一、问题的提出
作为现代债法体系中相当重要的一部分，缔约过失责任制度源自德国法学家耶林在1861年的发现，即法律保护的对象不限于已经存在的契约关系，缔约阶段正在形成的契约关系也应被包括在内。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第157条、第500条和第501条对该项制度作出了规定，赋予一方当事人在对方因故意或过失地违反先合同义务，包括恶意磋商、提供虚假情况和泄露保密信息等行为时，可向其主张损害赔偿的请求权。基于《民法典》时代下“债法体系”对行政法的“溢出效应”，违反先合同义务的行为不只存在于私法关系中，公共行政领域亦有可能出现相似的情形。在德国行政法学说中，正如毛雷尔所言，与给付不能和积极违反债权相同，缔约过失也是一种因行政法债务关系而生的赔偿责任，有关争议的解决可援引德国《联邦行政程序法》第62条规定，在注意不同类型行政合同特点的情况下类推适用民法缔约过失规则。我国学者基本认可这一制度安排。江必新教授指出，行政合同根据责任性质之不同,可分为缔约责任、行政合同无效责任、有效行政合同的违约责任等。梁凤云法官认为，在行政协议订立过程中，行政机关因违反其依据诚实信用原则所应负有的义务，使行政相对人的信赖利益遭受损失时，应当承担缔约过失责任。也有学者提出，行政协议的缔约过失责任可准用《民法典》缔约过失规则，以行政机关违反诚信磋商、告知和保密等义务为前提。我国台湾地区亦有见解认为，缔约过失理论最初虽然是在私法领域中发展出来的制度，但同样适用于公法契约领域，行政契约之缔约过失责任应为公法性质之争议。
然而，缔约过失责任在公法领域的地位显然不及在私法领域那般稳固。在法国行政法理论中，当缔约双方签订的行政合同无效或不成立时，行政主体及其公务员应按公务过错的理论负责，并对善意的对方当事人负损害赔偿责任。我国学界也有观点认为，如果行政机关在缔约或履约过程中因行政违法行为造成相对方损害，则和行政机关单方行为一样，相对人有权要求其给予行政赔偿。实际上，对于《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）中违法行为的认定，多数观点已采取广义解释，即“违法”不仅是指违反明确的法律规范，行政主体违反诚信及公序良俗原则、滥用行政裁量权、提供错误信息等造成他人权益损害的行为均可构成违法行为。由此推知，在行政协议缔约阶段，公法上请求权产生的原因不仅有缔约过失，也包含行政侵权，二者呈现责任竞合的态样。但由于行政赔偿责任已为《国家赔偿法》所明定，我国法院对行政协议缔约纠纷案件的审理，可直接通过行政赔偿的方式处理后续赔偿问题，几乎不会采取准用民法缔约过失规则的方法。例如，在“王某诉安徽省怀宁县国土资源局土地管理行政出让案”中，最高人民法院认为，当前置行政行为不具有合法性且由此依法不能订立行政协议时，协议相对人基于对前置行政行为的信赖而遭受的损失，可以依法向行政机关主张行政赔偿。缔约过失规则在行政协议中的准用似乎仅能停留于理论上的探讨，其是否能够突破现实的桎梏进而出现在司法判决中，不无疑问。
尽管行政相对人也存在违反先合同义务的可能性，但鉴于我国现阶段行政诉讼原被告资格的恒定性，理论上行政机关应通过非诉机制或者法定的行政处理方式（如行政处罚）来解决争议。因此，本文聚焦行政机关所应承担的法律责任，拟重点探讨两大问题：第一，在行政协议纠纷中准用民法缔约过失规则的根本原因何在，是否有助于相对人合法权益的保障？我国目前已经构建了一套行政赔偿责任体系，故产生于行政法债务关系的赔偿责任是否还具备存在的必要性？第二，由于我国尚未制定行政程序法或行政法典，包括缔约过失在内的行政协议纠纷缺乏系统性的制度规制。一方面，行政协议缔约过失责任在不同类型下的构成要件与法律效果的界定，是应依据行政法规范还是准用民法规范并不明确。另一方面，行政机关在某些情形下有法定缔约的义务，这与私法中的契约自由原则产生了一定冲突。对于不履行缔约义务的行政机关，法院是应判令其继续履行法定职责，还是承担缔约过失责任，仍有待进一步研究。
二、行政协议制度容纳缔约过失责任的正当性
即便是在公法领域，行政侵权责任也需要债法上的赔偿责任予以补充，行政法债务关系中的赔偿责任与职务赔偿、征收补偿及其他形式的赔偿责任共同组成了德国的公法赔偿制度。其中，行政机关因缔约过失所应负担的赔偿责任可以被区分为三大类型：无正当理由中断合同协商过程、因过错妨害合同有效性、因违反注意义务的赔偿责任。德国法上这种演变于私法债务关系的制度安排能否为我国行政法所借鉴，首先应探讨私法原则在公法契约中的援用应具备何种法理基础。其次，由于行政协议尚未成立，行政机关在缔约阶段与当事人之间的沟通与磋商，不宜被视作双方行政行为或行政协议行为，现有行政协议制度难以发挥作用。若要行政机关为其缔约过程中的行为负赔偿责任，应严格审视行政法律关系在缔约阶段可否有效证立。
（一）行政协议的订立应遵循诚实信用原则
规制时代下，作为一种现代行政活动方式，非正式行政行为在危机应对和风险预防等领域凸显其重要价值，尤其凭借灵活性和多样性的特点愈发得到各国学界的青睐。以德国为例，德国学界虽未对非正式行政行为（informelles Verwaltungshandeln）的概念形成统一见解，但多认为其与行政事实行为的内涵近似，系指行政主体与公民之间发生的不具法律约束力的沟通与协商，是一种未被类型化且不属于传统行政行为范畴的行政活动。在德国实践中，未型式化行为总是与复杂的程序流程紧密相连，并且主要表现为行政机关在决定前程序中与当事人所进行的接触、沟通、协商，以及对当事人所做出的非型式的承诺与合意。由此可知，行政机关在缔约过程中与当事人一系列的磋商及议约的行为，若未产生法律效果，可以被归类为一种非正式行政行为或行政事实行为。值得注意的是，出于审判实践需要，我国司法实务在界定行政协议订立行为的性质时，一般采用“行政法律行为说”，即是将行政机关订立、履行、变更、解除行政协议的行为定性为“权力性行为”。但无论行政协议订立行为的性质为何，行政机关在实施行政管理的过程中均不得突破公平、正义等基本价值底线，且仍应受到一般性道德准则的约束，如平等原则、诚实信用原则等。
作为民法中的“帝王条款”，诚实信用原则无疑是缔约过失责任最为重要的法理基础。在社会关系层面，该原则要求各民事主体均应信守其承诺，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等，进而促进社会交往中信赖基础的形成。在权利义务层面，诚实信用原则强调衡量双方当事人利益的公平性以实现正义，具有补充与创设法律规范的功能。司法实践中若出现当事人利益分配不均的情况，法官可以透过诚实信用原则随时补充调整，如限制解除权和终止权的行使，设定从给付义务或附随义务的承担等。在民事合同的订立过程中，基于诚实信用原则，缔约当事人在进行实质性接触之后，随着信赖关系的产生而互相负有阐明、告知、照顾等义务。此类义务即为民法上先合同义务，当事人是否违反此项义务，应视其是否已尽交易上必要的注意而确定。
诚实信用原则虽然起源自民法，但通说认为该原则作为含有道德规范色彩的一般性法律原则，可适用在各种部门法领域。法律原则是一个法律体系所不可或缺的，因为人的理性不足以应对法所规范的事物变化的无穷性，法与它所规范的事物之间存在永恒的矛盾。倘若行政机关在行政协议缔约阶段违反诚实信用原则而无需承担任何责任，显然不符合基本法理。日本公法学者美浓部达吉很早便指出公法与私法间存在共通领域，民法的法律行为、期间和时效等制度都可以类推适用于行政法，公法契约的合理性不得因国家与人民关系的不对等而被否认。藤田宙靖亦认为，诸如信义诚实、禁止权利滥用等在日本原本就是民法典中规定的原则；行政法学将其作为“法的一般原理”，因而也可以适用于“权力行政”。有鉴于此，民法中涉及合同行为的一般规定，若与公法契约的本质不相违背，应准用于行政协议。行政协议虽然是由行政机关与相对人之间订立的具有公法上权利义务关系的合同，但由订立合同所形成的信赖关系并不会因为缔约主体及法律领域的差异而有所不同。行政机关在行政协议的缔约阶段仍需遵循诚实信用原则，不应轻易变更其缔约意向。
（二）行政法律关系在缔约阶段的形塑合乎契约法理
基于德国行政法的示范效应，行政行为在我国居于重要地位，既是行政法教义学的核心构成，也是判断行政法律关系是否成立的重要根据。通说认为，行政关系经行政法调整后便上升为行政法律关系，其核心内容体现为行政主体和相对人在该段关系中享有的权利和承担的义务。相较于传统行政法学界将法律关系的产生基础归因于行政行为、行政协议等“型式化行为”，现代行政法律关系学理则主张行政机关与相对人之间超越私法关系的接触同样会形成行政法律关系。这种关系本质上是一种包含着部分权利与义务的“先法律关系”，通常经由未被行政法教义学所定义和规范的“未型式化行为”来塑造。关注行政法律关系主体双方的权利义务状态或是行政权运行的整体过程，可能比关注一个型式化的行政行为更有利于行政法学的长远发展。
合同因双方当事人意思表示一致而成立，但缔约当事人之间不可能凭空形成合意，须历经准备、磋商、交涉等前置过程，甚至可能为合同订立而付出相当巨大的成本。缔约双方以缔结合同为目的进行接触，即便合同关系尚未成立，双方已从普通社会生活关系转而进入一种特殊的信赖关系。促使当事人订立完整的合同是合同法的重要目标，在缔约协商过程中即需通过制度设计以引导双方恪守诚信、充分披露信息。若缔约环节缺乏必要的规则约束而放任投机行为，将实质性阻碍契约制度的良性演进。无论民事合同抑或行政协议，建构缔约阶段的法律关系将具有防微杜渐的效果，有利于避免缔约纠纷对后续行政协议关系造成更大的损害。故有学者主张，因行政契约所成立的行政法律关系，不仅包括行政契约条款中直接确立的权利与义务，还及于在缔约过程中因缔约行为本身所引起的争议。例如主管机关于议约时，提供不实资讯予企业，结果缔约不成，致使企业损害，于此所引发之行政法律关系，可称为“行政法上缔约过失之法律关系”。
尽管作出行政赔偿判决是解决行政协议缔约争议的常见做法，我国法院尚未完全排除缔约过失责任在行政协议中的适用。例如，在“荣某诉海南省三亚市人民政府不履行签订房屋征收补偿协议法定职责”一案中，二审法院认为“因房屋征收，在原产权人没有提出异议的情形下，荣某应属征收补偿的权利人，有取得征收补偿的权利。三亚市政府不与荣某签订补偿协议，有缔约过失责任”。另外可供参考的是，我国台湾地区“最高行政法院”曾在一份判决书中，肯定了行政机关与缔约相对人之间存在的行政法律关系，强调“订立行政契约之准备或商议程序之中，双方当事人建立特殊之信赖关系与订立私法契约之情形无异。亦有本于诚实信用原则，要求商议订立行政契约之当事人遵守一定先契约义务之必要”。当然，民法先合同义务在行政法规范下可以表现出不同的内涵。比如，先合同义务中的告知义务在行政协议中通常表现为公开义务，公开的对象不限于行政相对人，还包括协议订立的原因、选择相对人的标准、协议缔结结果等与社会公众利益密切相关的事项。例如，《政府采购法实施条例》第30条规定，采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额。
三、行政协议制度容纳缔约过失责任的必要性
缔约过失责任在行政协议制度中是否具备确立的必要性，首先取决于其与行政协议责任之间是横向独立还是纵向隶属关系。其次，缔约过失责任与行政赔偿责任相比，尤其是在我国当前行政诉讼制度构造下，是否更有助于相对人合法权益的保障，也是该责任得以确立的关键所在。
（一）缔约过失责任弥补了行政协议制度的缺失
随着给付行政和福利行政模式的兴起，行政主体通过协议的方式执行行政任务已逐渐成为常态，私法领域的债权债务关系得以在公共行政中显现。但行政协议本身并不能凸显行政法上债务关系的全部特征，不足以涵盖行政主体与相对人之间债务关系的所有情形。行政协议法制中存在的漏洞还有待行政法债务关系加以填补，尤其是缔约过失纠纷情形。
1.行政协议制度重在处理履约而非缔约纠纷
在我国行政协议理论中，通说认为行政主体可以通过协商、招标、拍卖等先决程序与行政相对人缔结行政协议。国内相关立法已确立部分缔约准则和程序，间接地设定了行政机关在缔约阶段所应履行的先合同义务。例如，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第22条规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的情况。《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第26条规定，将公开招标作为主要采购方式。第46条第2款规定，中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。然而，相关法律中涉及行政协议订立的大多数规定，旨在处理行政机关的缔结权限问题，即行政机关究竟在何种领域可与相对人以何种方式订立行政协议，以此作为判断行政机关是否依法履行职责以及行政协议效力状态的参考标准，从而有助于分析协议后续是否应该继续履行的问题。较少通过债务关系的角度去分析行政协议正式签订前，在缔约双方间一系列的磋商过程中可能出现的法律争议。
值得关注的是，2019年出台的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）第4条、第5条、第13条以及第15条规定为人民法院审理行政协议缔约纠纷案件提供了初步的依据。根据第4条和第5条规定，因行政协议订立，包括招标、拍卖和挂牌等竞争性活动发生纠纷的，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，法院应当依法受理。根据第13条和第15条规定，因被告的原因导致行政协议被确认未生效、无效或被撤销，给原告造成损失的，法院应当判决被告予以赔偿。但细究之下，前述规定并不足以在行政协议中确立缔约过失责任制度。其一，第4条规定中所谓“行政协议的订立”，实际上是指第9条第4项“行政机关依法或者按照约定订立行政协议”，仍然是在审查行政机关是否有依法履行其职责或约定的义务，尚未提及因行政协议未成立而致相对人受有信赖利益的损失时，相对人是否可以请求赔偿及法院在该领域的审判规则。其二，第5条规定只是对未中标的竞争者和涉及协议第三方的诉讼资格进行了确认，并未真正明晰行政机关在行政协议缔约阶段应当履行的义务。其三，尽管第13条和第15条规定肯定了被告方应承担协议未能有效订立时的赔偿责任，但具体赔偿范围是行政赔偿责任中的“直接损失”还是缔约过失责任中的“信赖利益”，并不明确。
整体观之，由《行政协议司法解释》设立的争议解决方式，重在处理行政协议生效后的履行环节中可能发生的各种法律问题，如原告可否请求判决解除行政协议、可否请求判决被告继续履行行政协议等，尚未在协议订立过程中确立起缔约过失责任制度。此外，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第12条规定也是从履约的角度认可行政协议的可诉性，第78条规定则是直接明确了行政机关因不依法或不按约定履行、违法变更或解除行政协议所应承担的违约责任。故而，我国现阶段行政协议制度对缔约过失纠纷的管控力度较为有限，仅《行政协议司法解释》第13条与第15条规定对因行政协议未生效、无效或被撤销所导致的赔偿问题有所涉及。
2.行政协议责任类型应考虑纳入缔约过失
虽然在民法学说中，缔约过失已基本上被视为独立的请求权基础，但关于其法律地位的争议依旧不断，除独立责任说外，侵权责任说及合同责任说均能提供有力的论证依据。即使是在德国民法典编纂之初，立法部门也并未采纳由耶林提出的缔约过失主张，而是通过制定意思表示错误的撤销、无权代理、自始给付不能等具体条款来处理因契约无效而生之损害赔偿责任。随着相关判例学说的不断发展，德国法院于1911年“油毡”案中首次确认为买卖交易而准备之法律关系，具有类似契约的性质。此后由信赖关系转变而来的先合同债务关系也逐渐获得学界的认可，即当事人的责任基础并非建立在双方自愿接受的义务，而是基于当事人间交易行为的需求与利益，本于诚信原则所生之“法定债之关系”。直至2002年债法编改革时，《德国民法典》第311条第2款明确了先合同债务关系可由契约磋商的开始、准备或是类似的交易接触而产生。缔约当事人即应履行先合同义务。
由此可见，缔约过失责任依然与合同责任存有千丝万缕之联系，特别是在合同成立后被宣告无效或撤销之情形，先合同债务关系可被合同法律关系吸收，信赖利益与履行利益（亦称可得利益或期待利益）的区分也愈发困难。正如王洪亮教授所指出，缔约过失责任被规定在合同法中，又不适用合同法规则，那么应适用什么规则呢？现代契约理论已经不把意思作为契约义务的唯一根据，信赖也可以纳入契约义务。应将缔约过失责任建立在契约法上，待其成熟后，在给付义务外建立保护或照顾等义务。随着理论与实务的不断发展，缔约过失责任就其性质而言，已与合同责任非常相近，二者间的联系也必然会对缔约过失责任在行政协议中的适用产生重要影响。
我国行政诉讼在制度构造上，虽然肯定了行政协议诉讼的特殊地位，但尚未构建出一套完备的一般给付诉讼制度，正处于协议成立前缔约阶段的相对人的赔偿请求权将无法在《行政诉讼法》中找到依据。较为可行的做法是对行政协议责任的类型进行适度扩充，即除了违约责任和补偿责任外，纳入缔约过失责任，进而将行政协议缔约过失纠纷定性为广义上的行政协议订立纠纷（狭义的订立纠纷指行政机关不依法或不依照约定订立行政协议）。这一做法得到了司法实务的认可。最高人民法院曾在“蒋某等诉重庆高新技术产业开发区管理委员会行政协议纠纷再审案”中认为，就行政协议争议类型而言，除《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项所列举的四种行政协议争议外，还包括协议订立时的缔约过失、协议成立与否、协议有效无效、请求继续履行行政协议等行为产生的行政争议。
（二）行政赔偿责任对缔约当事人的保障力度有限
行政相对人可择一行使缔约过失赔偿请求权或行政赔偿请求权的情形，源自民事法律关系中缔约过失责任和侵权责任之间的竞合问题在公法领域的体现。两种责任竞合比较典型的案例莫过于德国民法实务中的“蔬菜叶案”，即原告前往被告经营的商场购物，选好商品准备结账时，因踩到蔬菜叶而滑倒摔伤。此时尽管侵权责任也足以保障原告的权益，德国法院仍以被告应履行“类似契约关系”所生之保护义务为由，允许原告通过缔约过失责任来请求被告赔偿。因此在违反保护或保密义务类型的案例中，缔约过失责任同样保障固有利益，赔偿范围与同类侵权行为并无二致。在行政法上，伴随着对违法行为的扩大解释，行政协议缔约过失责任与行政赔偿责任存在竞合情形。但在某些情况下，行政违法行为不一定构成，信赖利益损失也有可能超过行政赔偿中的直接损失，此时允许相对人通过缔约过失寻求救济将对其更为有利。
1.中断缔约的行为未必违法
诚如前述，行政机关违反诚实信用原则的诸多行为，如虚假磋商、隐瞒重要事实、提供不实资讯等，均能构成对法定义务的违反而具有不法性。例如，法律规定必须采用招标、拍卖和邀请发价等方式选择合同订立人，行政机关故意不采取或者违反相关程序。但也并非全部的违背缔约义务的行为均会被给予不法评价。行政机关中断缔约的行为便面临争议，因为双方均拥有决定是否缔约的自由。在漫长的缔约商谈环节中，行政机关经过一段时间的接触后，发现对方当事人确实不具备缔约后得以有效履约的实力与资本，便打算中断缔约商谈，否则贸然签约将会给公共利益带来损害，却又因自身过失未及时通知对方当事人自身已无缔约企图，造成对方信赖双方间的协议可顺利签订。此时相较于学界对违法行为的广义解释论，为减少案件差错，法院在审判中更倾向于清晰明了的狭义论立场，即以当事人是否违反明文法律规定为准据。故而在行政赔偿责任未明确采取过错归责原则的前提下，行政机关仅因过失而未尽注意义务的行为是否必然构成行政违法，还有待商榷。
2.行政赔偿标准通常低于民事赔偿标准
根据《国家赔偿法》的有关规定，行政赔偿的范围主要包括受害方人身权和财产权所受到的直接损失，原则上不包括间接损失（可得利益）。对行政相对人而言，签订行政协议的根本目的在于获得经营收益。如果行政机关不依法依约履行行政协议给其造成损失的，法院判决行政机关承担包含履行利益赔偿在内的违约责任就显然比行政赔偿更有助于相对人权益的维护。以国有土地使用权出让协议为例，该类合同标的额可能高达数亿元。当土地市场价值产生重大溢价时，部分行政机关基于利益驱动，可能会单方作出违约转售行为。在此情形下，若仍适用以直接损失为原则的行政赔偿标准，将导致相对方难以获得与土地增值收益相匹配的经济赔偿。
因准用民法缔约过失规则的缘故，由行政协议磋商行为所带来的损害也同样为信赖利益，系指相对人因正当信赖行政协议能够被订立所投入的缔约成本，包含订约费用（交通费、估价费、鉴定费等）、准备履行所需费用（所受损害）或丧失其他的订约机会（所失利益），原则上不包含履行利益。司法实践中除违约责任外，行政赔偿责任的赔偿标准也通常低于行政协议缔约过失责任的赔偿标准。例如在“杨某诉桑植县水利局行政协议案”中，一审法院判定原告与被告签订的《张家界桑植县刘家河花兰电站库区河道砂石开采权出让合同》无效，原因在于行政协议中涉及的采砂河段已是国家级自然保护区，被告在未取得自然保护区主管部门明确批准的情况下仍实施拍卖出让，构成对法律、行政法规的强制性规定的违反。被告的违法行为致使行政协议未能实际履行，造成的经济损失客观存在，应承担行政赔偿责任。在赔偿范围的认定中，原告主张的佣金、出让金利息、采砂船、修路、司法鉴定费用合计约112万元的损失得到了法院的支持，但其主张的另外购买挖掘机、装载机合计40余万元的费用，因不属于合同订立阶段的直接（实际）损失而被法院驳回。本文认为，原告购买挖掘机、装载机的费用系基于对砂石开采权协议有效订立的正当信赖，应属为履行协议所需支付的费用，否则其采砂工作无从正常进行。基于缔约过失责任的角度观察，这笔损失就有可能被计入信赖利益损失范围而使原告获得赔偿。对此有法官指出，法院在对行政协议相对人进行释明时，应当将行政赔偿与行政缔约过失赔偿的区别准确无误地予以告知，让其根据实际情况提出自身的诉求。
应予区分的是，前文所称信赖利益系指合同法上的信赖利益，不能直接等同于行政法信赖保护原则中的信赖利益，即授益行政行为被撤销或废止后，相对人可主张的损失赔偿或补偿（财产保护）。司法实务对信赖利益的范围界定非常谨慎，通常限于《国家赔偿法》中的“直接损失”。但这一做法面临争议，诚如王贵松教授所言，法院将信赖利益等同于既得权的损失,无形中使得信赖利益的规范价值丧失殆尽。理想中的信赖利益赔偿不应局限于既得权,还需适当考虑私人的期待利益。刘飞教授亦认为，在我国现行法律制度中，无论现行成文规范抑或司法裁判，均未能体现适用信赖保护原则的规范架构。由此观之，行政法上对于信赖利益保护的规范构建仍有待完善。而行政协议作为一种公私合作的产物，在相关行政法规范尚有欠缺的情形下，理应适用民法合同规则。故有观点提出，行政协议中的信赖利益与合同法上的信赖利益在概念上理应保持一致，并且可以在两类场合中扮演重要角色：一是在行政协议效力判断的场合，二是在行政协议效力不能维持时的违约赔偿、缔约过失赔偿等场合。
四、行政协议缔约过失责任的类型构造与适用限制
行政法调整的特定社会关系与民法有着相似性，比如在行政赔偿与民事赔偿、行政契约与民事合同等领域。在公法争议中合理援用民法原理可以让这些争议得到较圆满的处理。民法缔约过失规则在有关判例学说的长期孕育之下，已逐渐发展为体系庞大、适用广泛的民事责任制度，通常以合同是否有效成立为标准进行类型划分。本文借鉴这一做法，分别对行政协议不成立、无效或被撤销、成立却未生效三种缔约过失责任的适用场景进行深度剖析，以求明晰相应构成要件及法律效果。但应注意的是，基于公共利益的维护，行政协议缔约过失责任的适用自然不得照搬民法规范。行政机关在某些情况下应优先依据行政法规范而承担相应的法律责任。
（一）行政协议不成立型
依照耶林观点，缔约争议无法提起合同之诉，因为合同责任必须建立在合同有效的基础上，且侵权责任是否赔偿纯粹经济损失并不明确。另外，合同无效或被撤销后的欺诈之诉也限定在加害方存有故意的主观要件，对于因其过失而发生错误的情况并不适用。此时若无缔约过失责任之创设，受有损失的一方将无从提起救济。缔约一方中断缔约或恶意磋商时，均有可能导致合同不成立。同理，行政协议不成立型缔约过失可以被分为两大情形。
第一，无正当理由中断缔约。合同的缔结须经一段时间的谈判协商，当事人基于对合同订立的期待，往往会付出较大的缔约成本，如聘请专家评估、采购原料设备、向银行贷款等相关费用支出，以便合同签订后有效履行约定内容。倘若合同协商过程中一方当事人突然中断议程，则可能对他方财产造成危害或丧失部分经济价值。行政协议商谈中自然不得容许行政机关随意中断缔约进程。不过在当事人尚未产生合理信赖的情况下，依循契约自由原则，当事人在协商过程中就契约重要的内容未能形成合意时，双方均享有放弃订立原先预期合同之权利。申言之，在裁量行政的视角下，行政机关在是否中断缔约的问题上享有一定的判断余地与决定空间，除非相对人已对协议订立产生正当信赖。
第二，恶意或虚假磋商。此种情形主要是指行政机关无缔约意思而从事缔约协商，如行政机关假装与相对人商讨协议的订立事宜，实则为了达成其他不正当目的。此类行为通常与行政机关滥用职权相关，除行政机关承担缔约过失责任外，相关负责人不仅面临内部行政处分，情节严重涉嫌构成犯罪的还应移送司法机关处理。
行政协议不成立造成相对人受有信赖利益损失的，参照适用《民法典》第500条、501条规定，具有过错的行政机关应对其进行赔偿，从而保证其财产利益能够回复至如同未曾进行缔约协商前之原有状态（相对人自身同样存在过失的，可适用过失相抵规则）。值得一提的是，基于文义解释的角度，《民法典》第500条没有将缔约过失责任的适用限定在“合同未成立”时，只是要求违反先合同义务的行为发生在“订立合同过程中”。《民法典》第501条还特别提到了“无论合同是否成立”，一方当事人因自身商业秘密被泄露而受有损失时，可向有过错的他方请求赔偿。据此，合同成立且产生效力后，依然存在适用缔约过失责任之可能，典型的案例为德国民法上所谓订立“不当合同”之缔约过失责任，即一方当事人未尽说明或披露义务，提供不真实信息，造成订立后的合同不符合对方期待时，对方当事人得请求解除合同或返还因履行合同所为之给付。
然而，所谓“合同有效型”缔约过失，易与违约（物之瑕疵担保）责任产生适用争议，我国司法实务也多认为合同无效情形下产生的赔偿责任系缔约过失责任，合同有效情况下的赔偿责任系违约责任。对此本文认为，在理论上证成所谓“行政协议有效型”缔约过失责任欠缺必要性。第一，行政机关未尽告知或说明义务致使行政协议标的物存在瑕疵时，相对人可依据《行政协议司法解释》第19条规定请求行政机关承担包括采取补救措施在内的违约责任；第二，参考前文所述，在缔约一方违反保护或保密义务时，侵权责任与缔约过失责任的赔偿范围并无实质差异。行政机关在缔约过程中违反保密义务而泄露当事人商业机密时，无论行政协议是否成立，相对人请求行政赔偿足以维护自身权益。
（二）行政协议无效或被撤销型
《民法典》第143条至第157条建构了一套完善的民事法律行为效力制度，其中第157条对民事合同无效的法律后果作出了规定，包括返还财产、折价补偿与赔偿损失。赔偿损失的部分属于信赖利益，一般认为应通过缔约过失责任去解决。行政协议无效制度很大程度上借鉴了《民法典》对于合同无效的处理方式。根据《行政协议司法解释》第12条规定，司法上对行政协议无效的认定遵循两大路径：一是参照民事合同无效规则，违反法律、行政法规中的强制性规定的行政协议无效；二是适用公法规范，行政协议存在《行政诉讼法》第75条规定的重大且明显违法的情形时无效。行政协议无效给相对人造成损失的，根据《行政协议司法解释》第15条规定，对此具有过错的行政机关应赔偿其损失。具体赔偿标准并不明确，实务上认为既可以适用国家赔偿标准，也可以准用民法规范，即由行政机关承担缔约过失责任并赔偿相对人信赖利益损失。不过无效的行政协议不必然导致缔约过失责任的适用，应视具体情况而定。除返还财产或折价补偿外，法院还可以判令行政机关采取补救措施以消弭协议瑕疵。
此外，意思表示要素欠缺真实性的行政协议可被撤销。行政机关因自身过失违反相关告知义务，或就有关交易之重要事项有所隐瞒或为不实之陈述，导致行政协议存在欺诈与显失公平等情形的，根据《行政协议司法解释》第14条规定，相对人可以诉请法院撤销行政协议。其因行政协议被撤销而受有损失的，与行政协议无效情形相同，可请求行政机关予以赔偿。
（三）行政协议未生效型
缔约双方形成合意后，行政协议不一定立即发生效力，行政机关可就行政协议的生效要件与相对人进行约定。常见的约定内容包括行政机关在协议成立以后应尽快完成批准、登记等义务，否则行政协议将一直处于未生效状态。故有观点认为，行政协议约定负有履行批准程序义务的行政机关，因其过错导致已成立的协议最终未获批准，造成相对方损失的，应承担缔约过失责任。
对于未生效的行政协议，最高人民法院行政审判庭曾指出，相对人虽然有权要求行政机关赔偿损失，但赔偿的只是缔约过失损失，尚不足以弥补相对人所追求的履行协议的利益。实际上，成立但未生效的合同可造成一方当事人受有的损失不限于信赖利益。在双方已基本达成共识而仅需要批准合同的情况下，一方当事人违反协作义务而致使合同不生效力时，应向对方当事人赔偿其履行利益的损失。2020年《民法典》第502条在原《中华人民共和国合同法》第44条的基础上进行了修订，规定应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。2023年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第12条规定则进一步明确了一方当事人在合同未生效之时可参照违约责任向对方请求赔偿。据此，从规范政府行为和维护政府诚信的角度出发，根据《行政协议司法解释》第13条规定，相对人因行政协议未生效而受有损失的，法院应允许其向未履行约定的批准程序等义务的行政机关请求赔偿其可合理预见范围内的履行利益损失。
（四）限制适用缔约过失责任的情形
在私法活动中，契约自由是一种由法律规范构成的自由。法律赋予个人形成权利关系的权限，得自主决定是否订立契约或与何人订立契约。契约自由与依法行政（法律保留）原则存在一定冲突，这对大陆法系国家公法契约制度的建构产生了深刻影响。德国行政法学之父奥托迈耶就曾对公法上订立契约之可行性表示怀疑，其认为在高权行政时代下由于官民身份不对等，行政机关必须依法行政，仅能以民事主体身份与公民签订民事合同。但随着给付行政和福利国家模式的兴起，政府与私人的合作关系愈发紧密，逐步通过缔结契约的方式来完成供水、电力、煤气等公用事业的管理任务。德国行政法理论逐渐摒弃了公民只可作为行政客体的局限观点，1976年颁布的《联邦行政程序法》第54条规定正式承认了行政契约的法律地位，行政契约的缔结至此不再受到严格的法律保留原则的限制。日本行政法学界较为早期的见解是行政机关必须有法律依据才能缔结行政契约。新近学说则对行政契约的缔结持开放态度，认为有默示或习惯法的依据即可，除非法律有明文禁止。
我国行政协议制度力求在契约自由与依法行政原则之间保持平衡。行政机关在某些法律的规定下应采用订立行政协议的方式实施行政管理，并遵守相关程序。例如，《中华人民共和国城市房地产管理法》第15条第1款规定土地行使权出让，应当签订书面出让合同。《招标投标法》第46条第1款规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。基于契约自由原则，一般情况下法院不能直接判令双方当事人订立行政协议。唯有在行政机关不履行法定缔约义务时，除行政复议途径外，相对人可向法院提起行政诉讼，诉请法院判令行政机关履行法定职责以订立行政协议。但有争议的是，相对人可否在行政协议诉讼中径直提出缔约过失赔偿。
近年来，随着请求权理论在行政法中的兴起，我国法院在部分履行之诉和给付诉讼中，不再只关注行政活动的合法性，也注重审查原告的请求权基础是否存在。行政法上权利救济请求权根据不同功能，可分为权利防护请求权（也称第一次权利保护，包括给付、确认与结果除去请求权）和损害填补请求权（亦称第二次权利保护，包括赔偿和补偿请求权）。当公民权利受到侵害时，原则上应首先考虑行使权利防护请求权以排除侵害。除非遭受的权利侵害已造成无法除去的财产上或精神上损害时，方可通过损害填补请求权来寻求救济。行政协议缔约过失责任以损害赔偿为其法律效果，可以导出损害填补请求权，在顺序上应让位于给付请求权。当行政机关不履行法定缔约义务时，除非出现协议即便订立也无法实际履行等特殊情况，行政协议缔约过失责任不得直接适用。相对人应首先考虑在行政协议诉讼中行使给付请求权，诉请法院判令行政机关履行法定职责以排除侵害。
五、结语
基于公法与私法间的相融性，行政协议缔约过失争议可以被视为行政法债务关系的一种表现形式。行政法债务关系与私法规定的情况存在广泛的相似性，公法与私法间形成一种良性互动的机制将有助于新行政法时代下公民权益的保障。正如梁凤云法官所指出，行政协议兼具协议性和行政性的双重属性，对行政相对人或利害关系人造成的损失若发生于订立阶段，可以由行政相对人或利害关系人在行政协议缔约过失赔偿和行政赔偿责任中自行选择。借鉴民法先合同债务关系理论，行政机关在行政协议订立过程中亦应履行诚信协商、告知与保密等先合同义务。当然，行政协议基于维护公益的需要，其先合同义务的具体类型应比民事合同更加丰富，相关问题的进一步研究也有赖于民法与行政法学界的共同努力。从长远角度看，我国仍有必要通过编纂行政程序法典的方式以确立一个统一健全的行政协议制度，从而能够有效调整缔约阶段双方当事人之间的行政法律关系。
