔约磋商的义务，并保障其合法缔约权益的实现，从而督促其妥善履行自身职责。主要方式包括完善公私合作产业培育体系、营造有利于缔约协商的制度环境、采取助成措施支持政策实际落实及项目运营等。出于保证协议顺利履行的善意，行政主体应为相对人提供表达意愿的机会，通过反复的沟通与交流，将相对人意志吸纳于行政意志中，从而使缔约相对人真正成为行政关系的主体，使合意性得以体现。若是依据单方意愿决定缔约事宜，即使行政主体出于绝对的主观善意，只要客观上缺少沟通、协商的必要环节，此种意思表示也属于恶意表达。上文“亚鹏房地产案”中对于协议条款的理解争议，很大程度上因行政主体未尽到充分协商义务而引起。目前，除《海北藏族自治州行政程序规定》《广州市政府合同管理规定》等少数地方性立法，提及行政主体应与当事人协商或征求当事人同意，多数法律规范中并未明确缔约相对人在双方协商中的地位，行政强制因素仍然存在。例如“吴迪辉案”中，株洲市人民政府及客运处忽视了特许经营中的合同关系，未能尊重相对人的意见进行充分协商，从而导致关于经营期限的争议产生并引发诉讼。
（五）缔约行为具有确定性
行政主体应当保护相对人因磋商行为而产生的信赖利益，即先合同义务履行标准应当明确且具有可操作性，不得随意变更。行政主体在获得公共权力时作出某种承诺，并在权力行使过程中不断予以兑现。而在行政协议这一行为中，行政主体的承诺首先面向缔约相对人，这种承诺在双方因缔约接触伊始时即已存在，依据沟通情况订立协议直至确保生效，即其兑现承诺的具体表现。特别是容易引起理解歧义的协议条款应当释明，在缔约时即确定缔约双方的权利义务，并配套设置全面且具体的行为标准。
以当下公私合作中的数据处理和信息保护为例，在确认采用PPP模式后，应当在编制的项目实施方案中针对性设置信息收集的相关标准及程序环节，从硬件及制度上做好数据处理保障，数据主管部门应会同公安、国安、网信等相关部门事先制定数据授权运营规则，明确社会资本方的安全条件、行为规范、授权方式等数据运营要素，对数据管理的须审批事项提交审核，从而避免信息收集范围不当扩张以及数据开放泛化。例如，《浙江省公共数据条例》第23至34条明确应制定数据授权运营办法并报请政府批准后实施，同时将法定应用场景下申请批准作为数据共享的前提条件，并须从统一共享通道以接口调用、批量数据使用等方式获取。再例如，《广西壮族自治区大数据发展条例》第47条规定，公共数据授权运营依法签订协议，应当明确授权运营范围、运营期限、收益测算方法、数据安全要求、期限届满后资产处置等内容，规制重点在于约定权利义务的设置全面性。
三、行政协议先合同阶段诚实信用原则的要求
行政法发展方向是于公益与私益间取得平衡。这正是诚实信用原则的精髓所在，即先合同阶段利益相关主体的权责冲突得到化解。
（一）公共利益与个人利益的平衡保护
对公共利益及个人利益予以衡量时，以公共利益为重，亦不得忽视个人利益，若压缩个人利益应在合理限度内。诚实信用原则的本质，是将当事人利益依据法律关系进行比较，相对人利益与公共利益及一般社会信赖、法的安定性等法益之间，当后者被认为更具价值时，方能牺牲前者以保护后者。可见行政法上的诚实信用原则，并非宣扬公共利益的绝对优先，而是为利益平衡的实现提供指引。
首先需要明确的是，公共利益实质为所有国家成员的利益，这是因为按照理性组织起来的共同体，本身即为个人存在和发展的条件，因此，个人利益与共同体利益没有本质冲突。而诚实信用原则中的利益平衡，着重强调对个人利益的保护，从而解决传统公法中过度重视公益的弊端。人民作为一个抽象概念，最终具象为行政关系中的具体化主体，在行政协议中即为缔约相对人。一方面，相对人作为社会公众的个体代表，其个人利益是社会利益的组成部分；另一方面，作为行政协议的直接参与者，其对决策正当性产生重要影响。作为缔约相对方，行政主体必须首先保证相对人合法权益不受侵害，只有意思表示一致时，合作行政方能达到成立的实质标准，在此基础上借助缔约形式予以实现。
其次不能忽视的是，作为一种行政管理方式，行政协议订立的根本目的在于对公共利益的维护。因此，若公共利益与个人利益发生冲突，必要情况下可在一定范畴内减损相对人权益，这并非是对个人利益保护的否定，而是为了不特定个人利益的整体实现。在“王云炳案”中，浙江省诸暨市人民法院确认补偿协议无效的理由，即原告被确权认定的补偿面积超出当地《拆迁补偿安置办法》规定，已构成对公共利益的损害，可见，对公共利益的考量在判决中已有所体现，在此行政主体未能尽到充分审查义务，导致缔约违法。再例如，《辽宁省大数据发展条例》第32 条规定，数据处理市场主体可通过正当方式收集数据并依法自主使用由此形成的数据产品或服务。但当其以政府数据参与处理者的身份掌握稀缺数据资源时，为防止发生腐败、不正当竞争等损害市场秩序的行为，其经营自由应受到必要限制，这是于缔约阶段对合作方行使信息权利的合理限制。当然，行政主体影响相对人利益的手段强度，应与行政管理所需程度成正比。
简言之，牺牲个人利益的前提是利益冲突已达一定程度，如果通过调整协议内容磋商仍可继续，或以签订补充协议的方式使其生效，应从保护相对人的角度出发，努力促成缔约目的的实现。例如，德国《联邦行政程序法》第59 条第3 款规定，如删除无效部分合同仍可订立的，缔约依然有效，我国《民法典》合同编第三章关于合同效力同样存在类似规定。当先合同义务确实履行不能时，方可令相对人作出让步，但即便如此，行政主体仍应通过损害补偿方式，尽可能实现利益衡平。否则任何个人均未获得来自公共利益的实惠，这样的行政过程，实质是以公益为借口滥用职权的表现。例如，法国行政法理论认为，出于保障缔约顺利的目的，因单方面变更而增加的全部负担，相对人可以请求行政主体予以补偿。
（二）缔约双方权力与权利的平衡配置
要做到双方权利义务配置的平衡，不得过分强调行政主体权利而忽视义务。诚实信用原则在行政法中的适用，既要求行政主体与相对人之间的权利义务平衡，也要求双方各自权利义务的自我平衡。而行政协议以合意方式表达行政意志，有时仅通过合意内容难以明确其法律属性，其区别于单向行政行为和一般合同行为的本质要素，是行政主体是否具有法定职责，即必要时可以行使法律规范所明确赋予的优益权。因此，行政优益权属于公共财产管理权，其存在并不构成对相对人权益的不当限制。当相对人基于资源公共性逻辑，通过公平竞争获得缔约机会时，即默认已接受同样源于资源公共性逻辑的优益权的行使。概言之，承认行政优益权，某种程度上可视为相对人实现公平竞争权的合理对价，两者的对立统一性及其同源性体现了权利义务相符原则。
由此可见，鉴于行政主体存在管理社会事务、维护公共利益的职能需要，其享有优于相对人的行政权力具有必要性，行政关系双方的不平等性亦是与生俱来。行政主体必要时行使行政优益权，而相对人只能予以承受，不服时诉请法院撤销，在明确行政主体优势地位的同时，也意味着相对人负有相应的公法负担，即应当履行接受行政协议监管的义务。但由于行政协议同时具备合同属性，在一定程度上缔约双方地位平等，并须达成合意，即使权利义务配置并非完全对等，但理应符合平衡、合理的要求。而过度强调公共利益的重要性，导致规范层面行政主体的义务责任设置的欠缺，故行政协议中的平等与合意难以实现，义务承担明显向相对人一方倾斜。例如，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第38条规定，实施机构应当按照特许经营协议严格履行有关义务并提供支持，但协议成立前的义务履行依据不明确，从而缺少督促履行的规范支撑。第36条规定实施机构、有关部门及其工作人员对在特许经营活动和监督管理工作中知悉的国家安全事项及商业秘密负有保密义务。此种保密义务应当贯穿自双方缔约磋商开始的行政协议全过程，但目前先合同阶段的信息保护监管显然力度不足，如果协议未能最终达成，行政主体保密义务的承担通常被忽视。
概括而言，在缔约阶段，基于诚实信用原则中权利义务衡平的要求，行政主体的义务承担，其实是缔约强势一方对弱势一方适度容忍的表现。目前先合同阶段双方缔约行为标准不统一或缺乏可执行性，监管严格程度变化不定，行政主体管控随意性较大，缔约相对人难以把握自身权限，从而无法形成准确行为预期，这将严重影响其对于行政主体的信任程度，进而妨碍参与社会治理的积极性。行政主体可参照《行政协议规定》第27 条第2 款规定，援用民法规范中民事合同的相关规定介入缔约过程，依据《民法典》第563条第1款规定，事先约定若缔约相对方违反协议或存在较大违约风险，已危害公共利益或者可推定PPP协议所追求的公共利益不能实现时，行政主体可解除协议，但前提条件是经催告后于合理期限内仍不履行协议义务。通过将诚实信用原则中衡平要求条款化，为行政优益权的行使确立了公共利益基准，同时最大程度上尊重了缔约相对人的项目自主权。
四、程序性要求对先合同阶段诚实信用原则的理论补充
就调整范围而言，诚实信用原则虽为先合同义务的履行设定标准，但此种设置主要停留于行政主体与缔约相对人之间，而对于行政主体面向社会公众承担的先合同义务，其所提供的理论基础稍显薄弱。
社会公众将自身权益交于行政主体统一代为行使，因此，其缔约行为应当符合公众利益需求。从这个层面上看，隐形“合同”双方亦受诚实信用原则约束，行政主体对社会公众同样负有善意、衡平的诚信义务。但具体到实际缔结的行政协议时，只有缔约双方是直接参与主体，即行政主体与缔约相对人，社会公众并非为直接参与主体，只能归类为利益相关人。此外，社会契约较为抽象且外延宽泛，在公法领域具有普遍性，若仅依托隐形“合同”标准对行政主体的诚信义务加以规制，并不足以实现对公众利益切实有效的保护。因此，为使行政主体对公众所承担的先合同义务真正有章可循，必须在行政主体与相对人这个主要合同关系中，寻求更为有力的理论依据。
鉴于社会公众的间接参与性，行政主体对其承担的主要为程序性义务，因此需要在诚实信用原则的基本要求上加以补充，一是公开，二是公众参与。公开是参与的前提，参与是公开的目的，两者相辅相成、缺一不可。
（一）先合同阶段对于公开的要求
正所谓“没有公开则无所谓正义”，公开与行政程序法制发展相伴而生，即要求行政主体的职权行使，除涉及国家机密、个人隐私和商业秘密外，应向社会公开与行政职权有关的事项。自1766年以来，“行政公开”在诸多国家已具有立法保障，瑞典、法国、加拿大等国相继制定信息公开法。随着近代通过程序控制行政权理念的诞生，欧洲大陆出现行政程序法的制定热潮，包括1889 年西班牙《行政程序法》、1925年奥地利《普通行政程序法》等，英美法系国家也利用程序正义加强对行政行为的监督。之后如何保障公民在行政权运行中的权利，成为行政程序立法的重点，1946年美国《联邦行政程序法》关于公共情报部分规定，公众可以得到政府的文件，虽设置了一系列限制条件，但行政主体的社会公开义务承担初见端倪。社会公众在先合同阶段对于缔约事宜的掌握，基本依赖于行政主体的公开，否则难有正当途径对双方磋商过程有所了解。因此，公开的全面性及真实性，直接决定了公众作出公共决策的准确程度，这也是公众参与的基本前提。
具体而言，一方面要求将非涉密缔约信息公开，这是社会公众参与缔约过程并表达意愿的必要前提，也是社会监督所蕴含的基本要求，主要包括缔约事项、相对人选择标准及情况、缔约方式等信息。比如，允许通过订立行政协议处理的事项应有一定限制，一些强制性、专业性较强的行政事务，在无法律明文规定的情况下，原则上不适宜以缔约方式交由相对人履行。而行政主体在相对人选择上，也应做到客观公正，不得设立明显偏向于某一特定潜在缔约相对人的标准，更不得在选择方式上存在偏私。而缔约阶段的信息公开，使得公众对缔约情况形成初步认识，从而作出合理判断以实现民主协商。例如，西班牙《行政程序法》第35 条赋予利害关系人全面知悉行政协议运行信息的权利，若行政主体未能将缔约事宜向社会公开，则不具备公众参与的信息基础，也没有形成意愿的客观依据，协商仅能停留于形式层面。一旦发现存在与法律规定相悖或危害公共利益的情况，公众可提出异议，从而及时纠正缔约错误以避免损害发生。
另一方面，公开要求双方协商过程透明化，即不仅告知缔约结果，更要对各缔约环节予以公开。既要提高行政主体组织协商意识与能力，还需构建配套的协商监督制度和结果备案制度。一是公众对于双方协商的整个程序是知悉的，否则最终结果公正也无法抵消程序瑕疵。换言之，从公众心理到行为投射，程序对于消除质疑均有所裨益，或者说公开原本就是缔约程序中的必要环节。二是缔约过程中相对人向行政主体提出的意见与建议是公开的，公众能够充分了解协议条款的拟定过程。同时作为参与者，在缔约双方协商过程中，社会公众可以对某项建议公开发表看法，其有助于相对人的合理意愿被行政主体重视并采纳，客观推动了合同双方合意的形成。此时，以行政协议形式对公共事务进行管理，可视作公众已作出允诺表示同意，而非行政主体强行施加。而一旦出现缔约相对人的意思表达违反公共利益的情况，社会公众也可以在第一时间提出异议，避免行政主体接纳意见后再予以反对。由此可见，协商过程的公开，使得行政协议的实施依据更为有力，从而缔约公正性得到多重保障。
需要注意的是，依据《政府信息公开条例》关于信息公开的规定，国家秘密、商业秘密、个人信息等涉密信息类型排除在公开范围之外，但对于各类涉密信息的界定相对模糊，从而在实践操作中存在困难。此外，依据《行政诉讼法》等相关法律规范的要求，过程性信息、内部行政管理信息以及行政执法案卷信息等尚未对相对人权益造成实质影响的信息，其不予公开同样存在理论基础和制度依据，理应属于行政协议缔约信息公开的豁免情形。在缔约信息共享环节，行政主体应当依据行政协议的性质及目的予以类型化，以公开确有必要且保障直接利益关系人信息权益优先为准则，不可为满足公众知情需求而无差别将缔约过程全部公开，否则可能增加关键缔约信息的泄露风险，从而危及国家资产安全及合作方的核心竞争力。目前，已有部分规范规定较为明确，且考虑到了合作治理的需求。例如，我国财政部颁布的《涉密政府采购管理暂行办法》特别强调了中标、成交结果须以适当方式告知参与采购的供应商，而采购文件、投诉处理结果等信息均不对外公开。《浙江省公共数据条例》第30条，详细列举了禁止开放的公共数据种类以及转化为受限开放或无条件开放的情况，其中单独指出，个人信息、商业秘密、保密商务信息归于公共数据以及数据获取协议约定不得开放的情形，并涉及脱密、脱敏处理，除此之外基本达成以开放为原则，不开放为例外的共识。但目前对于缔约相对人的信息公开保护标准尚不明确，从而保障力度不足，在此，可参考1974 年美国判例中确立的商业信息秘密性的认定标准，即是否严重损害信息提供者的竞争地位，进而衡量缔约信息公开的必要性。
（二）先合同阶段对于公众参与的要求
正如埃尔斯特所言，协商民主要求受决策影响的全体公民或其代表，均可参与集体决定，而决定又由理性且无私的参与者以论理方式生成。通过提升公共政策与社会公众需求间的适应程度以确保决策合法性，是行政行为所具有的一般要求，在行政协议中具有更加严格的执行标准。缔约相对人若能力欠缺或经验不足导致权力运用不当，将直接损害公众利益。
以委托关系为视角，公权力行使主体只能在公众授权范围内实施行为，权力行使过程中也不得损害委托者合法利益。这是由于服务于公众利益的义务性，是行政权的根本特征。社会公众将自己的部分权利，交由以政府为代表的行政主体行使，但并未交由缔约相对人。因此，行政主体要想将公权力转移至相对人，须经社会公众的认可，同时权力转移的过程理应接受全方位监督，而公众在缔约阶段的参与，就是其对此种权力转移发表意见的必要途径。简言之，行政协议虽然具有双方合意属性，且行政主体具有缔约主导地位，但其不能基于契约自由行使自主决定权，而必须全过程维护其中的公共利益。 而参与要素所强调的，是各方当事人及利益相关人切实参与到程序运行中，以体现行政程序的正当性。
一是社会公众利益与缔约息息相关，因此，将公众意见在缔约磋商中予以体现，从而提高缔约过程与结果的双重合理性。当然，不同类型的行政协议，对社会公众利益的影响程度是不一样的，部分协议与一定范围内的公众存在直接关联，要求通过听证等方式听取公众意见，并作为合意形成时必须考虑的因素。例如，关于建设公共设施的特许经营协议，通常涉及行政征收问题，能否征收费用以及收费标准的设定，不能仅由行政主体与缔约相对人商议，此时先合同阶段的公众参与具有一定强制性。而部分协议与社会公众的直接关联性较弱，例如，在政府设施采购合同中，协议成立与否及其履行情况，其直接影响的对象指向缔约双方，与社会公众不存在直接利益纠葛。
然而，行政管理的本质是为社会公众提供服务，行政主体并不存在自身利益，其个体利益就是公共利益的表现，因此社会公众同样有权利参与。只是行政主体对此类民主协商的义务的承担，在参与方式上可以有所选择。例如，行政主体以主动公开说明理由的方式保障公众知情及表达权益的实现，以代替听证等较为严格的参与程序。一方面，其强制性相对较弱，行政主体可根据协议类型及内容灵活决定缔约信息公开范围及程度；另一方面，部分协议专业性较强，行政主体可更具针对性解释容易引起歧义的缔约事项，从而避免公众过度参与关联性不强的缔约过程。简言之，避免无效行政参与的关键，在于具有知情要求的社会公众是否与缔约事项确有利益关联，对于行政性较弱且没有直接利益关系的行政协议，行政主体主动公布相关事项即可。
二是一旦协议违背公众意愿，可能导致协议不成立或无效，从而降低行政管理效率并损害相对人的正当权益。公众参与在先合同阶段最大限度上解决争议，避免协议成立及履行中风险的发生，以此削减不必要的救济成本。应当承认的是，在社会管理方面，行政主体的整体考量水平明显优于社会公众与相对人，因此，掌握着是否接受公众意愿的裁量权，基于公共利益的判断，极可能导致最终结果并不满足符合公众期待。但正如Michael所言，一旦参与到程序过程，即使各方不完全赞成判断的内容，服从几率却因此增加。由此可见，尽管意愿不一定被完全采纳，但公众对缔约过程的参与，使其在协议成立后提出反对意见的可能性下降。
三是公众参与是一种有效、全面的监督途径，以避免行政主体滥用权力。行政主体作为缔约的实际操纵者，其行为合法性及合理性，理应接受行政系统内部监督、司法审查外部监督以及缔约相对人监督。但以上几种方式，目前均在不同程度上存在隐患：其中内部监督具有封闭性和主观性。例如，先合同阶段行政主体虽负有严格审查义务，但常流于形式。而司法审查具有一定滞后性，通常是在缔约纠纷或不良后果出现后才加以纠正。至于相对人监督相对被动，需要通过质疑、投诉等方式向行政主体及监管部门反映其不满，无法解决或得不到满意答复时，还需借助司法救济途径，效率低下且结果常不尽如人意。而公众参与作为先合同阶段的义务性要求，相较于其他监督途径具有优越性，不仅贯穿于整个缔约阶段，并且具有介入权力运作过程的主动性，得以在第一时间发现问题从而及时化解。可见公众参与具有成本效益，在降低诉讼可能性的同时，通过监督方式与缔约主体达成共识，同时增强了缔约决策对公众利益的回应性。
五、结 语
在行政协议先合同阶段，行政主体与缔约相对人互负诚信义务。而行政协议的行政性，决定了行政法领域的诚实信用原则被赋予特殊内涵，主要针对行政主体的缔约行为提出了保证公平竞争、充分协商、告知、保密等善意要求，以及妥善处理公共利益与个人利益、权利与义务关系等衡平要求，从而将缔约双方的实体性与程序性义务囊括其中。虽然其他行政法原则在某一领域实践操作中，通常可以提供更为具体的指导。但通过对先合同义务的整体考量，诚实信用原则的内容要素足以将其他原则的内在精神包含其中，因此，将其作为主要法理基础较为恰当。
而社会公众作为缔约间接参与者与利益相关人，行政主体对其同样负有先合同义务。此类诚信义务主要为程序性义务，集中表现为对公众缔约知情权及表达参与权的保障。当然，在政府方与公众订立的隐形社会契约中，行政主体同样应当落实诚实信用原则的基本要求，方能确保权力行使合法有效。
