摘  要：从学界主张、审判实践与一些法律规定来看，将规章及以下规范纳入行政协议诉讼的审判依据体系既具有坚实基础，也符合实践需要，但这需要我们解决其所面临的难题与风险。基于行政协议所交易资源的公共性，行政协议中并不存在契约自由、意思自治，规章及以下规范不存在侵犯契约自由的问题，不因此缺乏适用于行政协议之诉的正当性。而且，因为规章及以下规范之于公共资源的法治化分配、公益维护及相对人公共资源分享权的不可或缺性，人民法院应该充分尊重并适用这些法律规范。为了避免适用这些规范带来的风险并体系化协议之诉的审判依据，应当建立相应的审判依据审查与适用框架。一方面，应当限定这些规范在协议之诉中的适用领域与适用场景；另一方面，要结合资源公共性对这些规范进行合法性与抵触性审查。

关键词：行政协议诉讼　审判依据　规章及以下规范  资源公共性　审查与适用

一、问题的提出

基于行政实体法与行政诉讼法的上下游关系，由程序法性质的《行政诉讼法》规定行政协议的现实决定了体系化行政协议实体法律制度的付诸阙如，这也导致了人民法院在行政协议之诉中没有系统化的审判依据可以适用。是故，建构体系化的审判依据以满足审判需求，成为当下行政协议诉讼制度化建构的核心议题。为此，2020年1月1日施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《协议规定》）第11条、第12条与第27条建构了一个类似传统行政诉讼的审判依据体系：适用法律、法规，参照规章，不适用规范性文件。因为对规章也只是“参照”，所以这一规定实际上意味着行政协议之诉要大量参照适用“民事法律规范关于民事合同的相关规定”，否则无以满足审判实践的需求。

这一体系契合了民法学界以民事法律规范作为协议之诉主要审判依据的主张，但不符合不少行政法学者与法官的主张，也与实际有所偏差。时任最高人民法院副院长的江必新即认为，应当完全摒弃基于效力层级判断能否作为规范依据的做法，“只要是合法有效的规范，且具有实质拘束力，从行政法的角度就不能简单地置之不理”。由此，位阶低于规章的规范性文件亦可作为行政协议诉讼的规范依据。最高人民法院及地方法院的诸多判决也呼应了这一主张，江苏省高级人民法院还为规范性文件在协议之诉中的适用出台了专门规则。最高人民法院于2016年发布的76号指导案例甚至明确提出，行政机关对行政协议条款的具体解释亦即具体决定可以作为协议之诉的审判依据。此外，在实证法层面，默示协议诉讼需要适用规范性文件的规定也早已有之。如《行政许可法》第67条意味着应当将规定作为公共服务特许经营协议之诉的审判依据。

这些学术主张、判决与实证法规定表明，将规章及以下规范性文件甚至具体决定作为协议之诉的审判依据，既有相当坚实的基础，也符合实践的迫切需要。但为何《协议规定》未将之纳入审判依据体系以致其陷入与实践需要、既有判决及法律规定之间的抵牾？

对此，本文首先指出，此间根本原因在于行政协议的协议性维度与行政性维度所预设的审判依据体系与相应价值考量。其次，本文将分别指出，对资源配置类行政协议来说，这两个维度及其价值考量均无用武之地。最后，针对适用它们所面临的风险，本文提出行政协议之诉中审查、适用规章及以下规范性文件乃至具体决定的基本框架。此外，为了行文的简便，本文以“规章及以下规范”统称规章及以下规范性文件乃至具体决定。正如有效的合同作为私法合同纠纷的审判依据从而在此意义上作为法律所认可的个别性立法一样，为某一具体法律关系双方设立一个有效力的规则的行政决定也同样可称为规范。所以，以规范统称规章、其他规范性文件与具体决定，并无不妥。

二、规章及以下规范适用于行政协议诉讼所面临的难题

从逻辑上说，规章及以下规范不能适用于协议之诉，乃是源于行政协议的如下两个维度及其预设。一方面，以规章及以下规范作为审判依据，不符合行政协议之协议性及其所预设的审判依据体系。一般认为，行政协议是私法意思自治与公法依法行政原则结合的产物，其中的协议性意味着平等协商性与意思自治性。基于这一定位及行政协议与民事合同的“许多相似之处”，也因为行政协议实体法律制度建构不全，《协议规定》才引入民事法律规范作为协议审判依据。这就不可避免地使行政协议的审判依据相较于传统行政诉讼审判依据多了私法协议性维度。正是为了尽可能维护合同的意思自治维度，民事合同效力的判断依据才被限定于法律与行政法规——这正是陈天昊提出“既然行政协议合法性审查被纳入行政诉讼，其审判依据就应当扩展至合法有效的规章”的规范背景。而以规章及以下规范为协议之诉的审判依据，就会突破意思自治原则在位阶上对审判依据的限定，是以有学者对规章的适用持更为审慎的态度，认为应当基于具体案情在“意思自治原则和公共利益的关系”之间进行衡平后再决定规章的适用。就此而言，《协议规定》未突破“适用法律、法规，参照适用规章，不适用规范性文件”的审判依据体系，未尝不是出于这方面的考量。

另一方面，以规章及以下规范为审判依据，违背了协议行政性所预设的审判依据体系。规章及其下位规范是行政机关制定的，如果法院以之为审判依据，实际上是以行政机关的意志来判断行政机关的行为的合法性，这样就会失去以行政诉讼监督行政行为合法性的意义。最高人民法院行政审判庭法官指出，如果适用规范性文件，恐将导致行政机关自我编程或诉诸上级来决定协议的变更解除，“看人下菜碟”地在行政协议签订前后出台规范性文件，豁免自己的协议义务，减损相对人的权益。由此可见，《协议规定》照搬一般行政诉讼的审判依据体系，其来有自。

以上两个维度本质上属于一体两面但又存在些许差别。一体之处在于，民事诉讼没有承认规章的审判依据地位，行政诉讼也只是给了其“参照”地位。这是因为，无论是私法合同语境下的行政管制，还是作为传统行政诉讼审查对象的行政行为，都以相对人的消极自由亦即排除国家干预的意思自治为对象，都以干涉行政为畛域。正是为了避免以公益为由过度干预消极自由，我国行政法治体系通过法律绝对保留、相对保留机制在不同机关之间划分立法权与相应的法律位阶，并通过规定一定位阶之上的法律规范才能作为审判依据的方式来维护民主、保障私权。其实质是立法者通过配置立法权限的方式来解决公益的判定与干预的合法性依据问题，因而在立法体系中层级不够高、立法权威不足的规章，在诉讼中没有审判依据地位。差别之处在于，规章在这两种诉讼中的地位稍有不同。合同领域以意思自治为中心，以鼓励交易为原则，尽量排除管制，民事合同之诉不以规章为参照性审判依据也能运行，而一般的行政管理领域脱离规章是不可能的，是以从行政管理的实际需要出发不得不赋予规章在行政诉讼中的参照地位。

综上，规章及以下规范因为缺乏立法上的权威性，无法赋予行政管制普遍、充足的合法性，所以无论是在民事合同之诉还是行政行为之诉中都不具有审判依据地位。因此，在将行政协议的协议性与行政性分别对应于意思自治与单方管制的情况下，若是不能对此采取针对性的解困之策，难以充分、全面地证成规章及以下规范之于协议之诉的可适用性。

遗憾的是，学界与司法机关对此并未提出清晰、细致、系统的解决方案。就行政决定来说，76号指导性案例并没有明确阐释该决定为什么可以作为行政协议的审判依据，更没有在此基础上清晰地展现对其进行审查与适用的机制与框架。就规范性文件而言，尽管沈广明曾提出甚为精当的解决方案，但他仅从公共利益这一高度抽象的概念而不是从行政协议审判依据的价值关切出发，反而未能真正揭示出规范性文件普遍适用于协议之诉的法理及其适用条件。江苏省高级人民法院只是泛泛地以“保障国家利益、社会公共利益的实现以及监督依法行政的需要”为适用理由，而没有深入阐释其中法理，所以其未能确立普遍适用规范性文件的正当性，更不能确保其所追求的行政法律规范在适用上之于民事法律规范的优先性。

如前所述，协议性一般是从私法性意思自治、契约自由出发来理解的。在此指引下，法官并不会老老实实地按《协议规定》第27条，只在行政诉讼法与行政法规范不足的情况下才适用民事诉讼法律规范与民事法律规范关于民事合同的相关规定。比如，在李震诉辽宁省葫芦岛经济开发区管理委员会、辽宁省葫芦岛市人民政府、辽宁省葫芦岛市住房和城乡局、辽宁省××房屋征收有限公司、辽宁省葫芦岛市龙港区人民政府履行征收补偿协议一案中，一审法院认定补偿协议因违反征收补偿法律规定而无效，二审法院则根据意思自治原则，无视了征收补偿法律规定，直接适用《合同法》第52条判定补偿协议有效。据张青波教授与沈广明博士的考察，类似案件并不少。这就说明，江苏省高级人民法院的这个方案像《协议规定》第27条一样，并未注意到按照意思自治、契约自由来理解的协议性会像特洛伊木马一样攻破审判依据适用的先后性顺序这一防线。正因为如此，我们必须先厘清行政协议的协议性到底是什么，阐释先行适用规章及以下规范的正当性，才能确保它们在适用上的优先性。

三、协议性维度下规章及以下规范适用于协议之诉的法理

如上所述，协议性往往被理解为意思自治、契约自由性，这导致一些学者习惯于从意思自治与依法行政的张力出发来审视、选择协议的审判依据，进而以规章及以下规范管制契约自由为由拒绝将它们作为协议之诉的审判依据。然而，这一理由站不住脚。因为，行政协议中不存在基本权利意义上的意思自治与契约自由，故不存在基于意思自治而不适用规章及以下规范的空间。

（一）规章及以下规范并非管制契约自由的法律规范

私法体系中的管制性规范主要针对的是那些行使契约自由但却有可能侵犯公共利益或公序良俗的行为。这种管制性规范本属于公法，异质于私法体系，只是借道公序良俗、公共利益才进入私法体系，以确保私法行为符合社会公益。故管制性规范与契约自由是两种不同的规范，前者外在于后者，与后者不具有合一性。正如韩世远教授所指出的，公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则属“公的管制”，绝对的意思自由应当受到限制；自愿原则属“私的自治”，不受干涉。而契约自由之所以属于不受干涉的“私的自治”，正是因为其属于私权，拥有远离国家干涉的正当性，属于消极自由类基本权利。外在公法管制与私的自治的这种结构性关系，正好符合私法“法不禁止即自由”的精义。

然而，就前述涉及国有土地、公共财政资金、矿藏资源与公共服务的行政协议之诉而言，其中所涉规章及以下规范并非约束私法自治的外在公法管制性规范，而是授予公共资源配置权的法律规范，与契约自由不形成外在限制与基本权利的关系。一方面，基于国有土地等资源的公共性，相对人只能基于民治、民有与民享原则享有公法上的公共资源分享权，而不拥有对公共资源的私人所有权或其他私法性占有、使用与收益权。故在这类协议中，无所谓基于公共资源处分权的契约自由及对此种自由的侵犯。毕竟，作为契约自由的对立面，公法强行性规范只有在能够管束私法权利的情况下才有可能侵犯契约自由，但在相对人尚未获得基于公共资源的私法权利因而不可能通过协议处分这种权利的情况下，公共资源管理规范如何能成为侵犯相对人契约自由的管制性规范？换言之，对契约自由的侵犯只能发生于干涉行政领域，而以国有土地、公共财政资金、矿藏资源与公共服务特许为标的的行政协议所涉及的是广义给付行政领域，并无侵犯契约自由的可能性。

另一方面，公共机关也没有私法意义的公共资源处分权与契约自由，只有公法上作为行政职权的出让权。一个巴掌拍不响，相对人在受让层面上也不拥有私法上的契约自由。

其一，用于约束公共机关资源出让权的法律规范，与公共机关协议缔约权之间不具有外在管制性规范与契约自由之间的结构性关系。基于国有土地等公共资源的全民所有性，国务院及其下属的行政机关只能通过授权—受权的逻辑与相应规范获得代理意义上的出让权。故此，有关公共资源的法律规范首先是授予代理性公共资源配置权的授权性规范，然后才是约束公共机关的义务性规范，即行政机关在根据授权行使出让权时，必须在授权范围行使而不是逾越代理权限。两者在体系上具有同一性，兼具授权性规范与义务性规范属性。这显然有别于管制性规范与契约自由之间单向度的权利—义务关系。进言之，公共资源出让规范本质上是公法规范，与私法规范大异其趣，后者受管制性规范的违法无效逻辑所调整。

其二，就公共资源出让权本身来说，也不宜将之理解为受契约自由原则保障的私权。的确，《民法典》规定了国家对公共资源的所有权，但这并不意味着行政机关根据国家所有权行使的出让权就是私法权利。

从宏观上说，社会主义市场经济所要求的政企分开原则，决定了在实施国家所有权与国家经营权分离的改革后，行政机关只有作为公共职权的配置职权，而没有私法上的经营权，没有在公法上作为基本权利的契约自由。只有被实施了两权分离改造后的国有企业才有这种对抗行政机关过度干预的权利。很难想象，我国行政机关会以契约自由受限为由，挣脱规章及以下规范对其配置权的束缚。换言之，认为行政机关有契约自由不符合行政机关在公法层面不能作为基本权利主体的法理。

从中观上说，行政机关的出让权不符合私法物权权能的特征，不具有相关要素。有学者认为，行政协议缔约权属国家所有权而非行政权，行政机关具有占有、使用、收益的物权权能，因此土地出让协议属于民事协议。实际上，签订土地出让协议的国土资源行政部门并没有私法主体的占有、使用、收益等物权权能，因为其既不能占有（必须根据规划而划拨、出让），也不能使用（不能自行开发），更不能收益（其收益收归国库）。

从微观法律规范及法律体系上说，私权说也不符合公共资源管理规范所表现出来的资源配置权的行政职权本质。1998年修订的《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得。”这两个条款足以说明：其一，无偿的划拨和有偿的出让是相对人以用地申请启动用地审批程序后政府履行资源配置职责的结果。其二，划拨与出让是同一范畴的概念，同处于公共资源配置手段这一概念之下，有偿的协议出让并不具有逸脱公共资源配置法律体系的独特性与自足性。国土资源部于2017年制定《矿业权出让制度改革方案》时也明确了其行政性：尽量减少申请在先、协议出让等行政方式配置资源，充分发挥市场配置资源的决定性作用，全面推进矿业权竞争性出让、严格限制协议出让。其三，市场主体交易国土使用权被冠以“转让”，而行政机关交易使用权则被归为“出让”，这说明立法者对其定性是不同的。

（二）行政协议的合法性不在于契约自由而在于授权规范所赋予的裁量空间

既然行政协议中不存在作为基本权利的契约自由，那私法性意思自治、契约自由自然与行政协议审判依据不再相干。后者也就随之无须如民事合同之诉那样局限于法律、法规，而是存在着可以延伸到规章及以下规范的可能空间。是否有这样的空间且空间多大，正是本文下一步所要解决的问题。

当然，在此之前，我们必须先回答一个与上一问题如影随形的问题：如果没有契约自由，行政协议何以存在，其协议性何在？换言之，意思自治、契约自由能否决定审判依据的取舍，与行政协议何以可能这一行政协议的根本法理追问关联在一起（限于篇幅和主旨，本文在此只稍作展开）。

行政协议何以可能这一问题，虽早已有学者加以探讨，但论者寥寥且其讨论未能充分展开。大多数学者似乎认为，尽管要受依法行政原则的约束，但行政协议之协议性基于契约自由、意思自治是不证自明的。这也正是前述一些学者与法官将契约自由、意思自治和行政协议审判依据勾连起来的根源。少数学者则认识到，行政协议的合法性不在于契约自由、意思自治而在于裁量权，即只有在行政机关拥有裁量上的自由空间时，行政协议才有缔结的空间与合法性。进一步说，即便我们认为行政协议中有契约自由，这种契约自由也是行政裁量性法律规范的产物。

如余凌云教授很早即指出，在“行政机关享有较大的裁量权，可以根据时势需要以及考量行政目的而选择适当的行政手段”时，行政机关缔结契约就有了权力基础。黄学贤则明确指出，生态环境损害赔偿磋商协议的本质是行使行政裁量权。总之，行政协议当然要建立在合意的基础上，但是这种合意是法律所允许的裁量空间中的合意，因而裁量才是行政协议的合法性所在。

归根结底，行政机关并没有私有财产权等可以自行处分、交易的权利，而是必须获得法律授权、拥有了处分权后，才能在授权法规范授予的裁量权内与相对人协商并缔结协议。而这正好符合国家所有与行政机关公共资源出让权之间的授权—受权式代理关系与规范结构。与之相应，在相对人的契约自由伴生于行政机关裁量的情况下，其意思表示自然不可能具有私法合同中那样的支配性效力，不能作为行政协议之诉拒绝适用低位阶的规章及以下规范的理由。而且，既然协议性要放在行政裁量的体系中去理解，那么协议性之于行政协议诉讼的影响也要放在行政裁量的视角下去理解（对此，本文后面有相关处理）。

四、行政性维度下规章及以下规范适用于协议之诉的法理

既然规章及以下规范能否适用于行政协议之诉，不取决于私法性意思自治、契约自由，那么，因为何种逻辑，它们可以作为行政协议之诉的审判依据呢？归根结底，还是因为诸如土地出让协议、补偿协议等交易的是公共资源，这些规范是围绕着公共资源的配置、维护和利用而建构的。

（一）规章及以下规范并未管制公民消极自由权

如前所述，规章及其下位规范在民事合同之诉与传统行政诉讼中之所以不具备审判依据地位，主要是因为其会管制相对人的消极权益却缺乏足够的立法权威性。但涉及公共资源配置的规范并不存在这样的问题。一方面，基于公共资源的国家所有性，不仅行政法规，而且行政规章及以下规范在规定资源配置的权限与程序时，类似行政机关内部的指示、命令，“通常不受外部法的拘束”。换言之，它们是基于上下级逻辑在行政机关内部分配权力。俞祺甚至指出，在《民法典》规定自然资源与城市土地等国有财产的所有权归国务院行使的情况下，由地方立法规定有关自然资源的许可时，其规定可能会与自然资源国家所有权制度相冲突。就此而言，只要规章及以下规范只是在内部分配配置权，法院就不能以其民主合法性不足、规范层级不够高为由不予适用。

另一方面，在公共资源由国家所有的情况下，除了基于基本生存、生活的需要，相对人没有任何权利要求国家给予或确认其公共资源利用权，故不存在公民权益对行政机关公共资源配置权的限制。因此，在不违反上位法禁止性规定的情况下，在给付行政、需求行政等涉及公共资源配置的领域，行政机关可以不受法律保留原则的束缚，制定规章及其下位规范具体化公共资源配置秩序，规定哪些人可以基于何种理由或条件获得公共资源。只要这种规定没有损及公民基于基本生存、生活与生产需要而利用公共资源的权利，也没有违反法律面前人人平等原则。法院应当充分尊重行政机关制定的资源配置规范，不得以违反上述规范之外的理由不予适用。

（二）规章及以下规范之于法治化公共资源分配不可或缺

其一，规章及以下规范是公共资源配置法律体系中不可或缺的组成部分，脱离它们无法实现公共资源配置的法治化。

法理上，人民是自然资源、国有土地及其他公共财产的主人，但人民并不在场，所以国家所有权只能由全国人民代表大会行使。但全国人民代表大会及其常委会也难以充分行使这一权力，因为其没有足够的时间、精力、专业知识与经验。国务院由此出场，代表国家行使所有权。基于类似的理由，兼之发挥地方积极性的需要，以及公共资源所需满足的多重、多方需要，国务院只能基于条块分割逻辑进一步将公共资源配置权下放给国务院各部委与省级地方政府。国务院各部委与省级地方政府又同样基于这一逻辑进一步授权给其下级行政机关。在这个授权的过程中，下一级受权部门的权力边界同时被限定。为了确保公共资源不被损公肥私地私相授受，我国还通过管办分离机制将公共资源配置流程分割成不同环节。这样，就形成了不同部门从各自所要维护的公共利益出发行使片段式、切片式资源配置权的格局，就产生了不同部门出台不同资源配置规范以致行政协议必须服从多头法律规范的格局。比如，国有土地使用权出让协议涉及国土局、规划局、公共资源交易中心或平台、财政部门及发展与改革委员会。而且，层级越低的部门出台的规范越具体，越能实现公共资源出让的具体化与法治化，越能细致规范公共资源配置权。

根据《城乡规划法》第2条、第5条，我国城市土地利用规划分为总体规划和详细规划，详细规划又分为控制性详细规划和修建性详细规划。其中，城市总体规划是依据城市社会经济发展的战略对一定时期的城市性质、发展规模、土地利用、空间布局以及各项城市基础设施所做的综合部署和空间安排，是城市建设和发展的总体部署和总纲，但其并没有具体规定某一地块的属性，因而在土地配置上具有抽象性。尽管如此，其依然具有限定下一级规划部门的资源配置权的法律效力。确定可配置具体地块的是控制性详细规划，它确定局部地区建设用地中可开发地块的土地使用性质等控制指标以及道路和市政规划控制要求的空间安排，是城市总体规划与土地开发的桥梁，是行政权对建设项目管理的直接依据。因此，控制性详细规划是城市总体规划在城市局部地区的解释与具体化。

不过，控制性详细规划还需要结合国土资源行政部门的土地出让计划才能最终具体化土地出让秩序。2003年国土资源部《协议出让国有土地使用权规定》（以下简称《出让规定》）第7条规定：市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据经济社会发展计划……编制国有土地使用权出让计划……国有土地使用权出让计划应当包括年度土地供应总量、不同用途土地供应面积、地段以及供地时间等内容。就此而言，只有到规划部门出台控制性规划与国土部门出台出让规划这一层次，行政机关所能对外配置的（相对人所能获得的）公共土地资源在区位、面积、形式、权属类型与开发强度等方面才得以最终确定并具体化，才能够形成对外具有可适用性的具有法律效力的用地计划。这就充分说明，在控制性规划基础上的用地计划是国有土地资源配置的最终规则。

其二，规章及以下规范在具体化公共资源配置秩序的同时，也具体化了公民利用公共资源的权利。基于民治、民有、民享原则，在宪法规定国家实行社会主义市场经济的背景下，我国《宪法》第9条规定的“国家保障自然资源的合理利用”、第10条所规定的“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”，在法理上意味着公民有分享、利用公共资源的权利。但基于国家所有制，这种从国家那里获得公共资源的权利在大多数情况下只能作为难以司法化的抽象权利而非具体权利。因为如何配置公共资源，是立法机关与行政机关的自由，公民无法以个体权利的逻辑来要求；不经掌握公共资源配置权的立法机关与行政机关形成并具体化，公民就无法向行政机关主张该权利。故此，当行政机关通过规章及以下规范具体化公共资源配置法律秩序时，公民才能同步拥有可以向行政机关主张的具体化公共资源利用权。

比如，紧接着《出让规定》第7条，其第8条规定：“国有土地使用权出让计划公布后，需要使用土地的单位和个人可以根据国有土地使用权出让计划，在市、县人民政府国土资源行政主管部门公布的时限内，向市、县人民政府国土资源行政主管部门提出意向用地申请。”相对人由此得以根据出让计划提出用地申请，而国土资源行政主管部门则必须根据该申请启动土地出让审批程序，决定是否出让。这就说明，在控制性规划基础上的用地计划是国有土地使用权法治化、具体化的最终形式，是相对人据以主张公共资源使用权的法律依据。因此，适用规范性文件，也是出于依法落实公民权利的需要。

结合以上两点可以看到，公共资源分配法律秩序与公民对公共资源的可主张利用权是同步形成的，这一过程以用地计划等规范的发布为终点。就此而言，从宪法到法律，再到行政法规、规章，进而到规划机关的土地规划与国土部门的土地出让计划，是一个国有土地配置法律体系不断生成、发展并最终成熟、具体化的过程。它既是国有土地资源通过规划制度被配置给不同类型公益需要的过程，也是国家确保公共资源全民所有、所享的政治义务不断向法律义务转化直至彻底转化为法律义务的过程，还是公民在宪法上的抽象公共资源利用权逐渐成为行政法层面的具体利用权的过程。

正是基于这一点，脱离规章及以下规范，整个公共资源配置法律体系无法运转，公益难以得到保障，公民权利也无法落实。如果沿袭以具体行政行为为中心建构的行政诉讼审判依据的适用逻辑，不予适用规章及以下规范，不仅会损害公共利益，也会构成对行政机关固有职权的无视与侵犯，还会侵犯其他人对公共资源的公平利用权。

其三，规章及以下规范之于公共资源的法治化维护也是不可或缺的。作为公共资源国家所有权的行使主体，确保公共资源物有所值、合理利用是行政机关根据我国《宪法》第9、10条所必须承担的根本责任。为此，在通过细化规则形成公民公共资源分享权的同时，行政机关也会同步设定一些条件甚至是规定一些义务、责任以达成这一目标。比如，2007年国土资源部的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第6条规定，国土资源行政主管部门会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案“应当包括出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、时间和其他条件等”。这类规定看似限制了公民利用公共资源的权利，但正如上文第二点所指出的，公民对国有土地的分享权只有通过这些规范才能化为具体权利，因此，这类规范在体系上依然属于授予公民权利而不是限制其权利的授权规则。

此外，为保障协议履行阶段的公共利益，行政机关还会规定强制性信息收集权、信息披露权、合同变更权与解除权、接管权以及惩戒权等行政优益权，而不是仅仅依赖民法上有赖于法院的不安抗辩权、先履行抗辩权等手段。比如，在1996年的一个案件中，法国政府要求特许权人补偿国家高速公路的执勤费用与合同履行的监督费用。法国最高行政法院认为，其中的执勤费用关联与高速公路使用者的管理、与特许权没有充分关系，因而判决撤销这一命令，但是合同履行的监管费用则是需要支付的，这一命令具有合法性。这个案子实际上意味着，仅仅基于优益权，行政机关就可以单方设定一个相对人必须服从的规范，而法院在认定其具有合法性的情况下必须适用。从逻辑上来说，这个案例也足以推论出行政机关可以从实现协议所追求的公益出发，通过规范性文件规定何时可以行使何种优益权。

总之，应当作为协议审判依据的，除了法律、法规，还有规章及以下规范。它们不仅包括出让规划等最终具体化可分配公共资源的规则，还包括设定公共资源利用权构成要件的规则，以及为了保障公益而设定的优益权规则。它们共同构成了完整的公共资源之分配、分享与保障的法治化规则体系，是资源配置行政必须遵循的依据，而不是用来论证其合法性的材料，应当在协议之诉中被“适用”，而不是仅仅被“参照”“参考”。

五、对规章及其下位规范的审查与适用

综上，规章及以下规范作为行政协议之诉的审判依据，是行政协议的公共资源分配性质所决定的。但正如前面一些学者的否定意见所提示的，这也存在着难以保障相对人利益、给行政机关随意逃脱法律约束或协议义务大开方便之门的风险。为抵御这种风险，必须进一步建立一个体系化的规章及以下规范的审查与适用体系。

（一）确定规章及以下规范的适用领域与适用阶段

因为适用规章及以下规范的正当性与必要性源于公共资源的配置、维护及相对人权益的保障，所以我们可以由此确定它们在行政协议诉讼中的适用领域与适用场景。

1.唯有以公共资源为出让客体的协议之诉才应当适用规章及以下规范

唯有以公共资源为出让客体的协议之诉才应当适用规章及以下规范，不以此为客体的行政协议则需根据行政协议条款之类型决定是适用行政行为之诉的审判依据还是参照适用民事法律规范。概言之，如果协议关涉相对人的消极自由，以单方强制行为的裁量空间为基础，那么就依然要适用传统行政诉讼审判依据的审查与适用框架：只适用法律法规，参照适用规章，不适用规章以下规范。因为以相对人消极自由为客体的协议必须坚持法律保留原则，不得借协议之名逃脱法律保留原则的约束。在纠纷不涉及相对人消极自由而是以公共资源为客体的情况下，则需要进一步考虑规章及以下规范与民事合同法律规范的适用排序。

循此逻辑，协议之诉究竟是适用传统行政诉讼审判依据，还是适用规章及以下规范，或是参照适用民事法律规范，应当按照如下三个阶段依次展开审查并适用相应审判依据：第一，协议是否以公民的消极自由为标的，如果是，则只能适用传统行政诉讼审判依据体系；第二，若协议以公共资源为交易客体，则必须适用与该公共资源配置有关的规范，不管该规范是法律、法规、规章还是规范性文件乃至具体决定；第三，在适用这些规范确定协议的合法性与有效性后，可以进一步参照适用民事法律规范，审查在前者所赋予的行政裁量权限内达成的协议的有效性。

2.视纠纷的发生场景决定是否适用规章及以下规范

在确定行政协议涉及公共资源的配置之后，还需要根据纠纷的发生场景类型化地决定是否适用规章及以下规范。

其一，如果纠纷源于协议的签订环节且任何一方当事人主张协议无效或可撤销的，法院必须优先适用规章及以下规范而不是民事法律规范。这类纠纷主要涉及行政机关有无相关资源的出让权限，是否经特定程序与形式出让，以及相对人有无相关公共资源的利用资格或为持续获取该资源所需满足的条件。这些都是规章及以下规范可以规定的内容。如前所述，规章及以下规范是公共资源法治化配置秩序的有机组成部分，不能脱离它们来判断作为公共资源配置方式的行政协议的合法性与有效性，故此，民事法律规范只能在协议合法性得到确认的基础上参照适用。

基于同样的逻辑，在事后因权利要件不再具备而发生的合法协议解除纠纷中也应当优先适用规章及以下规范。比如在韩炳权与南沙开发区国土局行政主体优益权纠纷上诉案中，广州市中级人民法院根据《房地产开发企业资质管理规定》第3条，裁判认为被上诉人解除原合同并无不当。其根源正在于，该规章虽限制了相对人的自由，但这种自由并非消极自由意义上的契约自由。该规章第3条规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。”房地产开发业务的标的是国有土地，开发资质究其本质而言是公共资源的开发许可，由公共资源管理性法律规范所确定、授予，是公共资源配置法律体系的衍生物，要服从公共资源法律体系的整体逻辑，不属于私法自由可以处分或私相授受之物。《行政许可法》第9条关于许可转让的规定即体现了这一精神：依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。因此，在作为合同一方的原天日公司已被注销从而丧失了国有土地资源的开发资格的情况下，上诉人作为原天日公司权利义务的承继者，不具备房地产开发企业资质，已不能实际履行出让合同，不能实现合同的目的，故行政机关可以解除合同。

其二，如果纠纷产生于协议履行阶段且是行政机关行使优益权所致的，则需视公益保障的需要决定是否适用规章及以下规范。概言之，正因为是公益及其保护方式的必要性决定优益权的可适用性，所以，这些规范是否被适用，就需要考量、审视其所要保护的公益及其保护方式。有的合同在签订时公益性很强，需要适用规章及其下位规范来保障，在履行阶段也同样如此；有些合同在履行阶段则无须如此。前者典型为公共服务特许经营协议，后者典型为政府采购合同。后者虽然也涉及公共财政资源的优化配置、合理使用与公平竞争，但在履行阶段并不一定需要以优益权来保障。因此，在政府采购合同的履约阶段，不宜以规章及以下规范作为政府采取强制性手段的依据，否则会破坏公益与私益的平衡，也不利于协议性的维续与诚信政府理念的落实。

基于同样的逻辑，如果相对人在履行阶段提出解除或变更协议之诉的，法院也需要综合上述因素，考量行政机关据以否定相对人主张的规章及以下规范是否可以适用。也就是说，行政机关不能无视协议类型而无差别适用优益权来否定相对人合理主张。

（二）明确规章及以下规范与上位规范之间的关系

在厘定了规章及以下规范在协议之诉中的适用领域与场景后，我们还需要处理它们与上位规范之间的关系，实现审判依据之间的协调一致，从而彻底完成体系化建构。对此，应对规章及以下规范进行如下两方面的审查。

1.合法性审查

这一审查所要解决的问题是行政机关是否逾越了制定规章及以下规范的形式、程序与权限。除了前两者，即使事关公共资源管理，行政机关在制定规章及以下规范时也需要上位法授予相关配置性权力。比如，江西省等长江沿岸省、直辖市人民政府水行政主管部门只有在获得《长江河道采砂管理条例》第7条第1款所授之权后，才能拟定本行政区域内长江采砂规划；而江西省内各级水行政主管部门或地方政府，则是在获得《江西省河道采砂管理办法》第1条第1款所授之权后，才能依据各自权限制定特定河段或流域的采砂规划。这就意味着，如果规章及以下规范的制定超越了上位规范所概括性授予的事务或地域管理权限，当然是越权无效、不得适用的。

当然，除了事务和地域范围要件，行政机关还须遵守公平竞争原则与禁止不当联结原则。就前者而言，主要是指行政机关不得借助规章及以下规范限制市场主体参与竞争公共资源的公平竞争权。这个问题普遍存在，为此我国这几年开始推行行政机关体系内的公平竞争审查。法院也可以通过行政协议审判依据的审查与适用参与到公平竞争审查中，从规章及以下规范是否限制公共资源交易市场竞争主体的数量、是否限制公共资源交易市场主体的竞争能力以及是否限制公共资源交易市场主体参与竞争的积极性等标准出发展开审查。就后者而言，主要是指行政机关针对不特定多数人作抽象、一般性规定时必须确保手段与目的的正当合理联结，附加条件时必须符合行为的目的且与目的有正当合理的联结。行政机关制定规范时应当从行政协议的目标出发，考虑应该给缔约人设定什么样的资格或条件、什么样的义务。如果这些规定超出协议目的，那就是不合法的。

此外，还有一个在实践中广泛存在的问题需要回应：如果行政机关在制定关涉资源获取之资格或所需满足之义务、责任等方面的规定时，并未获得上位规范的明确授权，或是上位规范自身没有这方面的明确规定，这些规定是否可以适用？比如福建联发建设工程有限公司诉三明市梅列区住房和城乡规划建设局、三明市梅列区人民政府案中，两级法院即对是否适用《福建省贯彻落实“构建诚信惩戒失信”合作备忘录的实施意见》（闽委文明联〔2014〕8号）（以下简称《合作备忘录实施意见》）产生了分歧。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）没有规定失信被执行人不得参与招投标，也无其他相关法律法规和部门规章作出如此规定以及中标的法律效力的情况下，被告行政机关作出原告投标无效的决定理据不足。二审法院则指出，《合作备忘录实施意见》属规范性文件，只要未被有权机关否定其效力，其关于招投标活动的相关规定即应认定为《招投标法》第26条所指的国家有关规定，可予适用。这一争议的实质就是在《招投标法》或其他法律、法规、规章并未规定需符合特定信用等级才能参与招投标的情况下，下位规范是否可以超越上位法所规定的参与招投标的条件，增设公共资源利用权的构成要件。

在有关特许经营协议的变更与解除依据方面也出现了类似争议。有论者认为，原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称《管理办法》）属部门规章，不得设定接管等强制性减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。因为，根据《立法法》的要求，没有法律或行政法规的依据，其仅能在法律、行政法规的规定范围内作出执行性规定。所以，在不存在有关临时接管的上位法同时又没有上位法授权制定临时接管规定的情况下，《管理办法》不能作为特许经营协议纠纷中强制接管的法律依据。

然而，对事关公共资源配置的法律规范，不能不分青红皂白地一律以上位法未予授权或不存在上位法依据为由视为越权。设定行政处罚、行政强制、行政许可等以相对人消极自由为规范对象的规章之所以要获得上位法授权，或只能戴着上位法的镣铐在上位法所形成的空间中进一步细化规定，是因为其缺乏自主立法的权威性，无法自主创设剥夺消极自由的规则。但如前所述，在公共资源配置立法中公民并无消极自由，行政机关设定资源配置规则无所谓损害这种自由，因而无须上位法专门明确授权。有学者早已指出，通过规章在公用物上为特定群体设定专用权不需要上位法的授权。这种规范的效力来源于上位规范的概括授权而不是具体授权，因而具有坚实合法性。据此，在上位法并未明确规定不得以信用资质作为政府采购合同缔约人遴选标准的情况下，行政机关可以制定这方面的规章及以下规范，法院不能以其没有上位法依据为由不予适用。基于同样的逻辑，尽管并未有上位法明确授权，行政机关也可以自行制定临时接管特许经营企业的规定，因为行政机关是在设定相对人利用公共服务特许这一稀缺公共资源时所需满足的条件，而不是在处分其消极自由。

2.抵触性审查

这一审查所要解决的问题是，在下位法与上位法就同一事项都有规定但这些规定并不一致时，下位规范是否因此而构成对上位法的抵触。有学者根据哈特所提出的初级规则与次级规则的区分，认为其与上述合法性审查本质有异。前者解决初级规则之间的冲突问题，后者解决的是初级规则与次级规则的冲突问题亦即下位法是否违背了上位法关于权限的要求。

法律规范之间的抵触问题非常重要，而行政协议所涉公共资源配置法律体系中的抵触问题更具现实性，也更为复杂。概言之，随着改革开放以来我国社会经济的高速发展与我国对公共资源配置法律制度的不断深化改革，行政机关为适应不断革新的新理念、新要求，不断出台新的规范，导致下位法与上位法有所不同的情况层出不穷。如果一律视下位法与上位法的不一致为抵触，那行政机关与时俱进制定的诸多规章及以下规范必将纷纷失去效力，公共资源的优化配置、公益维护以及相对人公平竞争权益的保障也无从谈起。

因此，虽然从法制统一的角度出发可以将与上位法规范之间的逻辑抵触视为抵触，且已有学者通过逻辑演绎等方式条分缕析地将法律规范进行分类并提炼出不同类型规范的抵触判定标准，但不宜仅以此判定抵触。正如有论者批判的：“这样的标准在实际运用中不可避免地存在诸多例外，缺乏足够的实用性。”为此，其提出判定抵触的核心是价值判断，要综合法制统一、治理效能与权利保障这三大原则来把握抵触。在实践中，备案审查机关也曾从立法精神出发，指出某地方立法尽管明确突破上位法规则增设了许可，却不构成抵触。王旭也指出，仅仅依靠上位、下位规范之间的层级关系无法判断法律规范在内容上的来源问题，必须从事物的本质出发来判断上位法和下位法不一致的内容是否可以共存。而所谓事物的本质，是指生活关系承载着的自身的标准及其秩序。正是从事物的本质及其秩序出发，一些被认为不抵触上位法的行政法规或地方性法规是违宪的。显然，在行政协议所关涉的公共资源配置法律体系中，事物的本质就是行政协议所交易资源的公共性本质。这就决定了，评判规章及以下规范是否抵触上位法规范，应当从公共资源配置法律秩序的本质、原则及体系出发，而不是单纯地从内容上的不一致性出发。

锦州亿达房地产开发有限公司诉葫芦岛市连山区人民政府履行行政协议案即反映了这一问题，也反映了探索符合公共资源配置法律体系特点的抵触审查标准的必要性。该案涉及国土资源部2003年制定的《出让规定》与国务院于1990年制定的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《出让条例》）。前者第3条规定，出让国有土地使用权“除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式”，而后者第13条则规定国有土地使用权出让可以采取“（一）协议；（二）招标；（三）拍卖”的出让方式。案审法院认为，前者抵触后者，因而判定不得依照《出让规定》认定未经招拍挂出让的系争协议无效。但如果从公共资源配置法律体系的形成进程、本质、原则来看，该案显然应该适用《出让规定》第3条。

其一，《出让规定》第3条更符合我国《宪法》第7条所规定的社会主义市场经济条款。1990年出台的《出让条例》虽然符合1988年修宪后《宪法》第10条第4款所规定的“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的精神，但显然无法呼应1993年修宪后《宪法》第15条所规定的“国家实行社会主义市场经济”。作为统一开放、竞争有序的资源配置方式，市场经济的核心就是自由竞争、公平竞争。据此，行政机关在配置公共资源时必须保障市场主体的自由参与权、公平竞争权，以市场的优胜劣汰逻辑选择缔约相对人。正因为如此，随着市场经济的不断发展与《出让条例》越来越不能适应公共资源市场化配置的现实，国土资源部才出台《出让规定》要求各级地方政府通过招投标方式，而不是通过协议这样一种赋予行政机关自由选择缔约相对人的方式出让土地。对此，有学者认为它才是我国国有土地出让制度市场化改革启动的标志。且正是基于这一逻辑，在党的十八届三中全会将市场在资源配置中起“基础性作用”修改为起“决定性作用”之后，国土资源部于2017年制定《矿业权出让制度改革方案》时明确将协议出让视为不能充分发挥市场配置资源的决定性作用的方式，要求全面推进矿业权竞争性出让、严格限制协议出让。设想一下，若是所有法院都以《出让规定》第3条抵触《出让条例》第13条为由而不予适用，那么国有土地使用权出让领域的市场化秩序将荡然无存，公共利益与清廉政风将受到极大损害，其他市场主体的公平竞争权也无从保障。

其二，从表面上看，《出让条例》第13条和《出让规定》第3条调整的虽然是同一对象，但因为两者服务的是不同宪法规范，在规范目的上根本不同，所以《出让规定》是对上位法空白的填补而非抵触。进言之，《出让规定》第3条是为了落实宪法的市场经济条款，《出让条例》第13条则显非如此。

其三，《出让规定》第3条更符合《宪法》第9、10条所规定的自然资源、国有城市土地的“合理利用”义务的要求，因为市场经济体制下唯有通过市场化竞争才能实现公共资源的物有所值，才算是使面向市场配置的资源得到了“合理利用”。

由此可见，在协议之诉中判断规章及以下规范是否抵触上位规范，应该抱持审慎态度，以推定不抵触为方法，从如下三个阶段依序推进：首先，判定规范之间是否构成逻辑上的抵触，即先在规则层面进行抵触性审查。其次，如果规则之间构成逻辑抵触，则需要从宪法所统领的公共资源配置法律体系出发，结合规则的各自目的、依据与立法背景进行目的性审查。如果两个规则的目的有所不同，那么也不构成抵触。最后，综合公共资源配置法律体系的本质、原则与法制统一原则、治理效能原则、权利保障原则等进行价值衡量，决定规则之间是否构成抵触。总的说来，公共资源配置法律体系总体上是在形成公民权利而不是限制相对人消极自由，更为关注公平、公开、公正与民治、民有与民享，以物有所值、合理利用、市场化、配置效能等为基本原则，故从这一本质出发，对其采取与一般规范有所不同的抵触审查方法更为科学。

六、结  论

在行政协议以相对人的消极自由为交易标的时，行政协议之诉的审判依据应与传统行政诉讼审判依据一致。但是，当行政协议以公共资源为交易标的时，人民法院不应固守传统行政诉讼的审判依据体系，更不能弃规章及以下规范于不顾而优先适用民事合同之诉的审判依据体系。归根结底，资源配置类行政协议所涉事项属于行政机关的自主事务范围，并不涉及相对人的意思自治、契约自由，故相关规章及以下规范不会因触及契约自由、意思自治而缺乏适用上的正当性。不仅如此，基于规章及以下规范在公共资源法治化配置、维护与相对人权利形成方面的不可或缺性，人民法院应当充分尊重并适用之。

当然，为了避免规章及以下规范的滥用，有必要限定其适用范围与适用场景，并对其进行合法性审查、抵触性审查。除了要符合概括性授权外，规章及以下规范不得违背公平竞争原则与禁止不当联结原则。基于资源公共性，除非超越上位法所规定的地域与事务范围、上位法明确禁止，否则不能以下位规范没有上位法授权或依据为由认为该规范没有合法性从而不予适用。同样，基于公共资源配置法律体系的公共性本质，抵触性审查需抱持审慎态度，采取依次递进的三阶段方法，从规则之间的逻辑抵触、规则目的与公共资源配置法律体系的本质、原则出发展开审查。

本文载于《华东政法大学学报》2025年第3期。