摘 要：随着行政协议制度的确立,行政协议是否能够撤销、谁能撤销、如何撤销等问题一直聚讼纷纭,目前的规范依据和审判实践中,展现出基于行政行为违法而撤销和基于意思表示瑕疵而撤销两种路径。前者建立在对行政行为单方高权性的惯性认知之上,将之适用于行政协议这一双方法律行为中,会出现理论上的障碍和实践上的犹疑,应当停止适用。后者产生于民事法律行为的有关理论和实践,具有理论和逻辑上的自洽性,但应基于行政协议的特性予以完善。同时,在构建行政协议的撤销制度时,还应当通过借鉴民法上债权人撤销权的制度内核,构建行政协议中的第三人撤销制度,从而将实践中大量存在的第三人撤销行政协议的情形纳入适当的法律轨道。

关键词：行政协议；行政行为；意思表示；撤销权

一、行政协议撤销制度的现状

作为遍布我国各个法律体系的一项基础性法律制度,"撤销"的作用在于使一个具备法律效力的行为丧失其效力。行政协议撤销制度的拨乱反正与制度证成,需要辨明撤销的条件、撤销的对象、撤销权利(力)的行使主体以及撤销的法律效果等原则性问题。本文意欲研究的行政协议兼具协议性与行政性,其既具有行政行为的要素,又最终落脚于协议行为。目前,《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议规定》)通过引入《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)、《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)等行政、民事法律规范,试图在兼顾行政协议双重属性的前提下构建其撤销制度。

(一)行政协议撤销的规范依据

从现有规范出发,行政协议被撤销有以下两种路径:

首先,行政协议可以基于意思表示瑕疵而撤销。《行政协议规定》第14条规定,"原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销,人民法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的,可以依法判决撤销该协议"。该条与解释第10条规定的撤销事由举证责任、第15条规定的撤销的法律效果,共同构成了现有行政协议撤销制度最为直接的规范依据。而"胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等"具体情形是否存在,则要依据《民法典》及相关民事法律规范的有关规定予以个案判断;

其次,行政协议似乎也可以基于行政行为违法而被撤销。有观点认为,行政协议亦为行政行为之一类,依体系解释,《行政诉讼法》上关于行政行为违法撤销的相关规定可以适用于行政协议。依据《行政协议规定》第11条的规定,法院审理行政协议案件应当对被告(行政机关)在行政协议中的行为"是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查",结合《行政诉讼法》第70条对在上述情形中出现的违法行为的判决方式的规定,似乎可以证立行政协议撤销判决的合法性。此外,如果行政协议能够准用行政诉讼法下的撤销判决制度,那么《行政诉讼法》第74条规定的确认违法但不撤销的例外情形亦可准用。

虽然以上两种路径的规范依据均为《行政协议规定》,但前者的制度规范由民事法律规范(《民法典》等)协助完成制度供给,基本原理为意思表示有瑕疵的当事人可以撤销合同等民事法律行为。后者由行政法律规范(《行政诉讼法》等)完成制度供给,基本原理为行政行为违法而应予撤销,例外情形下判决确认违法但不撤销。

需要说明的是,行政机关在行政协议中享有基于公共利益而对协议单方变更、解除的行政优益权,该权力的行使自然属于行政行为之作出,无疑可适用《行政诉讼法》上关于行政行为撤销的规定。对此,《行政协议规定》第16条已予明确。但是,其撤销的对象是行政机关变更、解除行政协议的单方行政行为,与撤销作为双方法律行为的行政协议不具有理论上的同质性,对此本文不再赘述。

(二)行政协议撤销的司法实践

司法实践中,上述两种行政协议的撤销路径均有大量具备理论与实践价值的典型案例与参考案例。这些案例在为审理行政协议撤销类案件提供样板与引导的同时,也在一定程度上加剧了实务界在这一问题上的分歧。

1.基于意思表示瑕疵而撤销行政协议

最高人民法院于2019年12月发布了十件行政协议案件典型案例,其中,"王某某诉江苏省仪征枣林湾旅游度假区管理办公室房屋搬迁协议案"便允许原告以意思表示瑕疵为由,撤销和行政主体签订的行政协议。具体案情是,原告王某某"年龄已近70岁",签订协议的协商过程"从早晨一直延续至第二日凌晨一点三十分左右",且当时处于"盛夏的8月4日",其签订协议后即被送至某医院并诊断为多处软组织挫伤。对此,法院以原告王某某受胁迫为由判决撤销该协议。

2.基于行政行为违法而撤销行政协议

例如,在荣获第八届全国法院行政审判优秀调研成果(案例类)一等奖的"天富轮胎厂诉万全区政府撤销行政协议案"中,闫某某(土地使用权人)将自己的院落租赁给天富轮胎厂(承租人)用于经营。此后,为了征收该处土地用于铁路建设,万全区政府授权新窑子村委会与闫某某签订了《拆迁补偿协议》。承租人天富轮胎厂以协议处置其财产利益为由,请求撤销该协议。法院认为,"万全区政府明知补偿协议涉及天富轮胎厂的相关权益,却在未与天富轮胎厂协商并达成一致的情况下,直接与闫某某签订被诉《拆迁补偿协议》,处置了天富轮胎厂的权益,对天富轮胎厂造成了实际权利义务影响……该行政补偿行为明显不当,属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(六)项规定应予判决撤销的情形"。

又如,最高人民法院2022年4月发布的第二批行政协议诉讼典型案例中的"凤冈县某工贸有限责任公司诉贵州省凤冈县人民政府请求撤销补偿安置协议案"判决指出,凤冈县政府仅依据案涉租赁协议及对周某某的调查笔录,即认定案涉房屋及构筑物等属周某某所有,并在未通知某工贸公司参与,亦未听取其陈述意见的情况下,与周某某订立《安置协议》,可能对某工贸公司的合法权益造成损害,遂判决撤销案涉《安置协议》。在案件的"典型意义"上,最高人民法院指出,"行政机关通过订立行政协议方式履行法定职责的,应当严格遵循合法性要求"。

上述案件,均系基于行政行为违法而撤销行政协议,其不以意思表示瑕疵为条件,也未将撤销主体限定为协议相对人;同时案涉审理法院认为,只要符合《行政诉讼法》上关于行政行为违法的各类情形,且能证明原告权益受到影响,即可主张撤销。

二、行政协议因违法而撤销的正当性诘问与存废

虽然通过对规范的体系解释似乎能够阐发出基于违法的行政协议撤销制度,且我国司法实践中的众多典型案例亦有较强的支持迹象,但行政协议作为双方协商的结果能否直接适用该制度,目前仍然受到诘问。究其本质,我国司法机关在历史沉积、路径依赖等原因的作用下形成了审查单方高权行政行为的惯性逻辑,诸如违法撤销等诉讼救济路径亦是在单方高权性的思维定式下完成设计。然而,行政协议系双方意思表示一致而形成,并不具备单方高权性质;行政协议中行政权行使方式的非强制性,是相较于传统高权行政行为而言应格外引起注意的问题。如允许协议一方当事人乃至协议外第三人、法院以违法为由,适用行政行为撤销判决而使协议归于无效,理论上恐难以自洽。

(一)单方高权行为认知的逻辑惯性及违法撤销制度的构建

1.单方高权行为认知的逻辑惯性

以1989年《行政诉讼法》为制度起点,行政诉讼的审查对象自彼时起被限定为"具体行政行为"。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》(1991年,已失效)在"受案范围"规定的第1条明确确认"具体行政行为"是"单方行为"。"具体行政行为"的概念和德国行政法上,由奥托·迈耶创设的以"优越性的宣示"为基本特征的"行政行为"概念内涵相近。也有学者指出,"具体行政行为"与日本行政法上建立在"发动优越的意思"之上,并排除了行政契约等双方协作的非权力性行为的"行政厅处分"或者"行政处分"的概念十分类似。不难看出,1989年《行政诉讼法》所指向的"具体行政行为"具备单方性、高权性的典型特征;行政诉讼所审查的对象应当具备单方、高权性质的逻辑惯性,逐步成为实务界的"思想钢印"。

2014年修改后的《行政诉讼法》在第2条第1款中,将该法的适用范围由"具体行政行为"改为"行政行为",标志着立法对行政诉讼只审查单方高权行为的态度发生转变。从全国人大常委会法工委对行政行为概念的解释中可以看出,新法规定的"行政行为"相比旧法的"具体行政行为",加入了事实行为和行政机关签订、履行协议的行为,即采用了广义行政行为的概念,在立法上实现了行政行为概念的巨大跨越。

然而,司法实务界对这一立法变革的关注,似乎更多地集中于将抽象行政行为纳入司法审查的视野,对双方行政行为的问题则言之寥寥。关于这一现象的背后成因,笔者认为主要如下:首先,在与双方行政行为相关的司法实践经验尚不充分之时,2014年《行政诉讼法》在行政行为范围界定层面的骤然扩张,使得司法审判人员短时间内难以迅速领会立法机关的用意,不得已向狭隘但内涵清晰的"具体行政行为"逃逸;其次,2014年《行政诉讼法》虽然使用了内涵更为丰富、包含双方行政法律行为的"行政行为"的概念,但该法在允许人民法院受理有关行政协议的诉讼纠纷时,使用了"认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议"这一明显具有单方行政行为色彩的表述,并在制度设计上沿用单方法律行为审查模式下行政机关不得作原告的设计,从而使"行政行为"中双方法律行为的内涵进一步淡化;最后,涤除行政行为单方高权性的"思想钢印"并非易事。从1989年到2014年,"具体行政行为"概念的规训,致使行政机关作出的行政行为具有单方高权性的认识已然深深刻进司法审判人员的潜意识之中,即便是《行政诉讼法》修改,也难以在短期内扭转这种逻辑惯性。事实上,不仅实务界如此,理论界似乎亦未完成相应的"升级换代"。有学者对2014年修法后关于行政行为的论著进行综述后发现,《行政诉讼法》中行政行为概念的变化没有在学理上产生广泛而积极的回应,许多论著仍将行政行为限缩于狭义理解之上;有的论著即便关注到概念的变化,也没有深入探索广义行政行为概念的建构。

源于对行政行为单方高权性的认知惯性,人们通常认为,行政机关以"国家强制力和强大的人力、物力为后盾",形成自身的强势地位,能够以单方高权方式对处于弱者地位的相对人作出权利义务的处分;行政相对人在行政权力的强制下,不论愿意或不愿意都需要遵从单方高权行政行为的公定力。为了平衡双方地位,当代中国行政法始终将"监督行政权、保障公民权以及为相对一方设置更多的权利补救措施放在更为突出的地位"。因此,行政诉讼的任务被设定为对行政行为进行合法性审查,并对违法的行政行为予以撤销或认定其无效;从另一方面来看,行政诉讼赋予相对人面对高权行政的"获取补救的权利",使弱小的公民权能够与强大的行政权相匹敌。上述认识使得行政诉讼极力发展合法性审查的司法模式,对行政行为的合法性审查成为了"司法审查的基本路径",并对应着行政行为被撤销、无效等违法后果。

2.单方高权逻辑惯性下的违法撤销制度

在单方高权性的逻辑惯性下,我国行政诉讼制度对行政行为的审查也总是将单方高权性作为制度构建的底色;甚至可以说,对行政行为加以监督的各项制度都是为单方高权行为量身定制的。本文着力讨论的违法撤销制度亦不例外。依据《行政诉讼法》第70条构建起来的行政行为违法撤销制度,其本意即为督促行政机关依法行政,规范行政权行使,制约权力滥用。具体来说,该制度具备如下特点:

第一,撤销的对象是单方高权行政行为。单方高权行政行为之所以可以被撤销,与其自身的法律属性密不可分:首先,该行为具有单方性,是"单方法律行为"。依据法律规定,行政机关基于自身的意思即可作出,从而使得该行为的不出主体自得以撤销该行为;其次,该行为能够强制而直接、立即发生处分相对人权益的效果,除重大且明显违法外,相对人必须遵守,从而为具有形成权属性的撤销权的行使提供了法律价值归属;最后,该行为的作出必须依据法律规定。由于此类行为具有单方性、强制性,能够直接处分相对人权益,因此必须严格按照法律的规定作出,这就为法院以监督机关的地位撤销此类行为提供了依据。

第二,撤销行政行为是有权机关的眼权。从法律行为撤销制度的法理出发,基于意思自治,撤销的对象原则上只能是"自己行为";因此,作出该行为的行政机关有权撤销其作出的行政行为。同时,为了体现司法权对行政权的监督,法律允许人民法院对违法的行政行为予以否定评价,并撤销行政机关的行为。依据《行政诉讼法》第70条,行政行为落入该条规定的六项情形中时,人民法院可以判决撤销。

第三,撤销的前提是行政行为违法。如前所述,由于单方行政行为具有不依相对方的意思而直接处分其权利义务的效力,因此,为保护相对方的合法权益,单方行政行为必须严格依法作出,否则即可能被撤销。对于何为违法行政行为,《行政诉讼法》第70条列举了六项情形，其中包含了“明显不当”的合理性审查，也即行政行为仅因不合理便可被撤销。行政行为违法撤销制度的准用之所以略显宽泛，根本原因就在于行政行为的单方高权性，并以此种特性为假设前提，尽力实现倾斜保护相对人的立法目的。

(二)行政协议适用行政行为违法撤销制度的理论抵悟

2014年《行政诉讼法》修改的目标之一,在于采取广义的行政行为概念以涵盖双方行政行为,如此行政协议方可作为典型双方行为引入行政诉讼受案范围。从行政协议的本质出发,学界乃至司法实践也都一再强调行政协议是与单方行政行为不同的双方行为。但正如刘飞教授所言:"我国现有实体法规中,并未致力于在行政协议与单方行为之间构建制度隔离"。在没有"制度隔离"的情况下,行政协议被动继受了为其上位"属"概念——行政行为——构建的各类制度;这就使得以双方法律行为为内核的行政协议,必然会对这些建立在单方高权行为基础上的制度产生激烈的"排异反应",而行政协议适用行政行为违法撤销制度则是其中最为集中的反映。

首先,作为一种以意思表示为核心的法律行为,行政协议的意思表示并非单数,其表现为行政主体和行政相对人意思表示的组合,但行政行为违法撤销制度的设定对象则是行政机关单方的意思表示。行政协议是基于"相互意思表示一致而成立"的双方法律行为,既然"相互"则必不单一。单方行政行为之所以可以被行政机关撤销,根本原因仍在于意思自治,即行为主体具有撤销自身意思表示的权力。而法院作为第三方能够撤销行政行为,则在于法律赋予了司法机关对这种单方高权的意思表示行为予以监督的权力。与此不同,行政协议中嵌入了相对人的意思表示要素,该意思表示并非由行政机关作出,因此行政机关在理论上并没有将其撤销的权力。同时,法律也没有赋予人民法院在行政诉讼中监督相对人意思表示的权力,因此,人民法院本质上也无权撤销。现实中,为了生硬地套用行政行为的违法撤销制度,我国立法和司法实践不得不把行政协议中行政机关的意思表示从双方的合意行为中"拆分"出来,单独处理。然而,如此拆分忽视了行政相对人在订立协议时所作意思表示的法律意义,也相当于宣告了采取行政协议方式开展行政活动的无价值。

其次,行政协议一般仅产生以请求权为核心的负担行为,而违法撤销制度撤销的单方高权行为是能够直接处分相对人权益的处分行为。根据合同的一般法理,合同订立后一般仅产生请求权;合同订立行为与履行行为的区分也进一步表明,合同的订立通常不会直接具备处分性,当事人权利的得丧变更需要通过履行行为或违约后予以强制执行等方式实现。就此,德国学者梅迪库斯指出,负担行为"主要包括债务合同","以产生请求权的方式,为作用于某项既存的权利做准备";处分行为则是"直接完成这种作用的行为"。以集体土地征收补偿安置协议为例,仅协议成立并不导致不动产物权变动,还需通过征收决定、变更登记、交付等行为才能实现权利的处分。这就意味着,即便法院以违法为由撤销协议,物权状况并不会因该裁判而立即变动。理论上,对于以请求权为核心的负担行为通常应当通过行使抗辩权的方式予以救济,而对于具有形成性的处分行为一般方可适用撤销制度。事实上,正是由于单方高权行政行为一旦作出,即对相对人的权益产生处分性变动,"具有对外直接的法律效果(direct external legal effects)",更加类似于民法上的处分行为,因此,传统行政诉讼中对其适用撤销制度才具有了法理上的依据。

再次,行政协议的违法有别于单方高权行为的违法:

第一,从内容违法上看,合同乃当事人主动为自己设定的法律。与单方高权行为必须以明确法律规定作为依据不同,行政协议的内容往往建立于法律留白之处。在双方协商一致后,协议内容即为双方之法。除协议中的注意性条款,其他协商而成的实质性条款往往来源于当事人双方的创造。此时,行政协议本身就是对法律留白的补全,谈何"适用法律、法规错误"?又怎能基于违法而撤销呢?诚然,与民事合同一样,行政协议也存在违反法律法规强制性规定的问题,但这属于对协议内容的评价,对应的法律规制方式应是协议的无效制度而非撤销;

第二,从职权违法上看,行政机关超越职权甚至无职权而和相对人订立协议,应当以民法上的代理及效力待定制度为鉴,对其效力作出更为合理的安排,而非直接予以撤销。限于篇幅,本文对效力待定制度不予赘述。需要说明的是,虽然民法上的效力待定制度的确涉及善意第三人的撤销权问题,然而,从法理上看,此类撤销权的本质是使善意相对人摆脱效力待定、等待追认的不确定状态,从而例外地允许善意相对人撤回自己的意思表示。故而,善意相对人享有的"撤销权"针对的也是单方法律行为,因此,该撤销权在德国法上被更准确地表述为"撤回权";

第三,从程序违法上看,由于行政法上的程序主要针对单方高权行政行为的作出而设计,旨在通过严格设置的程序,一来防止行政权滥用而恣意削减相对人的权益,二来通过报批、备案等程序维护行政管理秩序。据此,如果行政协议的各项内容已经取得了相对人的同意,此时再以违反法定程序、侵害相对人权益为由撤销相对人和行政机关订立的协议,实有不尊重意思自治和家长主义之嫌,反倒可能助长当事人不诚实守信之习气。而如果仅仅是轻微违反程序,或者存在事后对程序瑕疵予以补正的可能,自然不存在对行政管理秩序的侵害之说,予以撤销实无必要。当然,"胁迫、欺诈、重大误解、显失公平"等意思表示瑕疵情形也可以算作广义的违法行为,但如果允许基于这种宽泛的违法概念撤销行政协议,那么《行政协议司法解释》第14条规定的基于意思表示瑕疵撤销行政协议的制度即被架空。

第四,行政协议的相对性表明通常只能由协议当事人针对协议提起诉讼,而传统行政诉讼中的违法撤销制度则不受此限,机械套用恐会导致大量协议被协议外第三人撤销。基于合同的相对性,通常认为合同是且仅是当事人之间的"法锁",依据合同产生的债"能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力"。具体而言,合同的相对性主要体现在主体、内容以及责任三方面:合同关系局限于特定主体,只有该特定主体之间能够互相行使请求权或提起诉讼;除取得第三人同意或使第三人纯获利益等例外情形,合同上的权利义务原则上仅由合同当事人享有和承担;在债务人不履行或不适当履行义务而生违约责任之时,债务人应向合同债权人履行。

行政协议作为官民双方签订的合同同样具备相对性,一般只能对行政协议的协议当事人产生拘束力。反过来说,也只有协议当事人能够主张合同权利、解决合同纠纷、请求对方履行义务等。即便协议中约定了第三人的义务,一般也只能通过转化为追究协议当事人履行责任的方式处理。据此,在合同之诉中,原告必须与合同本身具有"直接利害关系",除具有物权效力的合同以及债权人依法行使撤销权等例外情形,只有合同当事人才有资格就合同本身提起诉讼,协议撤销之诉亦不例外。与之相比,行政行为则往往具有复效性,这就决定了在传统的行政诉讼中,除行政行为的相对人外,与该行为存在利害关系的当事人亦有权提起诉讼。例如在"刘广明诉张家港市人民政府行政复议案"中,通过引入保护规范理论,就使得"利害相关人"也因利害关系而享有了原告资格,肯认了"典型的第三人之诉(Drittklage)。"行政机关行为的违法撤销诉讼自当建立在上述框架之内,但如果无视合同的相对性和负担性,机械照搬传统行政诉讼中行政行为的违法撤销制度,就会使得一众与合同本身并不具有所谓利害关系的第三方干扰合同的订立和履行,并引发一系列的法律问题。

(三)行政协议适用行政行为违法撤销制度的实践忧疑

前文侧重于从理论上揭示行政协议适用行政行为违法撤销制度的抵悟,本节将结合具体案例阐释实践当中行政协议适用违法撤销制度的障碍。

以本文第一部分引用的"天富轮胎厂诉万全区政府撤销行政协议案"为例,该案审理法院认为:"万全区政府明知补偿协议涉及天富轮胎厂的相关权益,在未与天富轮胎厂协商并达成一致的情况下,直接与闫长德签订被诉《拆迁补偿协议》,处置了天富轮胎厂的权益,对天富轮胎厂造成了实际权利义务影响……该行政补偿行为明显不当,属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(六)项规定应予判决撤销的情形。"该案中,法院以所有权人和拆迁主体之间签订的《拆迁补偿协议》没有考虑到承租人的财产权益为由,认定"行政行为明显不当"并撤销了行政机关与所有权人签订的征收补偿协议,此种处理方式存在以下不尽合理之处:

第一,《拆迁补偿协议》被撤销之后,若土地仍要被征收,行政机关还需再次和出租人签订协议,面临再次缔约的烦琐。反言之,协议中行政机关和出租人对土地使用权以及出租人依法具有处分权的其他事项达成的约定本无瑕疵,却被撤销,既无依据也无必要;

第二,在承租人并非该协议当事人的情况下,以协议处分其权利义务为由赋予其原告资格,缺少法律依据。正如前文所述,协议并非"处分行为",也非行政法上的强制执行、强制征收等行政决定,而仅仅是双方获得偿之请求权的负担行为,对财产没有直接的处分效力。既然没有直接的处分效力,又论"对天富轮胎厂造成了实际权利义务影响"?天富轮胎厂的原告资格是否也应当遭到怀疑?本案中,对天富轮胎厂造成实际影响的是协议的履行行为,例如行政机关对其自建建筑物的拆除行为,天富轮胎厂可以依据自身享有的物权对此提起行政诉讼,而非基于协议;

第三,协议被撤销,阻却了违约责任的适用。从合同违约的角度来分析此类案件,《拆迁补偿协议》一般会就房屋移交给征拆部门予以拆除作出约定,而在协议处分了其他主体财产权益的情况下,该约定的内容势必无法履行,由此产生违约问题。具体来说,行政机关可能会因对被征收主体的调查未尽相应义务而承担违约责任,协议相对人也可能因提供虚假材料、无权处分等承担违约责任。此外,协议还可能约定了比《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)上确定的填补性损害赔偿更为严苛的惩罚性的违约责任。与之相较,协议被撤销后自始无效,违约责任条款也无法适用,只能按照《行政协议司法规定》第15条的规定承担返还财物等义务。由此,当事人均从协议之"法锁"中解脱出来,政府一方代表的公共利益以及相对人的合法权益均有可能受损。

需要额外说明的是,该案例中,行政协议被第三人请求撤销并得到法院支持。如果协议当事人以违法为由请求撤销行政协议,同样面临上述优疑。更为严重的是,协议内容一经协商确定,当事人即应当严守,除非达成协议的意思表示存在瑕疵而由该意思的发出主体依法申请撤销,或者协议内容被人民法院评价为无效。而若允许协议当事人以违法为由请求撤销行政协议,完全有可能出现当事人为规避协议履行带来的于己不利的后果,通过自己承认自己违法并主张撤销协议的方式规避法律责任。而这就意味着,允许以违法为由撤销协议有可能为当事人以"知法犯法"为目的,破除协议拘束解除"法锁"提供机会,这显然有违诚实信用原则。

(四)行政协议应当停止适用违法撤销制度

"因为具体行政行为(concrete administrative acts)构成了当前行政救济制度的核心观念和基础,如果我们承认其与行政契约有着根本的不同,那么,对整个行政救济制度结构的反思与重构将不可避免"。这些"根本的不同",会使作为双方法律行为的行政协议在适用为单方高权行为设计的违法撤销制度时,发生与意思表示、区分原则、合同相对性等基础理论的抵悟;从实践上看,仅以违法为由撤销行政协议,看似更直接、快速地解决了行政争议,却引发了重复缔约、不当扩张诉权、不当免除违约责任等优疑。理论上的抵悟、实践上的优疑提示我们,应当停止对行政协议适用违法撤销制度。

回归法律规范尤其是《行政协议规定》的文义,司法解释到底是否引入行政行为违法撤销制度本就模糊不清。肯定论者如张青波教授,认为司法解释完成了违法撤销制度的引入;亦有持否定论者,如徐键教授认为这种理解未必准确。从法的解释方法上看,由于作为双方行为的行政协议和单方高权行政行为存在本质不同,仅在所谓"行政性"上构成相似,直接将后者的制度适用于前者且不许基于事实或形式逻辑方面的理由加以反驳",实为一种法律拟制。作为一种类推适用的方法,法律拟制应当受到严格限制,尤其是将违法撤销制度适用于行政协议,恐使大量行政协议的效力处于可被撤销的不稳定状态,从而使行政协议制度彻底丧失制度优势。故本文认为,在相关法律文件未作出明确规定的情况下,司法机关不应主动通过拟制处理的方式在行政协议案件中适用违法撤销制度。

三、行政协议撤销制度的重塑

行政协议案件中舍弃适用《行政诉讼法》上关于违法撤销单方高权行为的制度后,"基于意思表示瑕疵而撤销行政协议"就成为行政协议撤销制度的主要内容。对此,本文认为,一方面,撤销方式的限缩确实可以防止行政协议的效力处于岌岌可危的境地;另一方面,留存的意思表示瑕疵撤销制度则需要予以更加清晰的界定。同时,还需通过引入民法上较为成熟的关于双方法律行为的撤销制度,尤其是突破合同相对性的债权人撤销权制度等,使行政协议撤销制度更加完善。

目前,《行政协议规定》第14条的规定明确了原告因意思表示瑕疵可以撤销行政协议的制度。该司法解释同时在第10条第2款规定了原告请求撤销的举证责任、第15条规定了撤销后的法律效果。然而上述规定仅是对行政协议撤销制度的初步描摹——或者说仅是原告基于意思表示瑕疵撤销行政协议制度的剪影。管见度之,依民事既有制度为行政协议撤销制度健全骨骼、弥补血肉势在必行。

(一)行政协议意思表示瑕疵撤销制度的明晰与完善

1.行政协议的撤销主体

理论和实务上,撤销主体方面的问题集中表现在:行政机关一方能否因意思表示瑕疵(即胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等)请求撤销行政协议。王泽鉴先生指出,法律行为"欠缺的要件,如有关公益,则使之无效。如仅有关私益,则使之得撤销。如仅属于程序(如未征得他人同意)的欠缺,则使之效力未定,俾资补正"。行政主体签订行政协议,一般是以达成行政管理目标为目的,而对公权力进行某种处分。因此,如果行政机关的意思表示存在瑕疵,多数情况下会违反依法行政原则,进而对背后的公共利益造成不同程度的侵害。也就是说,相对人意思表示瑕疵可能损害的是私益,行政机关意思表示瑕疵损害的则大概率是公益;而在协议内容损害公益的情况下,法院即应宣告其无效。因此,行政机关在意思表示瑕疵时签订的协议,多数不存在可撤销的问题。以《联邦德国行政程序法》第59条和我国台湾地区所谓的"行政程序法"第141条至第143条的规定为例,二者均规定,行政协议只有有效和无效两种状态。故而,行政机关一方的意思表示瑕疵通常会因损害国家利益或社会公共利益,导致行政协议归于无效。

但是,在行政机关意思表示虽有瑕疵却不损害公共利益的情况下,赋予行政机关撤销权则无妨。该制度可能存在的障碍在于,此类撤销权需要通过仲裁或诉讼方式行使,而当下行政诉讼依旧坚守"民告官"的诉讼传统。因此,即便明确行政机关享有此等撤销权,恐怕也无法行使。一种解决路径是借道行政优益权。《行政协议规定》第16条规定,行政机关在履行行政协议"可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形"时单方变更、解除协议并不会遭到司法的否定评价;目前主流观点认为,行政机关此时享有的单方变更、解除权即为行政协议中的优益权。结合该规定可知,司法者有将意思表示瑕疵的撤销权归人优益权的倾向。但从本质上看,一方面该优益权的行使要求对公益的侵害达到严重的程度,另一方面基于优益权而变更、解除的协议应当是没有瑕疵的,只是在履行过程中发现其对公共利益造成损害而变更、解除,这与基于意思表示瑕疵而赋予当事人的撤销权存在本质不同。行政优益权的行使与司法机关判决一份严重损害公共利益的协议无效具有同质性,而与撤销相异。所以,行政优益权也并不是行政机关基于意思表示瑕疵撤销行政协议制度最适合的安放之处。

笔者认为,在不突破《行政诉讼法》现有规定的前提下,较为理想的方式是明确赋予行政机关基于意思表示瑕疵的撤销权;但在具体操作层面,一旦行政机关发现行政协议可撤销,其可不通过"撤销诉讼"的方式行使,而可选择向协议相对方作出撤销决定,决定送达即发生效力。对方当事人对撤销决定如有异议,可以就该决定提起行政复议或者行政诉讼。

2.行政协议的撤销情形

一般而言,撤销制度适用的条件是主张撤销的一方当事人存在意思表示瑕疵。在行政协议中,协议相对人一方出现意思表示瑕疵的情形暂无疑虑;需要思考的是,行政机关一方能否落人意思表示瑕疵的四种典型情形。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第11条将《民法典》显失公平条款中的"缺乏判断能力"限缩于自然人,也即只有自然人才有"缺乏判断能力"的可能,并不涵盖包括行政机关在内的法人与非法人组织。此外,行政机关"处于危困状况"恐也难以证立。有学者研究行政协议显失公平制度的适用问题时,也默认了行政协议可能只对非行政主体一方构成显失公平。质言之,行政机关在行政协议中恐难证成对其"显失公平"。此外,行政机关受相对人胁迫的情形在现实中也难以想象。概括而言,行政机关的意思表示瑕疵可能仅涵盖受欺诈(比如相对人提交虚假材料)、重大误解两类。

3.可以撤销还是必须撤销?

基于意思表示有瑕疵且不损害公共利益时,双方当事人均可享有撤销权。既然是一项权利,那么是否行使、何时行使应由权利人自行决定,法律不得干预。比如公民、法人或非法人组织虽有意思表示瑕疵但在行政协议中获利的情形,应允许当事人基于一般理性人的思维放弃撤销协议。反之,对于行政机关而言,虽然存在可撤销的情形,但若未严重损害公共利益(例如协议的履行结果可以弥补对公共利益的损害),自然也不必须予以撤销。需要注意的是,撤销权作为一种形成权,其行使虽然以尊重当事人意思自治为原则,但应当受到《民法典》上关于除斥期间的限制。

4.撤销权的对象

撤销的对象是协议还是行使撤销权一方的意思表示,理论和实践中存有争议;因此,有必要结合民法理论确定因意思表示瑕疵而行使撤销权的理路,即撤销的对象到底仅是单方作出的意思表示,还是协议这一双方行为。事实上,有瑕疵的意思表示导致法律行为效力变化存在两种路径:第一种路径是意思表示可撤销模式:有瑕疵的意思表示 → 意思表示可撤销 → 撤销后意思表示失效 → 法律行为缺乏构成要件 → 法律行为不成立而当然不能生效;第二种路径是法律行为可撤销模式:有瑕疵的意思表示 → 有瑕疵的法律行为 → 法律行为可撤销。直观上看,我国《民法典》似乎采取了第二种路径,即法律行为可撤销模式。这种直接撤销法律行为的方式虽然直截了当,但面对多方意思表示构成的一项法律行为,其中一人主张撤销,他人仍欲维持协议效力时(比如合伙协议中一人以受欺诈而为由主张撤销),则会出现解释困境。且从撤销的原理上看,撤销的也应当是"自己行为"。比较来看,意思表示可撤销模式可能更为合理。故本文认为,今后完善行政协议撤销制度时,可以考虑采取意思表示可撤销模式,明确撤销的对象是当事人自己作出的意思表示。

5.撤销的效果

对于撤销后的法律效果,《行政协议规定》第15条已作规定。需要注意的是,不论撤销、无效还是确定不发生效力,此时协议都归于一种"当然、自始的、绝对的、全部的无效"。违约责任需要以协议之效力存续为前提,行政协议如被撤销、无效或确定不发生效力则"无约可违",遑论违约责任。因此,《行政协议司法解释》规定撤销后的法律责任为财产返还、采取补救措施和损害赔偿。当然,在协议归于无效的情况下,还需考虑是否存在缔约过失责任、行政责任等。

(二)协议外第三人撤销行政协议的可能性——以债权人撤销权制度为理据

对行政协议适用行政行为违法撤销制度的否认,并不意味着彻底关闭协议外第三人撤销行政协议的大门。检视民法上各类撤销制度,债权人撤销权制度是突破合同相对性原则的例外情形,其允许合同被外部第三人撤销。既然民事领域的实践表明应当允许存在突破合同相对性的例外,行政协议也理应予以考虑。本文认为,可以该制度为钥匙,重新打开行政协议中协议外第三人撤销行政协议的大门,从而将现实中大量协议外第三人请求撤销行政协议的情形引入适当的制度轨道。

《民法典》第538条规定,"债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为",此即为债权人撤销权之规定。此处,笔者尝试以实践中较为常见的第三人申请撤销补偿安置协议为例,结合《民法典》的规定,构建该制度在行政协议中适用的模型:假设某房屋所有权人为A,B以租赁方式在该房屋内居住。征拆过程中,行政机关误以为B是所有权人,便和B签订了征收补偿协议并给予补偿款,而后该房屋被拆除。一般而言,行政机关征收并拆除A的房屋,会使A获得法定的以行政机关为债务人的"安置补偿之债",从而取得要求行政机关进行补偿安置的权利。在行政机关误判被征收人,将补偿款给予非真正权利人B的情况下,可将A、B和政府之间的法律关系理解为,A是行政机关的(安置补偿之债的)债权人,行政机关基于错误签订的协议而将征收补偿款给予了B。此时,如果A能够证明,行政机关与B所达成协议的履行(将补偿款给付B)必然导致行政机关因补偿资金紧张而难以再拿出补偿款给付真实权利人A的事实,即行政机关与第三方B所签订协议的履行必然或者已经严重影响行政机关作为债务人的偿债能力,从而导致A的安置补偿之债受到不利影响时,A作为债权人此时即可突破协议相对性,请求撤销行政机关和B之间所达成的协议,并要求B将已经给予的补偿款返还。

需要强调的是,作为合同相对性的例外,允许撤销他人法律行为的情形必须加以严格限制。由此,民法上对于债权人撤销权制度的适用,要求在先后顺序上"债务人与其相对人之间的行为所产生的债务,必须后于债权人的债权产生之时",意欲撤销的部分行为还需要满足债务人、相对人行为之恶意等要件。对此,在构建行政协议第三人撤销制度时,亦当予以借鉴。

四、结论

基于前述分析,行政协议撤销制度的构建应当去除行政行为单方高权性的惯性逻辑,破除行政诉讼对单方高权行为违法撤销制度的路径依赖,完善基于意思表示瑕疵予以撤销的处理方式,并融入债权人撤销权等民事既有撤销制度。不仅如此,以审查单方行政行为见长的行政诉讼制度,在构建行政协议效力制度时,亦应在立足于自身特点的前提下,向以处理双方乃至多方法律关系见长的民法理论和实务"虚心求教"。就整个行政协议制度而言,只有"打破部门法的本位主义,跨越公法与私法的界限",使行政法与民法破除学科壁垒,彼此深度融合、互相接纳,方能为理论研究、制度构建奠定基础,为司法审判扫清障碍。