《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）已于2019年11月12日发布，并于2020年1月1日正式实施。《行政协议规定》对《行政诉讼法》规定的行政协议问题进行了解释，对人民法院审理行政协议案件进行了指引，有利于切实保障行政协议纠纷中行政相对人的合法权益，优化营商环境，监督行政机关依法行使优益权，促进诚信政府、法治政府、责任政府的建设。当然，对于《行政协议规定》的内容，特别是其中的一些重要条款，可能还存在一些不正确的理解。基于此，本文就行政协议约定的仲裁条款的效力问题作一初浅的分析。

一、据以研究的案例

案例1：陈品竹、蒋建清诉青田县政府房屋征收工作办公室确认行政协议无效案。该案的基本案情是：2017年4月30日，青田县政府房屋征收工作办公室作为甲方（房屋征收部门）与蒋建青作为乙方（被征收人）签订了项目名称为青田县城酒厂区块一期旧城改造项目的《青田县国有土地上房屋征收补偿协议书》（货币补偿协议）。该货币补偿协议第9条约定，“本协议在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，提交丽水市仲裁委员会仲裁。”原告陈品竹、蒋建清以请求确认原被告于2017年4月30日签订的《青田县国有土地上房屋征收补偿协议书》（货币补偿协议）无效为由，于2017年10月23日向法院提起行政诉讼。一审法院认为，蒋建清与青田县政府房屋征收工作办公室签订的《青田县国有土地上房屋征收补偿协议书》（货币补偿协议），明确约定了对发生货币补偿协议争议的解决方式为，提交丽水市仲裁委员会仲裁。现陈品竹、蒋建清向法院起诉时未声明有仲裁协议，该院受理后，青田县政府房屋征收工作办公室在首次开庭前对原告起诉提出异议。该院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第26条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。本案中，陈品竹、蒋建清的起诉构成不符合其他法定起诉条件的情形。遂裁定驳回陈品竹、蒋建清的起诉。陈品竹、蒋建清不服，提起上诉。二审法院认为，根据《仲裁法》第2条的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。本案系因国有土地上房屋的征收与补偿问题而引发的协议纠纷。青田县政府房屋征收有限公司与蒋建青签订被诉房屋征收补偿协议，是受被上诉人的委托，该协议产生的法律责任应由被上诉人承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行诉若干问题解释》）第11条的规定，被诉房屋征收补偿协议系被上诉人为实现公共利益而与上诉人所签订的、具有行政法上权利与义务内容之协议，因而属于行政协议，非《仲裁法》第2条规定的调整范围。故上诉人的起诉依法不受协议约定仲裁条款的约束。现被上诉人提出协议双方为平等民事主体的辩解理由，没有事实和法律依据，不予采信。原审裁定以上诉人起诉不符合其他法定起诉条件为由予以驳回，适用法律不当，依法应予纠正。上诉人的上诉理由成立，予以采纳。遂裁定撤销一审行政裁定，指令一审法院继续审理。

案例2：安庆市迎春房地产开发有限公司与安庆市国土资源局土地行政管理行政合同案。该案的基本案情是：安庆市迎春房地产开发有限公司诉称，2014年3月，被告公开挂牌（拍卖）国有建设用地使用权，原告按出让公告缴纳了保证金2379万元后参与竞买，并于4月28日竞得庆国土出字（2014）13号地块（即位于大桥开发区C- 8- 2号地块）。同年5月15日，原、被告签订了国有建设用地使用权出让合同。合同约定，出让宗地编号为庆国土出字（2014）13号；宗地用途为：中低价位、中小套型普通商品住房用地；交地时间为2014年5月9日前，并达到“现状平整”及“五通”（通上水、通下水、通路、通电、通讯）的条件；土地出让价款为16177万元，定金为2379万元，定金抵作土地出让价款，分二期支付；第一期8089万元，付款时间：2014年6月15日前；第二期8088万元，付款时间：2015年2月15日前。合同签订后，原告积极筹款，并向安庆市长江大桥综合经济开发区管委会索要拖欠原告的“还建房”工程款，但该管委会未能及时解决。2014年11月26日，被告单方解除其与原告签订的土地出让合同，并拒绝返还定金2379万元，理由是原告未按规定缴纳土地出让金超过60日。原告则认为，该地块出让时的规划条件本身就存在问题，不是“净地”出让，被告至今也没有且不能交出符合合同约定的土地，属于违约在先，且原告没有按约定缴纳出让金的原因在政府方面，被告作出的单方解除合同的行为违反了合同约定，也不符合法律规定，应属无效的法律行为。故请求：1. 确认2014年11月26日被告单方作出的《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》无效；2. 判令被告继续履行国有建设用地使用权出让合同，原告已缴纳的2379万元抵作出让价款。一审法院认为，根据《仲裁法》第2条的规定，只有平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷才可以仲裁。本案中，涉案国有土地使用权出让合同不是平等主体之间订立的合同，而系行政协议，故双方不能在涉案国有土地使用权出让合同中约定仲裁。另从行政诉讼的立法目的来看，监督行政机关依法行使职权是其重要目的之一，而如果行政机关在订立行政协议时约定排除对行政机关依法行使职权的监督，那么行政诉讼的该目的就可能会落空。故涉案国有土地使用权出让合同约定的仲裁条款无效。遂裁定驳回安庆市国土资源局对本案管辖权提出的异议。安庆市国土资源局不服，提起上诉。二审法院认为，根据《行诉若干问题解释》第11条的规定，涉案国有土地使用权出让合同的签订系安庆市国土资源局依法行使国家土地行政管理职权的结果。一审法院认定该合同属于行政协议，且约定的仲裁条款无效，并无不当。安庆市国土资源局的上诉理由依法不能成立。遂裁定驳回安庆市国土资源局的上诉。

案例3：钱旭初诉江苏省丹阳市人民政府、江苏省丹阳市人民政府征收办公室房屋行政征收案。该案的基本案情是：2016年3月9日，钱旭初以江苏省丹阳市人民政府（以下简称丹阳市人民政府）、江苏省丹阳市人民政府征收办公室（以下简称丹阳市征收办）为被告向法院起诉称：2012年12月28日，丹阳市人民政府发布丹政房征发[2012]第5号文件，作出对丹阳市云阳镇人民电影院片区房屋征收的决定。决定作出后，由丹阳市征收办负责实施。钱旭初在征收范围内有私房一处，丹阳市征收办通过反复做钱旭初思想工作及威胁、恐吓手段，并承诺如钱旭初找到房屋建成年代的相关证据后，会对钱旭初房屋重新补偿安置，钱旭初迫于无奈签订了《房屋征收补偿协议》。后钱旭初找到房屋建成年代的相关证据，但丹阳市征收办不履行承诺。钱旭初申请仲裁，镇江仲裁委员会2016年1月作出（2014）镇裁字第148号裁决书，被告知通过行政诉讼维权。故请求：宣告双方签订的《房屋征收补偿协议》中“90年后未经登记建筑面积617.24平方米”条款内容违法，判决变更该条款为“其中241.92平方米系1984年前建筑，其余375.32平方米为90年后的建筑”；判令丹阳市人民政府、丹阳市征收办对钱旭初241.92平方米依法安置，在诉讼期间丹阳市人民政府、丹阳市征收办置换房屋不得出售或安置他人。

一审法院认为，2013年10月，钱旭初已与丹阳市征收办签订了《房屋征收补偿协议》，后钱旭初认为其签订协议时受到威胁、恐吓，违背其真实意思表示。根据双方约定的仲裁条款于2014年向镇江仲裁委员会申请仲裁，故就该协议引发的纠纷不能再提起诉讼。而《行诉若干问题解释》于2015年5月1日施行，根据该解释第26条的规定，钱旭初也不能对2013年签订的拆迁协议提起行政诉讼。故钱旭初提起的行政诉讼不符合行政案例受理条件，依法应当不予立案。综上，一审法院遂裁定不予立案。钱旭初不服，提起上诉。江苏省高级人民法院二审认为，提起诉讼应当属于人民法院的受案范围和受诉人民法院管辖。本案中，钱旭初已与丹阳市征收办于2013年10月签订了《房屋征收补偿协议》。因该协议签订于2015年5月1日前，故其就该协议内容提起本案行政诉讼，不属于行政诉讼的受案范围。一审法院裁定对钱旭初的起诉不予立案，并无不当。遂裁定驳回钱旭初的上诉。

钱旭初仍不服，向最高人民法院提出再审申请，请求依法撤销一、二审行政裁定。其申请再审的主要事实和理由是：根据最高人民法院出台的新的司法解释，征收房屋协议应当为行政协议。最高人民法院认为，本案的焦点问题是，钱旭初的起诉是否属于行政诉讼的受案范围。本案中，钱旭初已与丹阳市征收办于2013年10月签订了《房屋征收补偿协议》，双方并约定了仲裁条款。虽然修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》将土地房屋征收补偿协议纳入行政诉讼受案范围，但该法于2015年5月1日实施，而涉案协议签订于2015年5月1日前，通常按民事协议对待，故钱旭初就该协议纠纷提起本案诉讼，不属于行政诉讼的受案范围。且根据《仲裁法》第2条的规定，平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以进行仲裁。因此，当事人双方约定就民事争议进行仲裁的，应当有效。原审裁定并无不当。遂裁定驳回钱旭初的再审申请。

二、评析

（一）理论之争与实践之基

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第11项的规定，相对人对行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起诉讼的，属于行政诉讼的受案范围，人民法院应当立案受理。《行政协议规定》第26条规定：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”可见，包括政府特许经营协议在内的一系列行政协议纠纷已纳入行政诉讼的受案范围，但由此面临的问题是，协议双方是否仍可以依据合同原理在此类协议中约定仲裁条款或者签订单独的仲裁协议，以期解决未来可能发生的纠纷？对此，存有两种不同的主张。一种主张认为，行政诉讼与仲裁并不是非此即彼的关系，二者是可以并存的。主要理由在于：第一，基于协议本身的意思自治属性，无论是什么性质的协议，双方当事人有自主选择解决纠纷途径的权利；第二，从新《行政诉讼法》的立法意图来看，其将政府特许经营协议等纠纷纳入受案范围，是为了更好地解决将来可能发生的纠纷，实质解决行政争议。换言之，只要是有利于实质解决行政争议的方式和途径，就应当采纳；第三，对于政府特许经营协议纠纷，不容许仲裁不符合国际惯例。第四，一些PPP当事人、中介服务机构和项目管理机构的人员仍坚持政府特许经营协议民事属性和通过仲裁渠道解决此类争议的原因，是因为长期以来，我国理论界和实务界大多将政府特许经营协议看作为民事协议，因此仲裁乃就是政府特许经营协议争议解决的当然选择。政府特许经营争议解决方式在行政诉讼与仲裁上的分歧，既有历史延续涉及的利益调整问题，也涉及广泛和复杂的法律问题：诸如仲裁是否有权受理有关政府因素争议案件的管辖权、政府特许行为能否脱离司法审查的监督、在公法与私法适用上如何选择等。另一种主张则认为，对于政府特许经营协议等行政协议纠纷，行政诉讼和仲裁途径只能“二选一”，不能都选择。这是因为，新《行政诉讼法》已将政府特许经营协议等协议明确规定为行政协议，故此类纠纷应通过行政诉讼方式解决，不能提交仲裁，以防“公法逼入私法”。

就历史的发展情况而言，在解决PPP类争议方面，我国利用民事方式的经验多于行政方式，在特许经营协议争议的救济途径上，通过仲裁方式予以解决在上世纪90年代就已经开始使用。仲裁的优点很明显，一个重要的表现就是，当事人双方可以选择仲裁人员，因此双方有更大的自主权。2004年9月，原建设部在印发的三个示范文本即城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理协议的争议解决方式部分中都规定了仲裁和诉讼。由是，仲裁方式成了解决该类争议的选择之一。

从域外国和地区的经验来看，行政协议纠纷也并不绝对地排除仲裁方式。例如，葡萄牙《行政程序法》第188条规定：“对于因行政合同而可能产生的争议，允许以仲裁方式将之交由仲裁员裁定解决。”在法国，公法人原则上禁止仲裁，但公共工程承包合同和供应合同在得到有关机关批准之后，可以提交仲裁。因此，法国的行政合同纠纷法常常通过非司法诉讼机制予以解决，主要是替代性纠纷解决机制，即调解争端的非诉讼机制。包括行政复议前置程序；和解协议程序；诉讼外调解程序与仲裁程序。在美国，其在行政机关内部设立合同申诉委员会，专门处理行政合同纠纷。在英国，当事人与政府对行政合同纠纷也常常通过非正式谈判或仲裁方式予以解决。在我国台湾地区，有学者认为，与民法不同者，于行政法领域中，虽然仅存在非常少数、个别的关于仲裁机构之规定，但这并不能导出行政法领域中原则上不允许仲裁之结论。若行政诉讼当事人关于行政法上之争议事项，亦得透过和解加以处理，甚至合意放弃法律救济手段，则似乎没有显而易见之理由要排除价值上相当之仲裁程序。因此，在行政法上，即使法律无特别规定，于当事人得进行和解之事项上，应亦得进行仲裁。按照我国台湾地区《仲裁法》的规定，得受仲裁者除须为现在或将来之法律争议外，尚以“依法得和解”为要件。若依法不得和解之法律争议，即不得为仲裁标的，又依我国台湾地区《行政诉讼法》第219条第1项之规定，当事人如对诉讼标的具有处分权，且不违反公共利益者，行政法院不论诉讼程序如何，可随时进行和解。第8条第1项规定，行政契约既得成为行政诉讼之标的，而同法第219条又未排除行政契约之适用，因此行政契约之标的，当事人具有处分权，且和解不违反公益者，应可交付仲裁。

（二）准确理解《行政协议规定》第26条的涵义

简而言之，《行政协议规定》第26条包含两层含义：一是在通常情况下，人民法院对行政协议中约定的仲裁条款应当确认无效；二是如果行政协议约定了仲裁条款，特定情况下仍然有效，也就是法律、行政法规或者我国缔结或者参加的国际条约另有规定时。

关于第一层含义，《行政协议规定》第26条作此规定是有其充分的法理依据和实践基础。众所周知，仲裁是双方当事人在纠纷发生前或者发生后，通过签订书面的仲裁条款或者仲裁协议，自愿将纠纷提交仲裁机构予以解决的一种救济途径。根据《仲裁法》第2条及第3条第2项的规定，除了依法应当由行政机关处理的行政争议不得仲裁外，平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁。仲裁机构属于民间机构，仲裁规则是为了解决民事、商事合同等纠纷而产生的，其适用的主体为平等主体之间的自然人、法人或者其他组织；适用的案件类型为合同纠纷和其他财产权益纠纷。而行政协议是行政机关和行政相对人之间订立的，因此与行政机关行使公权力有关。行政契约与民事契约的区别意味着二者的纠纷解决途径亦不完全相同。而且，随着我国仲裁制度的改革，“出现了民间仲裁与行政仲裁的分野”，原来设置在工商、科委等行政机关内的仲裁委员会纷纷被撤销，依据《仲裁法》重新组建的仲裁机构，性质转变为民间组织，而行政协议是有关行政法上的权利义务，这种公法性质的权利义务属性在一般情况下排斥了民间仲裁的可能。在前述陈品竹、蒋建清诉青田县政府房屋征收工作办公室确认行政协议无效一案中，二审法院认为，被诉房屋征收补偿协议系具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。虽然二审法院没有明确认定被诉房屋征收补偿协议中约定的仲裁条款无效，但实际上间接否定了仲裁条款的效力——正如二审法院指出——本案不属于《仲裁法》第2条规定的调整范围，上诉人起诉依法不受协议约定仲裁条款的约束。在安庆市迎春房地产开发有限公司与被告安庆市国土资源局土地行政管理行政合同一案中，一、二审法院则明确认定土地行政管理行政合同中约定的仲裁条款无效。

关于第二层含义，亦具有合理性。这是因为，任何事物都不是绝对的。在法治国家中，法律法规所形成之法律秩序是一种客观的法律秩序，故行政机关依法行政本身就是一种公共利益，透过行政契约将依法行政的严格性予以缓和。换言之，行政契约目的不在回避依法行政原则，而仅积极地以达成“依法行政”为目的的另一种手段。唯如果行政机关之公务员对法律法规的目的不甚娴熟，纪律不佳，则行政契约反而会形成“出卖公权力”即属“制度的动员偏差”。行政契约制度是否具有合理性，其可否通过仲裁方式解决双方发生的争议，就看此种动员偏差的结果，会不会破坏“依法行政”的本质。行政机关缔结行政契约与作出一般的行政行为，只是手段不同而已，其属职权行使之本质，并无二致。契约自由是签订契约的一个基本原则，也是其基本前提，虽然从行政契约的性质来看，以行政行为为中心的权利保护程序和权利保护模式并不适合行政契约。但是，行政契约是行政活动的一种形式，因此，行政契约的缔结和解除，包括通过仲裁方式解决相关争议，与其他的行为形式一样，都必须确保公正性和透明性。我国台湾地区《行政程序法》第135条规定，公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。其意是指，除了因安全、卫生等公共利益需迅速决断的法定应急职责，在法定职责不能放弃、不容商量等拘束性行政中，为防止权力寻租和选择执法而限制的领域等之外，行政合同均得以适用。

因此，行政协议纠纷的解决方式并不当然排斥仲裁，就像行政案件原则上不能适用调解一样，例外情况下是可以采用的。有人认为，就行政协议纠纷而言，只是对于那些涉及政府行为的行政法律关系部分，才明确排斥仲裁。那么是否意味着，只要涉及主合同中的公法法律关系，就只能提起行政诉讼呢？其实也并非如此。仲裁可分为多种类型，不仅有民商事仲裁，也有行政仲裁、人事仲裁等。对于PPP协议纠纷的解决，可以探索先走内部行政仲裁程序，或者对行政协议先申请行政复议，不服仲裁或复议的，当事人还可以通过行政诉讼获得救济。

（三）正确适用《行政协议规定》第26条应当注意的问题

司法实务中，在适用《行政协议规定》第26条时应当注意：第一，对2015年5月1日之前签订的拆迁补偿协议中约定的仲裁条款，应当认定有效，且排除法院的管辖权。例如，前述钱旭初诉江苏省丹阳市人民政府、江苏省丹阳市人民政府征收办公室房屋行政征收案即属于这种情形。在该案中，由于被诉房屋征收补偿协议系在2015年5月1日《中华人民共和国行政诉讼法》实施之前签订，而修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》还没有把该类性质的协议纳入行政诉讼受案范围，此时房屋征收补偿协议的性质通常按民事协议来对待，因此双方当事人约定就该类争议进行仲裁的，应当认可其法律效力。这样的案例并不鲜见。在沙莉诉宝鸡市人民政府、宝鸡市经二路片区交通综合整治领导小组办公室不履行拆迁补偿协议一案中，法院认为，沙莉与宝鸡市经二路片区交通综合整治领导小组办公室（以下简称经二路综治办）双方所签《协议》中关于仲裁的约定属于有效约定，双方由此产生的争议不属于人民法院的主管范围。

第二，对PPP协议和政府特许经营协议中约定的仲裁条款的效力问题，要具体情况具体分析，不能一概否定其法律效力。根据《特许经营管理办法》第49条的规定，特许经营协议履行若发生争议的，应当协商解决。若协商不一致，则没有明确规定法律救济途径，对这个争议问题作了模糊化处理，因为修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》将此类协议定性为行政协议，纳入了行政诉讼受案范围。国家发展和改革委员会于2015年4月25日印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》在第六章规定的“争议解决”方式包括协商、调解、行政复议和行政诉讼，但没有明确规定仲裁。基于PPP协议体系的复杂性、PPP法律关系的多重性、PPP协议引发争议性质的行民交叉性，PPP协议法律定性的不明确性，以及域外国家和地区对PPP协议争议允许通过仲裁途径解决的国际经验或者惯例，人民法院对PPP协议和政府特许经营协议中约定的仲裁条款的效力问题，应当审慎审查，不宜轻易否定其法律效力。

对此，有学者认为，如果说在此前，通过仲裁或民事诉讼途径对政府特许经营协议争议的可适用性问题仅在个案中有所体现，那么在修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第12条将其纳入行政诉讼的理论认识便获得了直接的立法支撑——该类争议系行政争议，而非民事争议，得通过行政诉讼寻求救济。那么，可能的影响是，对于这种涉及政府特许经营的政府与社会资本合作项目争议，在未有进一步的法律法规或司法解释出台时，选择仲裁方式予以救济，将使仲裁裁决面临巨大的撤裁风险。显然，对于该撤裁风险，《行政协议规定》第26条的但书条款对其作出了明确的回答。