引言

或许是知晓言语的力量，江必新老师从不吝惜为他珍视的理念鼓与呼。毕竟，在众声喧哗的时代，被看见，才可能被听见。当理论研究日益走向制度的细节，江老师愈发强调用一种整体性的理念思考法治，他在法制史、行政法制、司法与立法这些看似迥异的专业领域间建立起联结，构筑起其独特的生命经验。他的理念并非高蹈于生活世界之上的想象，而是从经验世界中抽象出来的秩序。这种理念也并未沦为浪漫主义式的激情，而是始终指向制度变革的时移世易。他坦言，没有理念的转变，便难以推动制度的革新。

大概是见惯了历史政制的兴衰得失、成败利钝，江老师对任何一种制度的可能性都保持机警。在访谈过程中，他很少就法言法，而是驱策着一种文化的目光，将视野延伸至远方和历史的深处。在通往目的地的过程中，他不满足于那条早已布满脚印的道路，而是更加瞩目于那些略显寂寥的阡陌，他始终关切着那些容易被理论遮掩的实际、被答案隐饰的问题。在潮流推着人向前走的年代，断裂与变革近乎成了英勇的标榜，也在我们的意识中铸下了历史的中断。江老师尝试将历史现场的意象重新带入当代中国，也正是在这样一种传统与现代的取同中，法治的未来不再是一种异乡，而是历史延续下的前世今生。

2026年3月10日下午，江必新老师在杭州接受立法研究院的访谈，以下是江老师的口述：

一、歌乐山下的西政78级

我学习法律事实上是被动的、偶然的。1972年，高中毕业后，我就回到农村做回乡青年，我的家乡当时属于湖北省枝江县安福寺区紫荆岭公社。当时，我只有15岁。那时村里没有懂音乐、教红色歌曲的小学教师，于是就让我去当民办教师，当了将近3年的时间，随后又让我去生产大队当了1年多的民兵连长，后来又当了生产大队的党支部副书记兼大队长，其实就相当于现在的村长。

紧接着，国家恢复了高考，就有人动员我参加。考完之后要填报志愿，那个时候的主流思想就是要扎根农村，因此，我本来一个是希望能学农学，因为当时在生产大队当大队长，所以希望通过学习农业技术发展农业生产。还有一个就是希望学医学，因为农村的疾病很多，也是希望能够学一点医学技术，给大家好好治病。但是，因为我的数学很差，高考的时候只考了50分，还没考及格，所以没办法，只能选择文科。考文科当时也有很多选择，最后的意向是写了西南政法学院（现西南政法大学），后来我就被录取到了西政，这完全是一个被动的选择。

在研读法学的过程中，我应该说还是比较珍惜这个机会的。入学后，因为有过在村里当支部副书记的经历，学校就让我做我们班的党支部书记，所以就需要带领大家组织一些活动。我当时在班里成立了一个理论研究小组，经常对法学领域的一些新情况、新问题开展研究，这些研究也是与我们学习的课程紧密结合起来的。我们的研究在当时的西政还是小有影响的，学校的老师也经常参与我们的研讨活动，这个过程对我们训练理论思维有很大的帮助。

此外，在西政学习期间，我就更多地利用时间去读书了。西南政法大学有一个很好的图书馆，另外还有重庆市图书馆，以及很多古旧书店。在国民党统治时期，重庆作为抗战时期的陪都，大量的文献资料后来都集中在重庆，其中就包括一些法律书籍，当然很多都是旧法书。另外，还有解放以后翻译的一些苏联的法学方面的书籍。

比如，我上学那时，其实学校还没有开设行政法的课程，但是图书馆里面就有很多国民政府时期的宪法、行政法方面的书籍，我当时就是自学的。另外，还有一些苏联的法学著作也给我留下了较深的印象，像马特维也夫的《苏维埃民法中的过错》，写得非常细致，理论逻辑也很好；特拉伊宁的《犯罪构成论》写得也非常不错，属于当时苏联的最高水平；还有维辛斯基的一些作品，偏政策、宏观一些。我是比较喜欢读书的，大学时期的大量时间都是在图书馆度过的，到了毕业的时候，学校图书馆的法学书籍我基本上都看过了。

“文革”结束后，西南政法学院在“五院”中是恢复得最早的，司法部就把培训全国政法院校师资的任务交给了西政，所以全国很多法学师资培训就在西政进行。当时，每一次组织师资培训，学校就会把全国的著名专家请来给他们上课，这样一来，学校也就借此机会让这些专家给全校师生上一次课，作一场讲座。我们也经常跑到师资班去旁听，有时候甚至站在窗户外面听。所以，尽管是在西南这个比较偏僻的地方，但它吸收了来自全国的著名专家讲学，我觉得这是西政对我们这一代学者产生影响的重要方面，这是第二个因素。

第三个因素，就是其他地方的老师可能事务性工作比较多，西政的社会活动比较少，所以老师们就可以专心教学、培养学生，跟学生的交流也比较多。我读书的时候，老师们培养学生都是手把手教的，师生之间还经常开展学术争论。学术辩论是西政的一个传统，学生跟老师也有辩论的机会。比如，人治和法治的问题，法的阶级性和人民性的问题，以及人权、自由、民主这些基本范畴，在那时候我们都做过一些深入的探讨和辩论。

本科快毕业的时候，司法部要继续培养一批人才，于是就要在我们78级中推荐一部分人提前一年直接报考研究生。当时，根据总成绩、各科成绩推荐出来10个人报考，我也在被推荐之列。当时考研究生，可以选择的学科其实也不多。我主要是考虑到其他学科，包括刑法、民法这些主要学科的书，我基本上都读过了，当时的书也比较有限，我觉得再读这些学科的研究生，可能就没有太多的书看了。但是，唯一没有读完也读不完的就是法制史。法制史的著作汗牛充栋，史料多得很，所以我想用这几年再多读读书。就这样，我的硕士读的是中国法制史专业，当时跟着张警教授学习。

当时，西政的中国法制史、外国法制史和法律思想史学科也是比较强的专业。张警老师当年参与编写了《中国法制史》的统编教材，而且写的是上古部分，也就是先秦的法制史。在法律思想史领域，西政的杨景凡教授也是很著名的，后来俞荣根老师的团队也都是从那时发展起来的。

中国的法制史，在很大程度上不是民商法史，更多的是制度史，而且是行政管理史、行政法史。这也导致我读研究生的时候对制度研究产生了浓厚的兴趣。通过考察中国几千年制度的成败得失，你就会发现，什么样的制度能够有好的效果，什么样的制度会出问题。我后来关注制度学，很大程度上与我当年学习中国法制史是有关系的。同时，我后来对行政法感兴趣，也是因为这个原因。中国古代在行政管理领域其实有很丰富的经验，行政法与文官制度又是分不开的，中国古代官僚制度体系非常成熟，而且一直处在世界前列，有很多值得挖掘的东西，后来英美等西方国家也都借鉴了中国文官制度的管理方法。所以，法制史的学习经历也为我后来关注制度学、关注行政法打下了基础。

那几年，张警老师让我们从《尚书》开始研究，一直研究到民国，研究的内容就是中国古代的法制史典籍。读研究生时，我们每个月的任务是：第一，要完成一篇中国法制史典籍的注释，而且要求我们做集注。集注是什么意思？就是要把历史上对一个词的各种解释，全部罗列上去，一个词通常有不同的理解，各家有各家的解释，那你要看多少书？从《尚书·吕刑》开始，《历代刑法志》、历代刑律、《古今图书集成·祥刑典》以及《通典》《通志》《通考》与法律有关的部分都要阅读。第二，要把这个典籍翻译成白话文。第三，围绕这个典籍，要写一篇不少于五千字的论文。从上古一直到民国，这么三年下来，我们的古文功底确实得到很大提升。后来，我将硕士学习期间的资料整理起来，就成了一本书叫作《中国法文化的渊源与流变》，其中有一些文章已在刊物发表，最早发表的一篇文章是《“以敕代律”说质疑》（与莫家齐同学合著），发在了《法学研究》。

总之，当时一方面是打下了古文字的功底，后来我写赋也是得益于那个阶段的训练和积累。另一方面，就是让我对制度的兴衰得失、成败利钝可能看得相对清楚一点。

另外，读研究生的时候还做过一个事情，就是整理“马恩列斯论法”，这是我们几个同学自己搞的，我们把马恩列斯著作中有关法的论述全部摘录出来，那时候是用手一段一段抄的，花了很大的精力。后来搞出来之后，人家说，你们哪有资格搞这个！但是，这个过程让我们对马克思主义法学理论有了一个全面的把握。

二、最高人民法院行政审判庭的诞生

硕士毕业之后，我本来想从事法制史的教学研究工作。在校期间，中国人民公安大学已经跟我们几位同学签订了合同，邀请我们去公大当老师，我也想着自己一辈子就研究法制史了。但是，因为公安部没有与司法部协调好，就把我分到了最高人民法院。最高人民法院看我是学法制史的，不是学民法、刑法的，到业务庭好像也发挥不了多大作用，就把我放在了研究室。研究室有一个好处，就是综合性很强，而且也是一个信息集散地。当时给我的任务是收集各方面关于司法审判的信息并及时上报院领导，借助这个机会，我就开始关注媒体报刊上涉及司法审判的文章、报道，也做了一些研究。

最早关注的问题是青少年违法犯罪问题，促成了我的第一本专著，也就是《法文化的建构及法制教育工程》的问世。那时候，我在研究室研究对涉青少年案件的审判问题，社会层面对这个问题的反响比较强烈，我收集了很多资料。这本书运用了法学、传播学、教育学、心理学、社会学等学科的知识，尤其是从传播学和工程学的角度，建立理论框架写就的。

接着就是一个偶然的因素，让我关注到行政审判、行政诉讼的问题。当时有些报纸报道，湖南汨罗县（1987年撤县建市）在基层法院成立了第一个基层人民法院的行政审判庭，后来武汉、重庆等几个地方的中院也成立了行政审判庭。于是我就把这些报道归结到一起，写了一个信息报送给院领导，希望高层能够关注行政审判，这是一个新的事物。同时，我也提了建议，就是最高人民法院也需要考虑成立行政审判庭的问题，并考虑建立相应的制度。

我提的这个建议也因为一个很偶然的契机受到关注。当时我们研究室的廖伯雅主任认为这个信息很重要，很快就层报分管研究室的林准副院长、常务副院长任建新同志和郑天翔院长。几位院领导看了之后分别作出批示，认为这是一个新的动向，应该引起高度重视。根据院领导的指示，由时任研究室副主任的梁书文同志担任组长，牵头成立了行政审判研究小组，研究室的蒋惠岭、蔡小雪和我，民庭的张善、段小京，经济庭的岳志强、董占东是小组成员。当时，由梁书文同志带队，我们到湖南、江西、重庆等好几个地方做了一些调研，把省里的相关案件全部调出来，查看审理的程序、总结审判经验、查找存在的问题和困难。

回京之后，我们给党组写了一篇报告，汇报行政审判当下面临的困难和问题，并建议：第一，要尽快在最高人民法院成立行政审判庭，并推动全国法院成立行政审判机构。第二，要考虑制定行政诉讼法的问题。几位院领导对我们的报告又做了批示，于是就开始筹备行政审判庭。

1987年1月，最高人民法院就成立行政审判庭下发专门通知，其后不久，全国法院有将近一千个行政审判庭陆续建立起来。随着各地行政审判庭的不断建立，行政诉讼案件日益增多，相关法律适用的问题也越来越多，因此就需要最高人民法院成立专门机构负责对下监督指导行政审判工作。有鉴于此，1988年10月4日，最高人民法院行政审判庭正式成立了，由黄杰同志担任首任庭长。

最高人民法院设立行政审判庭后，一开始我没有去。院里让我继续留在研究室从事有关文字工作。但我在业余时间仍然研究行政诉讼理论，受到各方面关注，院领导最终调我到行政审判庭工作。从此，我就跟行政审判、行政诉讼结下了不解之缘。

三、从“三条二款”到《行政诉讼法》

当时，一些地方设立行政审判庭，并非源于顶层设计，而是地方创新。之所以如此，是因为从1980年开始，伴随着改革开放的过程，我国一些单行法律法规开始规定，当事人对主管行政机关的处理决定不服，可以向人民法院提起行政诉讼。最早作出此类规定的是中外合资经营企业法、中外合资经营企业所得税法等，当时首先规定的是境外相对人有行政诉权。在这个意义上，我国的行政诉讼权利最早是给外国人规定的，因为要吸引外国人来中国投资，必须有法律保障。比如，政府如果多征税了，他们要求能到法院去起诉。所以，我们最早的单行法律条款主要是涉外经济方面的法律。随后，又有越来越多的法律法规作出此类规定。

但是，当时审理行政案件是参照民事诉讼法的相关规定进行的，过去我们叫“三条二款”，也就是1982年民事诉讼法的第三条第二款。这一条款在讲民事诉讼法的适用范围时讲了这么一句：法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。于是，后面审理行政案件，就参照民事诉讼法来处理。就这样，1983年到1984年，各地法院就开始陆陆续续受理一些行政案件了。

但是，参照民事诉讼法处理行政案件其实很别扭，尤其是当时面临一个很重要的问题，就是治安管理处罚条例在1986年被修订了，要在1987年1月1日起施行。这就带来了一个问题，这部法律涉及面广，如果治安管理处罚的案件激增，可能会有相当一部分案件最后会诉到法院来，也就是对治安管理机关处罚不服的，要到法院提起诉讼。这样一来，案件量就大了，各地也就试图通过建立行政审判庭的方式来分流案件。

这也成了我们推动行政诉讼法出台的一个很重要的机缘。当时的最高人民法院党组决定，在治安管理处罚条例实施之前制定出台一个规定行政诉讼相关问题的司法解释，也就是后来在1986年10月24日发布的《人民法院审理治安行政案件具体应用法律的若干问题的暂行规定》，我也是起草小组的成员。这其实是我国第一个行政诉讼司法解释，这个司法解释的出台在民事诉讼法之外作出了一些有别于民事诉讼的规定，应该说是为行政诉讼制度的独立构建打下了一定基础。

也是在1986年，民法通则通过以后，时任全国人大法律委员会顾问的陶希晋同志提出，我国已经有了民法、民诉法、刑法、刑诉法，独缺行政法和行政诉讼法，就建议组建一个行政立法研究组，由专家学者、全国人大常委会法工委和实务部门的人员参加，罗豪才老师、江平老师、应松年老师、姜明安老师都在这个组里面。当时我们最高人民法院是经济庭的费宗祎副庭长参与（后为行政庭黄杰庭长参与），我作为联络员也参与到行政立法研究组的活动中。

这个行政立法研究组最开始是想按照“新六法”的思路，搞一部行政基本法，当时陶希晋、王汉斌、顾昂然等领导都很重视。但是，后来觉得搞行政基本法很困难，因为行政法涉及的面太广了。所以，一直就僵持在那里，不好下手。

正在这个时候，我们提出了一个报告，就是把行政诉讼法从民事诉讼法中独立出来。我们的理由主要有两个：第一个，就是在治安管理处罚条例施行以后，可能会有大量的行政案件到法院。对此，我们做了一些预测和论证。第二，我们当时还认为，行政诉讼相对于民事诉讼有很多不同的特点，并捋清了几个主要方面的不同，包括受案范围不同、举证责任不同、审理方式不同、判决方式不同等等。我们的意见也向全国人大报告了，此时全国人大常委会法工委的行政立法研究组正处于一种觉得行政基本法没有办法下手的境地，于是就转向了行政诉讼法，起草行政诉讼法也由此成了行政立法研究组当时的一个主要任务。

当时，行政诉讼法草案中的“审理和判决”部分是由我负责起草的初稿，包括审理的合法性判断标准、判决的效力等问题。在这一过程中，我也做了很多比较研究，主要是研究大陆法系和英美法系的行政诉讼理论与实践。对于行政诉讼模式的问题，后来我们的主张是：第一，行政审判专门化，这是学大陆法系的，在英美法系国家中并不对民事诉讼和行政诉讼作实质区分，大陆法系国家则存在专门的行政诉讼制度。第二，将行政审判机构设在普通法院，这是学英美法系的，大陆法系的行政法院是独立于普通法院的。所以，我们国家的行政诉讼制度实质上是大陆法系和英美法系相关经验的融合，也就是在普通法院设立行政审判庭。再加上，我们法院在此之前已经设立了行政审判庭，这样做也因应了实践的需要和惯性。

由此可见，中国的行政诉讼制度是从民事诉讼制度中分离出来的。在没有设立行政审判庭之前，相关案件是放在经济庭审理的，最早审理的是涉外经济案件，主要是关于涉外税收的问题。所以，后来各地所说的行政诉讼“第一案”，其实都不属实。改革开放初期，经济庭审理了相当一部分行政案件，我了解到最早的，是在河北发生的一个案件，但是最后没有去调档核实。

四、法典化并非体系化的唯一途径

 1989年，行政诉讼法通过后，行政立法研究组又起草了行政复议法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法等多部法律草案的试拟稿，我均参与其中。但是，我们一直没有制定一部行政基本法。近年来，随着中央开始强调体系化的问题，行政法的发展也开始面临体系化的问题。

应该说，一个成熟的法治国家，它的法律应该是体系化的。同时，任何国家的法律在一开始都不可能是成体系的，只能是问题导向和碎片化的。出了什么问题，就通过法律解决什么问题。比如，汉初刘邦“约法三章”，内容很简单，“杀人者死，伤人及盗抵罪”，一共就三条。第一条，杀人，管的是生命权；第二条，伤人，管的是健康权；第三条，盗，管的是财产权。事实上，就是抓主要矛盾，也就是问题导向，剩下就“余悉除去秦法”，不要搞那么复杂。刘邦统一天下后，也觉得“三章之法，不足以御奸”，最后也开始走向法典化，这样就有了《九章律》，再后来到了汉武帝时期和后面历朝，都在增加法律。如果这样看，它其实就是一个体系化的过程。

但是，在理解“体系化”的时候，有几个问题要注意：第一，体系化不等于法典化。我始终认为，特别是对于行政法而言，体系化的方式是多元的，是多样化的，法典化只是体系化的一种类型，不是体系化的唯一选择。比如，通过单个判例集成也可以实现体系化，通过不同层级规范的组合也可以实现体系化，这些都是体系化的实现方式。

有这么多实现体系化的方式，问题的关键在于“体系化”的实质是什么？在我看来主要有四个要求：第一个要求，是尽可能对所有法律关系全覆盖，消除空白点。第二个要求，是不同的法律规范之间，能够形成一个整体，消除彼此之间的矛盾和冲突。第三个要求，是不同的法律规范能够围绕法律的目的实现协同，也就是不仅仅没有矛盾，而且它有一个中心，不同规范可以围绕这个中心实现它的规范目的。第四个要求，就是最大程度地发挥法律制度的效能，这也是最终的目的。在这个意义上，我认为，现在有些对体系化的理解有点过于简单了。从实质意义上看，只要实现了上述四个要求，就是实现了体系化。

第二，体系化不等于细密化，不等于法律繁密。中国人一直崇尚“大道至简”，把法律搞得很繁密，不一定是好事。我们经常能够看到体系化好的方面，其实体系化也有不好的方面，不要一讲体系化就觉得是完美无缺的，一定要看到体系化可能带来的问题。其中的一个重要问题，就是体系化会带来一定程度的法律繁密，法律的繁密意味着受规范调整的主体的自由会越来越少。你看我们立一个法，动辄不准这样、只能那样、必须这样，否则就制裁，基本上都是这个模式，久而久之叠加起来，人们的自由就会越来越少。我经常讲，为什么刘邦能够夺得天下？就是因为他的“三章”之法非常简单，为什么秦二世而亡，就在于它的法律太繁密，老百姓没自由。所以，一定要注意体系化可能带来的这个问题，就是人们自由空间的缩小。

法律繁密还可能带来执法负担，导致法律实施的难度加大。法律简单，就好执行，越复杂，方方面面都由法律规定，执行的难度就越大，法律的运作成本也可能增加。

而且，建立在法律繁密基础上的体系化，还容易造成滥权，也就是执法权、司法权的滥用。我们看历代法制史，有很多这方面的教训。有的朝代法律太多、太复杂，一方面，老百姓不懂了，记不住了；另一方面，官府的执法人员也搞不懂了。大家都搞不懂的时候，就会出现滥权。所以，很多王朝往往不是衰亡在法律简单、不完整、不存在体系化的时候，而是衰亡在体系繁密的时候。因此，现在中央强调体系化，无疑是必要的，但一定要科学地理解“体系化”的内涵。如果不能正确地理解，那就会适得其反，走向反面。中国古代的道家主张“大道至简”，从法律的角度讲，就是要做到“天网恢恢，疏而不漏”，法律“虽疏但又无一漏”，法律不繁密，但是还有秩序。这是从历史的教训中总结出来的经验，理性地“疏”是有好处的。

因此，在行政法的体系化问题上，我的主张是采取通则的思路，也就是制定一部行政基本法。行政基本法不同于行政程序法的思路，它既可以管实体，又可管程序。这种思路也不同于总则的思路，因为总则只管总，只管一般性的内容，通则既有一般性的内容，也可以作出基本的类型化处理，所以通则既有总则又有分则，只不过它的分则不像法典化那么细密。比如，对于行政行为而言，我主张进行类型化，行政征收行为和行政处罚行为的性质是绝对不一样的，不能适用统一规则，所以就必须把它们分开；损益性的行为和授益性的行为也有所不同，需要分别规定不同的规则。

这种对行政行为的类型化与部门行政法还不一样，它不是行政行为所处领域的问题，而是行政行为性质的分别。所以，行政基本法的思路与部门行政法的法典化其实是可以相契合的。部门行政法在条件成熟时也可以法典化，但是行政法典不行，你要整体来搞，就一定非常麻烦。首先，制定的时间会很漫长。其次，牵一发而动全身，修改起来也很困难。而且，我们现在的治理，公法和私法是融合在一起的，我们的民法典说是民法典，其实有很多行政法条款。如果单独称呼可能是没问题的，比如，合同法中可以既有公法规范，也有私法规范；物权法也可以同时包含公法规范和私法规范。但是，一旦叫民法典，反而就不好说了。行政法典也面临这样的问题。

五、提高制度韧性，回归规则治理

主张当下采用行政法通则，而不是行政法典的思路尽快实现行政法的体系化，其实也与我对“体系化”的理解有关。我经常思考，在立法中，究竟如何才能实现“大道至简”？对此，我也有所总结。在我们国家的治理过程中，政策、原则、规则和规范，都是基本的治理工具。对于这些治理工具的应用而言，政策太灵活，原则太抽象，规范太细密，我觉得能够实现“疏而不漏”这样一个理想的，就是规则治理。

我们经常问，法治是什么？在我看来，法治就是规则治理，不是规范治理，也不是原则或者政策治理。规则既有可操作性、容易把握，又有弹性空间。我希望能够通过回归规则治理，实现体系化。这个观点其实借鉴了经济学的一些思维，经济学就是把对经济活动的解释归纳为几个元规则，其余的都是从这些元规则中生发出来的。一生二，二生三，三生万物。我曾经做过一个研究，总结出行政法的若干基本规则，通过这些规则可以生成出行政法的其他所有规则，只要遵循行政法的基本规则，就完全可以做到全覆盖。

规则就像我们学数学时的那些基本公式，你不需要记住成千上万个运算结果，只要把公式记住了，把原理记住了，所有的难题就都迎刃而解了。我们作为法律人，最关键的就是，立法机关制定规则，执法、司法机关掌握规则、应用规则。也正是在这个意义上，为什么我提出来行政法的体系化的路径很多，通过行政基本法，提炼、归纳出它的基本范畴和基本规则，包括实体规则和程序规则，就完全可以做到行政关系的全覆盖，这就是大道至简。

而且，法典化有一个很明显的问题，就是容易滞后。像我们的民法典，我当时作为宪法和法律委员会的成员，参与了最后的合成工作。但是，法律通过之后，很快就要制定“个人信息保护法”，结果发现民法典的相关规定就已经落后了。如果将规定改得跟民法典不一样，也没有意义，因为民法典是基本法，改了也没有用。但是如果不改，法律就滞后于实践。

但是，如果我们制定的是规则，而不是很细密的规范，那就有弹性，它就可以有更广泛的适用性。比如，我做过系统的梳理，行政法的程序那么复杂，其实就是十几条正当程序规则，再加上大概十多个相关的程序性制度，它们可以把所有的程序问题都解决了，没有必要搞那么多条款。有一条正当程序规则，是任何人都不能做自己案件的法官，这是行政法上的一条基本规则。这个规则就很具有可操作性，它可以演化成一系列制度，比如回避制度，也就是将这个规则扩大解释为，只要你与当事人有利害关系，就必须回避。如果是制定规范的话，就要把各种有利害关系的不同情形，都罗列出来。这样一来，贯彻一个规则，可能就有几十条规范，很复杂，也很难记住。但是，我只要有一条规则，任何人都不能处理与自己有利害关系的案件，有了利害关系就必须回避，这就是一个规则。当然，对规则的认识也需要有一个常识性或者共识性的理解作为依托，所谓有利害关系就是说存在利益冲突，如果只是一般的见过面就很难构成了。当然，规则后面应有一套规范解释体系相配套，因此法律解释也是很重要的治理工具。

上面这条正当程序规则是从公正原则中派生出来的，但是公正原则太抽象，要实现公正，就一定要具体化为很多规则。公正原则还可以派生出的一条规则，就是当你要对一个人做出不利的决定时，必须事先听取他的意见，这也是一个具体的规则。这样的规则既具有可操作性，但又不至于太具体、太复杂，在各个场景都可以适用。

最近有一个新的概念，叫“韧性监管”，我也写了几篇文章主张提高制度的韧性。所谓“韧性”，就是指制度可以适用于不同的情形，既不过刚，也不过柔，刚柔结合。之前有的提法是柔性执法，其实不准确，法律过于刚性和过于柔性都容易偏离法治的轨道。关键还是要让我们的制度具有韧性，规则治理就可以提供这种韧性。我们处理案件，把规则搞清楚后，就很容易把握具体情形。包括现在我们尝试借助人工智能处理案件，我也一再强调要回归规则，在规则的基础上建构大模型，就会使它具有韧性，各种规则结合起来，也不至于出现很“奇葩”的结果。当然，对规则的提炼必须要精准。这也是我对体系化研究所做的一些拓展性讨论。

六、辩证地看待法制统一

 1989年制定的行政诉讼法中，有一条关于人民法院审理行政案件参照规章的规定，这一规定的要求一直延续到今天。这个问题实际上是个有关法律渊源的问题。在法律体系的问题上，我强调可以通过多元化的方式实现体系化。在法律渊源的问题上，我也主张多元化。

对于法律渊源问题，学界有不同的看法。第一种是主张单一法源化，在我国就是将立法权高度集中于全国人大。历史上，法律保留原则在很大程度上就是指，只有最高国家权力机关才能制定法律，由此才有法律保留一说。所谓，国之重器不轻假于人。第二种是主张法源的多元化，也就是把法源放开。第三种是主张通过案例积累规则，这是英美法系的做法，是一种渐进化的法源思路。

这三种思路，其实都有它的毛病。立法权过于集中的问题在于，一方面，它依赖高度的民主化和立法程序的正当化，法源的单一化必须与高度的民主化结合起来，一定要有优良的民主制度和程序法制作为支撑，否则容易走向反面。

另一方面，法源的高度集中无法满足实践需要。在中国这样一个大国，立法权集中了之后，中央对地方的所有事务不可能把握得很精准，中央的规定就可能不符合地方的实际需要。即便信息充分，同样的事情，各地的情况也不一样，各民族地区的风俗习惯也有所不同，中央的立法如要照顾到每一个地方的需求，法律就会变得非常繁密。此外，立法权过分集中也容易出现缓不济急的情况，我国的最高权力机关一年才开几次会，不像有的国家可以天天开会、天天立法，机制也不一样，这当然影响立法的效率。所以，立法权的高度集中有很多毛病。从经验上看，一元化的立法体制一定会带来立法短缺的问题，造成制度上的供不应求。这也是为什么奉行一元化的立法体制，基本上都要通过授权立法、委任立法、委托立法等缓和上述矛盾和冲突，西方那些强调单一立法体制的国家，无不如此。

法源的多元化有它的好处，它可以实现类型化，可以根据实际情况制定规则，效率也高，反应也快，小快灵嘛，同时转弯也转得快，修改起来也比较方便，它容易解决立法短缺的问题。但是，这种思路最大问题在于，它容易带来法律规范之间相互矛盾、相互冲突的问题，有时候法律规范之间相互打架，有时候以权谋私、以法谋私，从而破坏法制统一。立法中的部门主义、地方保护主义问题在很大程度上就是从这来的。但是，这些问题比较容易解决。解决法源多元化可能带来的问题的方式，就是一定要有一个好的备案机制，以及合法性、合宪性审查机制，有了这样的机制，多元化可能带来的毛病还是容易解决的。

第三种思路是通过判例逐步形成规则，这种方式很难操作，一定要有专业化的人才，英美法系的运作就非常依赖高水平的法官和律师。但是，因为普通人不懂，所以普法也很困难。另外，我们也可以观察到，英美法系现在其实也很注重随时总结规则，通过制定成文法的机制来解决“碎片化”的问题。

可见，每一种法源理论都不是完美无缺的，都需要相应的辅助制度来实现衡平，来防止它的弊端，克服它可能产生的问题。关键在于，任何一个制度体系，要能够形成一个封闭的体系，形成自我矫正的机制。每个国家的制度不一样，但是都希望法制的统一，希望避免法治体系内在的矛盾和冲突。所以，无论选取哪一种模式，每种模式自身要形成一套制度衡平体系，否则就都会出问题。对于我们国家而言，我的主张是适当放开法律渊源，然后建立一个科学的、全方位的、立体的合法性审查机制来解决它可能出现的问题。这样，对于我们这个大国来说，比较容易避免立法脱离实际，消除各地法律之间的矛盾，也解决制度供给不足的问题。

对此，我们就一定要辩证地理解“法制统一”。现在有一些对法制统一的理解，强调的是一个模式、一个样子、一刀切，这样对发展是不利的。法制统一不是整齐划一，它是建立在多元化、多样化基础上的。即《尚书·吕刑》所说的“惟齐非齐”。实现法制统一的方式也不是只有一种，但是，每种方式一定要形成它自己闭环的逻辑体系和自我完善机制，形成自我调节、自我矫正的机制，否则就很难实现真正的统一。

在这个意义上，我认为，我们现在按照规范制定的层级来当然地作为确定规范合法有效的标准，单纯地以位阶、等级来赋予规范的合法性和效力，这种判断方法是不尽合理的。在很多年前，我国法学界的主流观点都认为，对于规章，只具有参考价值，结果带来对规章适用的随意性，即想用就用，不想用就不用。

为此，在几十年前我专门写了一篇关于参照规章的文章。这篇文章就是主张如果规章是合法的，你找不出它的毛病，符合预先设定的判断标准，那么它就是有效的，法院就有义务去适用规章判案。只有在规章不合法时才可以不适用：比如，超越权限、内容上同更高层次的合法有效的规范相抵触（毕竟更高层次的规范有时候也不合法）、违反正当的制定程序、存在明显不合理不正当的情形等。唯有通过上述规则化的办法才能预防实践中随意否定规章效力的情况。

在对待法制统一的问题上，我的主要观点是：首先，法源要放开。然后，设立一个普适的法律规范合法性、可适用性的判断标准，并通过正当程序来判断要不要适用。这也是保证法制统一的很重要的方式。而且，我还主张，法律规范之间是不是冲突，是不是抵触，不能机械地看位阶和文字，还要进行价值判断。比如，有时候下位法与上位法存在冲突，但上位法的规定极为不合理，下位法的规定反而是合理的，这种情况怎么办？到底是形式主义地认定上位法的效力、否定下位法的效力，还是进行实质性的认定，肯定下位法的效力。我的主张是根据宪法原则和精神进行实质性判断。

七、“选择适用权”是法官的天然职权

 在多元的法源之间，一旦审查的标准形成，就有了如何审查的问题。按照当前的理解，对于规章以上的法律文件，是通过立法机关自上而下来审查的，对于行政规范性文件则可以在行政诉讼中作附带性审查。那么法院是否可以审查法律文件的合法性？其实，我们在司法审判中很早就已经意识到了这个问题。我经常讲，法院对规范性文件可以附带性审查，对法律、法规、规章是不能审查的。但是，有时会进行法律规范的选择适用。

选择适用法律规范的权力，是审判权的当然权能，也是法官的一项天然职权。当法律规范一致的时候，适用哪个法都可以，问题是当它们不一致的时候，法官不可能两个规范同时都适用，因此就必须进行选择适用。怎么选择？需要遵循一定的规则，但是所要遵循的规则也不是绝对的。上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法，只是基本规则，不能绝对地简单套用。比如，对于上位法和下位法的关系，上位法本身也可能是违法的。遇到这样的问题，法院没有审查权，但是法律规范之间又存在冲突和矛盾，怎么办？

这时候，第一，可以请求有权机关作出解释，也就是送请解释。第二，也可以由共同的上级机关作出解释。经过权威的解释，再来判断适用哪个法律规范。实践中，我们一直是通过“先把审判停下来，送请有权机关作出解释和确认，然后再适用”这个机制来解决的。它不叫作审查，而是叫作选择适用，同样可以实现目的。但是，在选择适用时，法院和法官不能自专，必须按照正当程序送请有权机关作出解释和确认，而且不能直接认定某一法条或规范违宪或违法，只能选择适用合法、有效的法条或规范。

八、司法解释的困境背后是理念问题

在我国，与法源的多元化相关的，还有司法解释的问题。在理论上，我国学术界有一个通识，就是认为法律只能由立法者来解释，这是值得商榷的。

关于司法解释，我有这样几个观点。第一，不能认为，法律当然地只有制定者才能解释。从世界范围看，美国的两院、英国的议会都很少作立法解释，反而是在中国，却认为法律解释只能由立法机关来做，经典的法律理论恰恰防范的就是立法者同时制定和解释法律，强调立法权和解释权要相互制衡，所以要把解释权授予司法机关。在这个意义上，我不赞成那个基本的通识，就是认为法律解释只能由立法机关作出。

第二，我还认为，要适用法律就必须解释法律，不解释法律，就没有办法适用法律。但解释法律，必须遵循解释规则，进一步说，法律解释的重点，是解释规则的建构。

第三，为了提高法律实施的效力，有必要适度放宽解释权。但解释权的分散则有可能产生解释矛盾和冲突问题，甚至有可能出现解释权的滥用问题。解决这些问题，可以进行规则、程序控制。

第四，我们国家的根本政治制度是人民代表大会制度。为了保证法制的统一和防止解释权的滥用，有必要由全国人大拥有最终的解释权和最高的解释权。全国人民代表大会和人大常委会对违法或不适当的解释有权予以撤销或宣布无效。

第五，要解释法律，就有必要适度赋予解释主体填补法律漏洞的权力。法律漏洞，在解释学上有消极漏洞和积极漏洞之分，消极漏洞通过扩张解释来填补，积极漏洞通过限缩解释来填补。有人认为，执法、司法解释不能填补法律漏洞，只要法律没有规定，就不能解释。我们知道，保持解释符合立法原意，防止解释出现歧义确实是法律解释的基本遵循。但是，法律解释还有一个很重要的功能就是填补法律漏洞。我们有很多解释方法，也都是为了用来填补漏洞的。当我们在作出诸如目的性解释、历史性解释、比较法上的解释和社会学解释的时候，它一定与文本的原意存在张力，从而涉及扩张或限缩解释的问题。很多国家，其实是把法律解释作为法律发展、法律改进的重要工具，解释也是法律发展的一种形式或方式。而且，按照我们当前的制度安排，我们的法律中也没有哪一条规定，法院审理案件如遇无法可依的情形，可以驳回起诉或裁定不予受理。这就意味着，只要争议属于受理范围，符合受理条件，法院就必须审理并作出判决。在这种情况下，如果断然驳回或支持诉讼请求，就可能导致不公正，法律效果和社会效果就不统一。有人说要送请立法机关解释，但我们的立法机关一般情况下两个月才开一次会，现实吗？而且即便送去了，立法机关又真能解释多少？其实，让最高权力机关处于个案的矛盾焦点上也并非理想之策。考虑到上述现实情况，不如让司法机关先解释。司法机关解释得对，立法机关就予以认可；解释错了，就予以撤销。从而使立法机关处于主动地位。

第六，司法机关的填补漏洞权应有一定的边界，要受到规制。一方面，在范围上，司法机关不能通过解释扩张自己的权限，这是绝对不可以的。另一方面，司法机关填补漏洞时不能随意限制当事人的基本权利、增加当事人的基本义务。我这里说的是基本权利和基本义务，有些程序性的义务可能是必要的，所以不能说绝对不能增加义务，或者绝对不能限制权利，要有界限，这个界限在什么地方？立法机关可以明确。对于司法机关填补漏洞的权力，司法机关应慎重而为，立法机关也可以通过立法做出限制，包括范围的限制、程度的限制，并规定纠正方式和程序。

当然，按照我们目前的立法体制，“司法解释”毕竟与立法不同，这也会带来司法解释的溯及力问题。我认为，要进行类型化处理。一方面，要看原来的法律条文本身是不是就包含这层意思？有时候，解释只不过是把法律的意思加以明确化或具体化。换句话说，这层意思不是司法解释产生的，而是法律条文本来就有的。在这种情况下，即便不援引司法解释，对法律的一般理解也是如此。此时，你不能因为司法解释将这层含义明确化了，反而说法律在此前不能被这么理解了，说过去没有这层意思了。当然，如果法律解释是带有填补漏洞性质的，这种解释我觉得原则上应该向后才有效力。

另一方面，还要看解释的是什么问题。在涉及公民权利、义务的时候，尤其是涉及法律责任的时候，我觉得尽可能不要溯及既往。因为，对于公民来说，法无明文规定不为罪、法无明文规定不受罚。但是，有些解释不涉及这种情况，完全可以溯及既往。有很多解释，它就是按照法律的本意理解，即便有所发展，也没有限制公民权利或增加公民义务，我觉得还是要具有溯及力。

在立法权的配置问题上，我以为还要更新理念。首先，怎么理解法制统一，什么叫统一？不要把统一理解为铁板一块、一刀切、一个模式，一定要建立“统一是多样化基础上的统一”这样一种观念，只要多元的法律规范相互不冲突、相向而行，能够实现统一的规范目的，就没问题。条条大路通罗马，不是一定要走一条路。

其次，就是法源分散之后，要有能够保证统一的工具，在我们国家，就是备案、合法性审查、合宪性审查的机制。过去我们没有这几个机制，条件不成熟，不搞授权立法，不把司法解释纳入法律体系，是可以理解的。现在有了这些配套机制，条件成熟了，就可以适当放开授权了。

推动我们国家的法治发展，很多时候，都是首先要解决理念问题。我虽然研究行政法，但是越到后面越关注宏观问题，这也是逼出来的。因为如果不解决宏观问题，微观问题就解决不了。比如，当年有些地方只讲“发展是第一要务，稳定是第一责任”，把法治放在一边或束之高阁。那么在法院审判中，法律处于什么地位？后来，我就在《中国法学》上发表了一篇文章，讲“法治是第一要求”。把三者放到一起，法治至少就可以作为衡平的一个方面，如果不讲清这个道理，遇到案子就以“稳定”和“发展”为名，支持违法的行政行为。这也是为什么我后来写了很多法治理论方面的文章，写行政法的反而少了。因为没有大的法治环境，具体法律制度就很难贯彻到位。

再比如，当时制定行政诉讼法的时候，不少人公开反对，有的地方给中央写信，说如果要通过行政诉讼法，他们就集体辞职。行政诉讼开庭时，当庭把原告抓走的情况时有发生，法院连庭都开不下去。所以，要先转变理念，再推动制度。先把理论问题、宏观问题、环境问题解决好，至少要同时推进。宏观环境解决了，微观环境才能好起来。我当时写《行政诉讼问题研究》，基本上就是试图讨论一些立法过程中的疑难争议，回应理念问题。

九、司法体制设计需避免矛盾过度向上集中

 按照我们现在的司法体制，上下级法院之间的关系属于监督指导关系。监督指导关系与领导关系不同，领导关系是与命令服从联系在一起的。在监督指导关系下，下级法院保持一定的独立性。

上级法院指导下级法院的方式有很多，最主要的是通过司法政策、司法解释和典型案例等方式进行指导。所谓指导，就是说上级法院的意见，并不要求下级法院绝对地执行，下级法院有权根据本地实际情况具体决定。但是，上级法院可以按照审级监督、按照上诉或审判监督程序行使监督权，符合改判或撤销条件的，依法改判或撤销。司法机关处理的问题不是单纯的执行问题，主要还是判断问题，也就是对具体案件进行事实认定和法律适用的判断。因此，监督指导关系这个体制框架，总体上看应当是合理的。当然，在执行中，有的可能把它变成了领导关系，那是属于执行中的问题，需要通过设定一定的规则和程序来防止这些问题的出现。当然，现在也出现了一些应当纠正而不纠正或不敢纠正的问题，原因是多方面的，对这类问题要通过理念、机制和制度的改革加以解决。

那么，上级法院是不是可以比下级法院更好地处理案件？老实说，这不是绝对的。我个人认为，上级法院就像我们的三甲医院，相比之下，地方法院碰到的新情况少、案型少，所以，遇到一些情况它可能就不一定把握得很准，上级法院处理的案件通常相对复杂、类型较多，可能就看得更全面一些。因此，在适用法律的问题上，上级法院确实天然具有一些优势，此外，上级法院远离纠纷或案件发生地，也可能更超脱一些，但也不是绝对的。

而在认定事实的问题上，我反倒认为，下级法院、基层法院更有优势。对于案件事实的判断，往往越在案发地，越熟悉相关情况，越有利于事实的准确认定；而上级法院离案件的发生地越远，判断事实的优势反而更少。基层法院的法官更懂得当地风土人情，更了解当地民俗文化。有时候，在很多案件中，对证据的判断和事实的认定，与当地的客观环境、风土人情、社会情况具有一定关联性。一些地方的法官，特别是我们一些法庭的法官，甚至都知道一些当事人的品性，一件事会不会是这个人干的，基层法官可能凭经验和直觉就能够判断。所以，对这个问题要辩证地看，不是说上级法院绝对都比下级法院更高明。在法律适用上，在权衡各方面的案型上，上级法院肯定是有优势的，但是基层法院在认定事实方面，反而有优势。这也是为什么，在很多国家，第一审重点解决事实问题，第二审不解决事实问题，只解决法律问题，其中一个原因就是基于以上考虑，基层在判断事实方面有它的优势。当然，在国外，还涉及陪审团的问题，也就是不能用法官个人的认定来否定代表民意的集体的意志。

在司法体制的设计上，我个人是不太赞成所有的案件都往上走的，矛盾不要过度向上集中，不要动不动就放到最高人民法院审理。现在一个案件，正常审理基本上有四个层次，一审、二审、申请再审、抗诉到最高人民法院。这样一来，第一，最高人民法院难以承受；第二，案件一多就难以精细处理；第三，也没有发挥好地方的优势。

我个人认为，要对案件做类型化处理。对一审裁判的救济可以横向地从这个庭转到那个庭，也可以横向地往基层检察院走，不一定都是往上走。有些案件是简单案件，一审终审，当事人又不放心，那就换个机关让检察机关把个关，一下就了结了。多元化地设计对一审裁判的救济机制，可以节约大量司法资源。但对复杂案件或新类型案件需要由较高层级的法院确定裁判规则或者树立裁判“标杆”，甚至可以“飞跃上诉”。

十、法律实施不全是执法和司法者的责任

我参加工作后，就长期在法院系统工作，后来也担任过第十三届全国人大宪法和法律委员会的副主任委员，从司法机关的角度看待立法工作，还是有很不一样的体会。因此在法律审议时，我经常会从“好使管用”或“可操作性”的角度提一些意见或建议，包括很多概念、范畴的使用等等。有司法实践经历的人看待立法，首先想的是应用，他们知道哪些条款会有争议，哪些规定可能被滥用，也因此就会更加关注法律概念的确定性。

而且，一个制度一旦规定下来，可能有正向效果，也可能会带来负面影响，并产生新的问题。司法工作者在日常工作中面临的是形形色色的案件，他们很容易看出某个法律条文可能产生的社会效果，长期在立法机关工作的人员因为没有接触过大量的具体案件，可能就没有这样的体会，对一些问题不甚敏感，即使有所感也可能认为无所谓。

但是，有时候也很纠结，法律草案到了宪法和法律委员会，往往已经是最后阶段了，大家都不想再改了。而且，一旦要改，就又要上报，程序比较复杂。正是基于这样的经历，我比较主张立法机关和执法、司法机关的工作人员能够经常做些交流，让立法机关的工作人员到执法、司法一线走一走，让他们去执法、司法一线工作几年，他就会有不一样的体会。当然，执法、司法人员也有其局限性，到立法机关工作一段时间，对法律的认知也会大不一样。

法律制定得再完美，如果不具有可实施性，是没有意义的。习近平总书记讲法律要“好使管用”，就是说法律要具有可实施性和可操作性。法律实施，执法、司法者当然具有重要的责任，但是法律实施不到位的问题也不都是执法、司法造成的。法律制定得不好，不具有可操作性和可实施性，执法、司法者即使再努力也难于实施到位。为此，我认为。立法的时候不要把法律实施过度地寄希望于执法机关和司法机关；法律实施不理想，也不全是执法和司法者的责任，有时候立法机关也有责任；立法的时候一定要考虑怎么实施，怎么最低成本地实施；法律本身具有一种自动实施的机制，这才是最好的法。

此外，我还有一个观点，就是法律的实施不要过度地依赖强制手段，不要过度依赖惩罚和制裁。我经常举一个例子，如何把蛋糕分得公平？切蛋糕的人，领取最后那一份，就会公平，这就是规则的设计。按照这样的规则，既不需要反复认真的思想政治工作，也不需要国家强制力保证实施，也能把蛋糕分得很公平。这个例子说明法律实施靠什么？靠机制，靠利益导向机制。所以，立法重在机制的建构，通过利益导向机制，利用法、术、势结合创制规则，这就回到了《韩非子》，“法”是法律规范本身的正当性和合规律性，“术”是利益机制的建构，构建一系列的机制，让法律自动实施，“势”就是要形成一个势差，形成一种环境。水从高处往低处流，很自然，不需要任何强制力，不需要任何动力机制，但如果你要让水从下往上走，就一定要有动力机制才行。因此，立法就要寻找“势”在哪里，因势利导、借势而进、顺势而为。

有时候立法不考虑势和术的问题，只规定禁止干什么、必须干什么，违反了就要制裁，经常是这个模式。这怎么能说是科学立法呢？所以，一定要强调立法者对法律实施的责任。

十一、法治、非法治与反法治

 现在有的地方或部门立法，存在一种“过度立法”的现象，也就是不应当立法的也立法了。过去我们学法理学的时候，就强调要把法律规范和道德规范区分开来。我们经常说，当用法律规范调整的，就用法律规范来调整；当用道德规范、社会规范调整的，就用道德规范、社会规范调整。那时候还没有把社会规范纳入法治体系，强调要为道德规范、社会规范留有空间，现在来看我觉得还是有一定道理的。

过度立法现在主要是有这样几种表现形式。第一，用法律来解决道德问题和伦理问题。道德规范不宜过度法律化。第二，用法律解决本来应由社会规范和社会组织解决的问题，我认为还是要给社会规范留有一定的运作空间。第三，就是某个地方或部门领导说某个问题要重视，立法部门就通过立法来解决。其实这种立法可能没有多大的作用，或者其他既有的规范本身也可以解决这些问题，甚至能够更好地解决这些问题。

过度立法可能导致法律过于细密，就像我前面讲的，法律一旦细密，反而可能造成漏洞、增加实施难度，并容易引起执法权和司法权的滥用。所以，立法一定要把握好度，要注意抓重点，坚持问题导向。当然，问题导向可能是碎片化的，可能只考虑一面而忽略另一面，所以还要坚持目标导向，对达致目标的所有问题都要系统考量。

其实这里也涉及治理手段的问题。我们先说法治手段。运用法治手段实现治理，其实有很多文章可以做。比如，我们现在关于法律责任的设计，就有很多毛病。第一，目前的法律责任过度依赖强制手段，过度依赖惩罚。但我们不仅有刑事手段，还有行政手段和民事手段，三种手段要综合采用，而且要有个选择机制，实现不同责任的相互配合和协同。

第二，要实现正向激励和反向激励的结合。中国历朝历代的基本治理工具就是“赏罚予夺”。“赏”和“予”是正向激励，“罚”和“夺”是反向激励，在治理中也要配合着使用。现在一些地方和部门对治理手段的运用很单一，要思考不同的法治手段如何综合使用、配合使用、精准使用，而不是仅仅依靠制裁。在这个问题上，中国古代也有非常丰富的哲学思维。其他很多手段越用越好用，越用水平越高、效率也高，处罚制裁手段用得太多，就会效率递减，积累到一定程度，树敌面太宽，执政基础就会动摇。

另外，我们现在有些法律责任的设置也有些太宽泛了。比如，我们要考虑如何科学地运用连带责任。主体责任搞多了，就会带来很多问题，一件小的违法事件处理一大堆人。有的地方据说有70%的干部都受到过处分，那还有多少人真心实意干事？不少人躺平，不是没有原因的，这么大的处罚面，怎么会不躺平？还有一个镇的镇长，因为主体责任的问题，受了30多个处分，他还能有干事创业的积极性吗？制度设计者要设计预防法律制度，预防风险发生，本没有错。但是，如果过度预防，成本就会很高，还会带来很多负面问题，最后导致追究的责任非常多，进而走向法治的反面。

除了法治手段外，国家和社会的治理，从总体上来看，还应该综合运用多种手段，善用经济手段、政策手段、伦理手段、教育手段、心理手段等不与法治相背或相左的其他治理手段。现在我们强调法治思维和法治方式的使用无疑是正确的，但法治思维不是唯一思维，法治方式也不是唯一方式，不能以法治方式排斥其他社会治理工具，只要这些工具和手段不是反法治的，不触犯法律的底线和红线，跟法律不相冲突，它们在实现风险控制和有效治理上都是可以发挥作用的。这在全国各地也有很多案例，治理很成功，成本很低廉。很多时候，不用法也能解决问题。

比如，我们当前的金融治理，有些过度依靠法治手段，梳理一下，主要就是依赖这么几条：第一是依赖强制性担保，第二是依赖公检法讨债，第三是依赖打击金融违法犯罪。这样的制度安排其实把我们的金融机构惯得低水平了，根本走不出国门。在金融业发达的国家，金融治理主要是靠金融机构自身，私人的银行哪里可以随便动用国家强制力？哪有可能随意动用公检法去追债？国外的金融机构竞争力很强，我们的金融机构躺在国家强制力之上躺惯了。所以，我最近对金融机构治理问题，提了四个转变的建议：第一个转变，是从过度依赖公权力支撑，向强化市场主体风险自控转变；第二个转变，是从过度依赖强制性担保，向发展以信用为基础的精准授信转变；第三个转变，是从过度依赖政法机关强制还本付息，向构建市场化、法治化的激励机制转变；第四个转变，是从高度重视前端预判审批，向强化对资金使用的全流程、穿透式监控转变。如果不作出这种转变的话，是不可能实现有效的金融治理的。

我还经常举一个例子，就是青海化隆县的“兰州拉面”。化隆县的有的人在开兰州拉面馆之前，是靠造枪、采金讨生活的，后来政府组织搞兰州拉面这个经济产业，把所有人都调动起来，大家就不干之前那个行当了，都去做兰州拉面赚钱了，现在好多地方都有兰州拉面。解决非法制造枪支问题，采取严打措施无疑是必要的，但如果不采用经济手段解决民生问题，非法制造枪支问题就难于从根本上解决。

十二、建设法治社会最终要靠社会自身

运用多元手段实现有效治理，也涉及法治国家与法治社会的关系问题。在我国，很早就有“法治社会”的提法。改革开放初期，“法治社会”指的是有法制的社会，以区别于“文革”期间法制虚无的人治社会。这一时期的“法治社会”采用的是“国家－社会”一体化的大社会概念，它的含义与“法治国家”没有本质区别。随着国家法治建设的展开和深入，学界开始从相对独立于国家的社会层面提出和论述法治社会问题。2012年，习近平总书记提出了“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”命题，法治社会作为一个相对独立于法治政府的范畴被表述出来。

这个命题的提出，可以放在我们改革开放的历史进程中来理解。1978年，改革开放以后，我们开始实行法制的时候，事实上主要针对的是社会层面的违法犯罪问题。1979年，一日出台七部法律，包括刑法、刑事诉讼法，再加上后来的治安管理处罚条例，这些都是社会治安方面的法律，针对的是社会。当时我们所处的特定环境就是这样的，“文化大革命”太乱了，批斗“走资派”，主要是针对公权力、针对官员的，到后面都开始乱来了。所以，改革开放初期我们讲法制，基本上是针对社会层面的，目的是要把社会秩序建立起来。那个时候主要是强调用法律来治理社会。

后来，党的十五大提出要依法治国，建设社会主义法治国家，逐渐又提出了依法行政、建设法治政府的问题，我国法治的重心也就开始转向了公权力，所以当时也有观点提出，依法治国就是依法治官、依法治权，这就走向了另一极。这样说，对不对？也对，因为这确实是主要矛盾。

十八大以后，习近平总书记提出法治国家、法治政府、法治社会一体建设，强调法治国家是法治建设的目标，法治政府是建设法治国家的重点，法治社会是构筑法治国家的基础。我理解，就是“官民同治”。

其实，法治社会本来就是治理的终点，治官、治权的最终目的还是为了更好地治理社会。如果说法治只是为了治“官”，那我不要“官”不就行了吗，西方有很多无政府主义者就是这样的观点。之所以要官、要政府是为了治理好社会，没有官、没有政府、没有公权力，社会也很难治理好。所以，法治建设最终还是要回到社会治理。但是，我们又经常说，“明主治吏不治民”，意思就是，要想治理好社会，首先要把官吏治理好。公权力治理不好，社会也是治理不好的，所以它们之间存在这么一个辩证关系。

对于法治社会建设而言，我个人认为，在很大程度上，主体要多元、规范要多元，更多的要靠自治。在我们国家，当然要有党的领导，要有政府负责，但是我们现在的弱项还是在于自治做得不够，社会组织、行业组织的作用发挥得不够，对每一个社会成员的自治积极性调动得不够。

我认为还是要培育社会组织，更多地发挥社会组织的作用，如果不发挥他们的作用，只靠党和政府，那毕竟是少数。少数来治理多数肯定是一个难事，很难治理得好，而且还容易把自己置于对立面。所以，法治社会建设中，首先要注意培育社会组织，其次要规范社会组织的行为，第三是要赋能，第四是要给他们适当的权限。当然现在我们很多社会组织，还比较依赖国家的财政投入，因此，从根本上还是要解决利益机制的问题，将市场机制与社会组织的培育结合起来。

比如，有的国家的社会组织可以发许可证，可以对市场主体的不正当竞争行为实施惩戒，社会组织可以执行法院判决，有的还可以办监狱、改造罪犯。很多事情，公权力能干的，社会组织都可以干，而且干得比公权力机关好。比如说发许可证这件事，其实行业组织把关往往比政府好，因为准入一个，就意味着竞争对手多了一个，所以行业组织自然会把好准入关，如果你不合法就不要进来，不要把我们的竞争环境搞乱了。可能出现的问题就是个人或组织符合条件，行业组织却不让人家进来。但是这个问题非常好处理，如果符合条件进不来的，可以到法院去告，准入条件是法定的，如果符合条件不让进，法院就判决必须进，这不就解决了吗？我们现在讨论许可问题时，最大的问题是什么？还是让不符合条件的进来了，这才是症结所在。

强制执行的问题，最大的问题是什么？是执行难的问题，是有财产不去执行、消极执行。解决这个问题的方案是什么？也可以让社会组织去干，你干多少，给你按照比例提成，他就不会有消极执行的问题。唯一可能的问题就是乱执行，但这也好办，只要你乱来，被执行人马上就可以到法院去起诉，如情况属实，法院可以判赔或采取其他制裁措施，这样，国家既减少了投资，又减少了冲突。如果出了问题，国家以一个仲裁者的身份解决纠纷，公权力机关和个人之间的矛盾也缓和了。

所以，法治社会建设最根本的，还是要靠社会自我治理。怎么实现自我治理？要靠激励机制，用好“赏罚予夺”，形成正向激励和反向激励协同发力，来调动每一个社会治理参与者的积极性。我们现在社会成员“自己教育自己，自己治理自己”这个机制还没建立起来，如果建立起来的话，其实比政府管制要强得多。

除了社会组织，社会治理还要靠社会规范。中国的传统社会，是熟人社会，社会规范作用的空间也比较大。礼义廉耻、忠孝节义，虽然就这么几个字，但是可以解决诸多问题，这里面其实就是社会规范在发挥作用。我们现在的社会结构发生了很大变化，现在的社区中，大家都互不认识。我认为，应当发挥社会成员所属单位的配合作用，把基层社会治理与社会成员所属“单位”结合起来，把熟人社会的运作机制引入现代社区，让单位和居住地的组织结合起来发挥作用。

在重建社会规范的问题上，政府也可以提供很多模板，指导社会组织制定一些“模范”社会规范，让其他社会组织根据具体情况去“加减乘除”。这样下来，效果可能会更好。不要一遇到问题，就全部指望着国家公权力和法律，社会治理问题最终要靠社会自身，这是一个基本的思路。