汪君:《民法典》基础性法律地位的民事司法实现

选择字号:   本文共阅读 2779 次 更新时间:2026-05-14 22:50

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汪君  

载《法商研究》2026年第2期

 要  从基本法律到基础性法律的转变,凸显了更新民事司法裁判理念、落实《民法典》基础性法律地位的时代因应。《民法典》基础性法律地位的司法实现彰显于法官找法的过程,并最终体现为民事裁判文书援引规范性法律文件的结果。《民法典》的优先适用并不代表《民法典》适用的绝对性和唯一性,法官应以体系思维在以《民法典》为基础的“大私法规范体系”中找法,并妥善处理《民法典》与其他规范性法律文件的逻辑关系。相应地,为落实《民法典》的基础性法律地位,法官在找法和撰写民事裁判文书时应遵守如下要义:民事裁判文书原则上必须援引《民法典》;特别法有规定的也应适当援引《民法典》;特殊情形下法官可以不援引《民法典》;援引多个裁判说理依据的必须首先援引《民法典》;援引多个裁判说理依据的应以《民法典》为核心进行说理;漏洞填补应首先在《民法典》内进行。

关键词  民法典  基础性法律  基本法律  民法渊源  裁判依据

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)“是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律”。“基础性法律”定位的提出,彰示着《民法典》实现了从基本法律到基础性法律的转变。当前,学界对于《民法典》基础性法律地位的认识逐步深化,积极阐释了《民法典》基础性法律地位的应然性或正当性、内涵、对民法学教育的影响。此外,还有学者探讨了《民法典》基础性法律地位的立法实现路径。但对于该种基础性法律地位的民事司法意义,以及如何在民事裁判中实现《民法典》的基础性法律地位,学界暂未有专文探讨。《民法典》的编纂完成极大地改变了我国私法规范体系构成,《民法典》基础性法律地位的转变也必然带来民事司法裁判中的法律适用方法论更新。如何在民事司法裁判中贯彻落实《民法典》基础性法律地位,协调好《民法典》与其他法律之间的适用关系,是全面实施《民法典》的应有之义,也是妥善处理民事纠纷、切实保障民事权利的基本要求。

一、《民法典》基础性法律地位民事司法实现的时代因应

随着《民法典》的颁布以及基础性法律概念的提出,新时代中国特色社会主义法律体系以及民法制定法渊源体系都得到了重大更新。民事司法裁判也应积极应对此种变化,以贯彻落实《民法典》的基础性法律地位。

(一)我国法律体系实现了从基本法律到基础性法律的转变

基础性法律是与基本法律相对的概念。“基本法律”的概念最早出现于1982年《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)。根据1982年《宪法》第62条的规定,全国人民代表大会(以下简称全国人大)行使制定和修改民事等基本法律的职权。2000年制定的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)延续了“基本法律”这一表述。其第7条第2款明确,全国人大制定和修改民事等基本法律,并在第8条指出,对于“民事基本法律制度”,只能制定法律。但是,何为“基本法律”,如何判断“基本法律”,却未有明确的规定。而在全国人大及其常委会的立法权限划分尚在探索的背景下,对基本法律的范围一时也无法确定。相应地,学界对“基本法律”的阐释和界定也形成了多种学说。可见,“基本法律”虽然已经被写入《宪法》和《立法法》,但是其并非一个明确而统一的学理概念或法律术语。基础性法律便是在对基本法律扬弃的基础上发展而来。

基本法律到基础性法律的转变与“部门立法”向“领域立法”的转变同步。2011年,全国人大常委会宣布我国已经初步形成中国特色社会主义法律体系。在此前后很长一段时间里,我国的立法主要以部门形式推进。2012年,党的十八大报告指出,要“加强重点领域立法”。全国人大常委会在2016年、2017年、2020年的年度立法工作计划中分别使用了“加快重点领域立法”“加强重点领域立法”“加强重要领域立法”的表述。2023年的立法工作计划中,特别强调要“研究启动条件成熟的相关领域法典编纂工作”。党中央对立法工作的新要求,以及我国立法工作的新实践表明,当前的立法已经实现了向领域立法的转变。所谓领域立法,就是在整合部门法的基础上,建立某一领域更加稳定、争议较少的共识规则,使其调整的社会关系更加具体、基础、稳固。所谓基础性法律,正是指某一领域内的基础性、共识性、共通性法律。根据立法机关的理解,基础性法律是“规范相关领域根本问题的法律”。这也凸显了基础性法律的领域性特征。

相对于基本法律,基础性法律具有法律性、全面性、综合性、基础性等特征。所谓法律性,是指基础性法律本身必须是狭义法律,而不得是行政法规、地方性法规等。法典一定是基础性法律,但并不代表着基础性法律一定都是法典。基础性法律应当由全国人大制定,但是根据当前的立法实践,部分法律如海洋环境保护法等虽然是由全国人大常委会制定,但其依然具有基础性法律的属性。所谓全面性,是指基础性法律涵盖并适用于某一领域内的全部法律关系。这是基础性法律最重要的特征。这种全面性既体现在调整主体上的全面性,也体现在调整内容上的全面性,还体现在法律价值上的全面性。所谓综合性,体现为规范性质的综合性。基础性法律除了包含实体性规范外,还应当包括程序性规范,可以在该法律内部寻找解决该领域纠纷的综合性裁判规范。当然,基础性法律在规定部分实体性或程序性规范的同时,依然可能会在特定事项上需要其他实体性或程序性规范配合,以充分调整该领域内的全部法律关系。所谓基础性,是指基础性法律在该领域内处于“基石”地位,其构成了该领域内最基础的、本源性的法律规范,其在逻辑和形式上构成了该领域相关法律体系的起点。

(二)《民法典》具备基础性法律的完整表征

首先,从调整对象来看,《民法典》调整的是全面性、综合性、基础性的民事法律关系。《民法典》第2条规定:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”在主体上,“平等主体”“自然人、法人和非法人组织”涵盖了全部参与民事法律关系的主体,体现了《民法典》调整范围的全面性。相应地,《民法典》明确了民事主体的权利能力、行为能力和责任能力,这是民事主体参与民事活动,设立、变更、终止民事法律关系的基础。在客体上,《民法典》除了规定传统有体物,还将知识产权、数据、网络虚拟财产等纳入调整范围,涵盖了市场经济中的全部生产资料和生产要素。在内容上,《民法典》通过分编具体规定了19种典型合同以及7种典型侵权责任类型。可以说,《民法典》在调整对象上极为丰富,并且均是国民社会生活和市场经济的最基础的事项和法律关系。也由此奠定了《民法典》基础性的、独一无二的地位。

其次,从篇章构成和编纂过程来看,《民法典》整合并吸纳了多部民事单行法从而进一步升级为基础性法律。《民法典》是在整合民事单行法基础上编纂完成,这些民事单行法属于典型而重要的民事法律关系,构成了市民社会的全貌。整合多部民事单行法成编,既体现了《民法典》的基础性地位,也反映了《民法典》的“领域法”属性。在《民法典》颁布之前,我国民事立法以单行法形式体现且彼此之间缺乏系统、统一的制度安排。编纂完成后的《民法典》以“总则编”为统帅,形成了“七编制”的法典结构,逻辑严谨,包含万千,凸显了基础性法律的体系性和全面性。《民法典》出台后,全国上下普遍学习《民法典》、认识《民法典》、运用《民法典》。可以说,《民法典》编纂及出台后受到的重视程度与关注程度,在世界法制史上均属罕见。这也相应凸显了《民法典》基础性法律的地位。

再次,从立法技术来看,《民法典》通过提取公因式的形式整合了民事法律关系中的基础性法律概念和法律规则。一方面,《民法典》提取和规定了民法中的基础性法律概念,奠定了私法体系化的基石。与私法相关的全部法律概念,均可以在《民法典》中找到并充分展开。同时,这些概念还将未纳入《民法典》的民事单行法,如公司法、保险法、票据法、破产法、劳动法等串联起来,形成了从基础法到单行法的规范体系。另一方面,《民法典》通过提取公因式的方式,以“总则+分编”的形式形成了“七编制”体例,体现了与基础性法律相匹配的高超立法技术。并且,各分编也采取了“总分”结构,形成了能够统辖某类法律规范的共同规则,达致逻辑分明、体系包容且完善的知识系统。一言以蔽之,《民法典》通过确立基础性法律概念,提供成熟精练的立法技术,既凸显了其基础性法律地位,也为其他法律法典化提供了经验之源。

最后,从价值理念来看,《民法典》确立了私法领域的基础性原则并将其内化为具体的法律规则。民法的核心价值理念使其明显区别于其他部门法,也构成民法的基础性法理基石与制度意蕴。《民法典》总则编第1章(基本规定)部分规定了“平等”“自愿”“公平”“诚实信用”“公序良俗”“绿色”等六项基本原则。这是我国民法内在体系外显的集中表达,也充分彰显了《民法典》实现权利保护思想启蒙、弘扬社会主义核心价值观、实现人的全面发展等基础法定位。这六大原则构成民法价值体系的骨骼,并贯穿于《民法典》的规范体系。例如,《民法典》第113条强调民事主体财产权利受到法律平等保护;第153条第2款强调违背公序良俗的行为无效,将公序良俗原则与民事法律行为效力制度结合;第1046条、第1076条规定了夫妻双方结婚和离婚自由。而《民法典》侵权责任编第7章(环境污染和生态破坏责任),则对环境污染和生态破坏责任作出了具体规定,也与总则部分的生态环境保护原则相呼应。

(三)民事司法应当落实《民法典》的基础性法律地位

基础性法律概念的提出以及《民法典》的出台,势必对民事司法裁判产生重要影响。同样,民事司法裁判也应当积极回应并落实《民法典》的基础性法律地位。有学者认为,基础性法律具有优先适用性。并且,无论是同位阶法律之间,还是不同位阶的法律法规之间,基础性法律都具有优先适用性。民法学者同样从优先适用的角度阐释了基础性法律之于民事司法裁判的意义。例如,法官应确立以《民法典》为中心的法律适用理念,首先从《民法典》中寻找裁判依据,只有当《民法典》没有规定时才能从其他规范中寻找法律依据。当单行法的规定与《民法典》的规定有冲突时,不能适用单行法,而应当适用《民法典》。如果单行法虽有规定但该规定不清晰,也应当适用《民法典》而非单行法。着眼于《民法典》的基础性法律表征,的确可以推导出《民法典》在民事司法裁判中的优先适用性。从形式上看,《民法典》整合了多部民事单行法,法官找法将从原先的“单行法内找法”转变为“典内找法”。《民法典》的广泛调整范围以及1260条之多的超大条文容量,也使得《民法典》成为法官找法的优先场域。从规则构成上看,《民法典》作为社会生活的百科全书,通过丰富的法律概念准确还原了我国国民经济与社会生活中的法律事实。法律概念是法律规范的基础,在法律推理结构中承担着“法律中项”的角色。当法律概念足够丰富且贴近个案事实,法律规则就更容易和个案事实形成涵摄关系。这也保证了法官优先在《民法典》中找法的可靠性和可行性。

但是,关于《民法典》基础性法律地位司法意义的阐释仍有进一步提升空间。理由有三:(1)尚未充分考虑《民法典》优先适用的例外情形。有学者指出,《民法典》适用的优先性只是相对优先,法官在对特定条文进行目的解释时,应当从整个法律体系着眼去确定规范目的,而非仅仅局限于《民法典》自身。目前,全国现行有效的包括《民法典》在内的“民法商法”法律共计24件。《民法典》可能无法处理全部民商事纠纷且《民法典》本身也有大量条文指示特定事项应适用“特别规定”“行政法规”“规章”等。这表明,《民法典》的优先适用并不绝对,有必要进一步明确优先适用《民法典》的例外与界限。(2)不应将《民法典》的基础性简单理解为司法适用上的优先性。确立《民法典》基础性法律地位,实际上也确立了其在民商法律体系中的中心地位。但是“中心”并不代表“全部”,《民法典》也未垄断民法渊源。考察民事司法裁判可以发现,《民法典》往往和其他民事单行法甚至公法性法律以及行政法规、地方性法规等共同构成法官裁判说理依据。《民法典》保持了高度的开放性,最终形成一个“大私法规范体系”。在这个私法规范体系内,《民法典》与其他类型、其他位阶私法规范间是相互配合、相互支援而非相互竞争的关系。同样,民事司法裁判也应当以私法体系思维重新把握《民法典》的基础性法律地位。(3)未能将《民法典》的基础性法律地位与民事裁判文书撰写相结合。民事司法裁判外化为民事裁判文书撰写,《民法典》基础性法律地位的民事司法实现最终彰显为法官援引、适用《民法典》的过程和结果。从民事裁判文书撰写视角,法官要如何援引《民法典》?能否以及何时可以援引《民法典》之外的法律规范?在释法说理时又应把握哪些要点?回答好这些问题,是真正落实《民法典》基础性法律地位的关键,也是本文的实践意义所在。

综上,必须基于《民法典》的基础性法律地位,结合我国民事裁判文书撰写的实际梳理《民法典》民事司法适用的裁判方法论基础,进而在私法体系思维指导下充分展开与基础性法律地位相适应的《民法典》司法适用要点。

二、《民法典》基础性法律地位民事司法实现的方法论基础

基础性法律属于法律体系范畴,界定的是某部法律在法律体系中的定位以及与其他法律体系构成间的逻辑关联。民事裁判文书在援引规范性法律文件处理民事纠纷时,必须在照应《民法典》的优先适用性基础上,进一步以私法体系思维妥善协调《民法典》与其他位阶、其他类型的规范性法律文件的适用关系。

(一)法官找法视角下的规范性法律文件援引

司法裁判的过程包括事实认定和法律适用两个方面。《中华人民共和国法官法》第6条规定:“法官审判案件,应当以事实为根据,以法律为准绳,秉持客观公正的立场。”此即对司法裁判过程的立法阐释。其中,法律适用的过程则是在司法认定事实的基础上,寻找能够与个案事实形成涵摄关系的法律,从而形成包含特定法律后果的结论。这种将抽象的法律条文运用于具体的案件事实并作出具体裁判的过程被称为“司法三段论”,即将作为小前提的案件事实涵摄于作为大前提的法律规范,从而得出法律效果的结论。事实认定的前提是有效的调查和举证,属于证据法范畴。法律适用则是在有效法律规范的基础上通过逻辑推理形成具有约束力的司法结果。因此,法律适用的核心是找到与个案事实能够形成涵摄关系的法律,即找法。所谓找法,又称法律发现,是法官寻找涉案之裁判大前提的司法过程,或法官在司法裁判中寻找案件应适用的法律规范的行为。德国学者拉伦茨将其描绘为,“判断者以‘未经加工的案件事实’为出发点,将可能可以选用的法条一一检试,排除详细审视之后认为不可能适用者,添加经此过程认为可能适用的其他条文”。找法的标准是寻找到“合适”的法律规范作为“目光来回穿梭”的终点,即得到认定的事实满足法律规范的事实构成条件。也就是说,事实和规范之间形成涵摄关系。

法官需要在民事裁判文书中以书面形式呈现事实认定的情况,说明找法后的结果以及规范与事实间的涵摄情况,并裁决相应的法律后果。我国民事裁判文书具有统一的样式和结构。最高人民法院在1992年第一次通过的《关于试行法院诉讼文书样式的通知》确定了刑事、行政、民事诉讼文书的基本结构。2016年,最高人民法院又制定《人民法院民事裁判文书制作规范》(以下简称《民事裁判文书制作规范》),再次明确、统一了我国民事裁判文书的撰写规范。我国民事裁判文书由标题、正文、落款三部分组成。其中正文包括首部、事实、理由、裁判依据、裁判主文、尾部。“理由”是根据认定的案件事实和法律依据,对当事人的诉讼请求是否成立进行分析评述并阐明理由。“裁判依据”是人民法院作出裁判所依据的实体法和程序法条文。“裁判主文”是人民法院对案件实体、程序问题作出的明确、具体、完整的处理决定。实践中,法官在“事实”部分查明案涉相关事实后,在“理由”部分开始进行论证说理,并于“裁判主文”部分作出明确判决。

根据最高人民法院于2009年发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(以下简称《裁判文书引用规定》)第4条的规定,可以作为裁判依据并在“裁判依据”部分被援引的“大前提”包括法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等。此外,法官除了需要在裁判文书“正文”中的“裁判依据”部分援引规范性法律文件外,在“理由”部分也往往需要引用相应的依据。基于这一需要,《裁判文书引用规定》第6条明确规定行政规章、其他规范性文件等也可以作为说理依据。由此,《裁判文书引用规定》第4条、第6条进一步将我国民法规范法源划分为作为裁判依据的规范法源和作为裁判理由的规范法源,即裁判依据和说理依据。需要明确的是,结合《民事裁判文书制作规范》第3部分(正文)第6条(理由)的规定,裁判依据当然可以作为说理依据在“理由”部分援引。但是,说理依据却不得作为裁判依据在“裁判依据”部分援引。从功能来看,裁判依据是法官据以作出最终法律结果的“大前提”,而说理依据虽然不能作为独立的“大前提”,但其往往是辅助裁判依据完成涵摄的补强性理由。因此,法官在民事裁判中除了需要找裁判依据,还应结合个案审理情况找说理依据。

因此,《民法典》基础性法律地位的司法实现彰显于法官找法的过程,并最终体现为民事裁判文书援引规范性法律文件的结果。法官在撰写民事裁判文书时,必须在找法的一般规律指引下从法律体系中选择与个案事实达成涵摄的“大前提”,根据案件审理需要合理配置作为裁判依据和说理依据的规范性法律文件,并注意二者间的逻辑协调和体系连贯,最终在此过程中实现《民法典》的基础性法律地位。

(二)规范位阶等级下《民法典》适用的优先性

规范性法律文件是民法制定法渊源。制定法渊源内部具有明显的适用位阶,这体现为“金字塔”式的规范等级体系。分析法学派代表人物凯尔森指出,法律秩序是一个规范体系,此种规范体系具有统一性和等级性。宪法是最高级别的规范,其他规范以宪法为基础制定,通过渐次授权和逻辑演绎的形式一级一级创设出来,最终构成法律规范等级体系的“金字塔”。立法机关可以在宪法的基础和框架下制定法律,国家元首或者内阁部长可以在立法机关发布的一般规范基础上制定更为详细的条例或命令。我国法律体系同样呈现出“金字塔”式的位阶。一方面,这种“金字塔”式位阶体现在《立法法》明确的中国特色社会主义法律体系的形成过程。根据《立法法》第1条和第5条的规定,该法系根据宪法制定,立法活动应当符合宪法的规定、原则和精神。《立法法》第10条指出,全国人大及其常委会根据宪法规定行使立法权。根据其第11条的规定,民事基本制度只能制定法律。民事法律尤其是民事基本法律,也均系在宪法基础上制定。例如,《民法典》第1条和《中华人民共和国公司法》第1条均开宗明义指出“根据宪法,制定本法”。根据《立法法》第72条第2款的规定,国务院可以为执行法律的规定制定行政法规。此外,《立法法》第82条明确规定,地方立法机关可以为执行法律、行政法规的规定制定地方性法规。根据《立法法》第91条和第93条的规定,国务院各部委以及地方政府可以根据法律和行政法规、地方性法规制定规章。由此确立了“宪法→法律→行政法规→地方性法规、规章”的立法体系。另一方面,法律适用也体现出了“金字塔”式的位阶。《立法法》第5章(适用与备案审查)第98条明确了宪法的最高法律效力;第99条强调法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章,行政法规的效力高于地方性法规、规章;第107条在规范位阶的基础上,强调了“下位法不得违反上位法”的原则,明确下位法的规定违反上位法时,有关机关可以予以改变或撤销。同样,《裁判文书引用规定》第2条以及《民事裁判文书制作规范》第3部分(正文)第7条(裁判依据)第2款均规定,裁判文书引用规范性法律文件时,应当遵循法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或单行条例、司法解释的顺序。这也呈现出与《立法法》较为一致的规范性法律文件的效力位阶。

规范位阶的民事司法意义,是法官需要按照位阶自上而下找法。(1)这是规范等级体系生成逻辑的内在要求。从法律体系的动态构成和依存关系来看,下位法是在上位法基础上制定的,下位法的条文是对上位法条文的具体化或补充。一般情况下,下位法需要有上位法依据,才能体现其在规范等级体系中的合理性。例如,《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)是侵权责任纠纷和保险合同纠纷中经常援引的重要法律,其规定了典型的道路交通安全责任,尤其是其第76条明确了机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故时的基本责任认定规则,构成了民法上“过错”认定的重要依据。各省为执行《道路交通安全法》的地方性法规又细化规定了非机动车、行人负“全部责任”“同等责任”“主要责任”等情形下机动车承担赔偿责任的比例上限。这为人民法院判定涉道路交通事故纠纷民事责任的责任比例提供了非常明确具体的规定。但是,地方性法规的相关条文系以《道路交通安全法》为基础,法官有必要先在《道路交通安全法》中找法,若无法找到与个案事实最相接近的规范,方可再在地方性法规中找法。(2)这是防止在找法过程中遗漏上位法的需要。下位法会存在对上位法“重复立法”的情况,有时候,上位法的内容即可为涉案纠纷提供明确而充足的裁判说理依据(“大前提”)。当上位法构成与个案事实最相接近的规范时,仅适用上位法足矣。此时,下位法若未能提供更为充足的裁判理由,便不宜援引下位法。只有遵从自上而下的方法找法,才能确保不遗漏更权威的裁判依据(上位法)。(3)这是贯彻《立法法》关于规范性法律文件效力等级的要求。《立法法》第5章(适用与备案审查)第99条、第100条等明确了上位法优先原则。这是法律适用的基本原则。上位法的规定优先于下位法适用,下位法与上位法相冲突的,应当以上位法为准。法官只有从上至下逐级找法,才能梳理出全部与案涉事实相关的法律规范,才能在此基础上考察这些规范之间的契合情况,才能避免适用与上位法抵触、不一致的下位法,最终选择合法有效的裁判说理依据(“大前提”)。

在民事裁判中,法官的找法对象里,《民法典》居于第一顺位。首先,这体现为《民法典》优先于宪法作为民事裁判说理依据。在立法视角,宪法处于规范性法律文件的最高位阶。在民事司法领域,宪法却不宜成为裁判文书援引的对象。《民事裁判文书制作规范》第3部分(正文)第7条(裁判依据)第4款明确规定,裁判文书不得引用宪法,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。这是因为,宪法的司法适用涉及宪法解释,宪法解释权专属于全国人大及其常委会。宪法的司法适用性意味着我国政治组织体制的根本改变。宪法不能作为裁判依据,但其原则和精神可以作为说理依据引用,这种“间接适用”模式既可以维护宪法权威,又可以满足保护公民基本权利的需要。因此,强调《民法典》在民事裁判找法中的第一顺位,还可以进一步理顺宪法与民法的关系,充分发挥《民法典》维护宪法权威、落实基本权利保障的基础性作用。其次,除了优先于下位的行政法规、地方性法规等,《民法典》还优位于其他法律,包括民事单行法、其他公法性法律等。《民法典》优位于民事单行法,是由《民法典》在私法体系中的基础性法律地位决定的。《民法典》优位于其他公法性法律(如刑法、社会法、行政法等),是因为公私法区分下民事裁判应当优先在民事法律内找法。虽然公法与私法已经深度融合,但是二者对国民经济与社会生活的调整依然属于不同领域,在调整理念、调整手段上迥然不同。最重要的是,私法作为调整性规范,旨在贯彻私法自治的基础上,通过事后评价的方式纠正违反诚实信用原则、公平原则、自愿原则的行为。而公法作为构成性规范,旨在通过事先设定行为模式和行为框架的方式,实现对国民经济与社会生活的必要规范与限制。公法规范具有强制性,是行政行为介入私权社会的基本依据,可能会侵犯市场主体的合法权益。一言以蔽之,《民法典》的基础性法律地位决定了其在民事司法裁判中的优先适用地位。

(三)私法体系思维下《民法典》适用的体系性

《民法典》的优先适用并不代表《民法典》适用的绝对性和唯一性。法典化时代,民事司法裁判应树立以《民法典》为中心的体系化裁判思维。从找法视角看,《民法典》可能无法与个案事实达成涵摄,此时必须从《民法典》之外的规范性法律文件中找法,或者诉诸法律漏洞填补;《民法典》还可能需要与其他规范性法律文件配合才能达成涵摄,此时必须同时适用多个裁判依据或说理依据才能完成裁判。并且,《民法典》在编纂时,还通过纯熟的立法技术预留了连接其他规范性法律文件的通道,以实现“大私法规范体系”的内外融贯。这体现在如下六个方面:

第一,对于超出《民法典》调整范围的事项,依然通过民事单行法的方式在典外存在。在《民法典》之外依然有23部涉及商法、知识产权法、农地相关法等民事领域的“民法商法”以法律形式存在。在体系上看,《民法典》中的总则编奠定了私法的基础概念和一般原理,除了在典内统率其他分编,在典外也构成其他民事单行法的总则性规则。在规则内容上,《民法典》总则编和民事单行法可能构成一般和具体的关系,如总则编中关于农村集体经济组织的原则性规定与农村集体经济组织法中的具体规定;也可能构成一般和特殊的关系,如总则编中关于法人决议行为的规定之于公司法中关于公司决议的规定。同样,《民法典》各分编和其他民事单行法也可能存在一般和具体、一般和特殊的关系。可见,“《民法典》+民事单行法”的开放性立法更有利于实现《民法典》在整个私法规范体系中的基础性法律地位和体系开放效应。

第二,《民法典》通过条文设计为其他法律、行政法规等介入私法领域设置了接口。例如,《民法典》第11条明确规定“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”,这些“法律”既包括民事特别法,也包括刑法、行政法、社会法等法律。在第11条之外,《民法典》还针对某些特殊事项明确指出“法律(或行政法规)另有规定的,依照其规定”。此类条款多达50条,也为其他部门法具体法条的民事司法适用留下接口。例如,《民法典》第136条规定民事法律行为自成立时生效,但是法律另有规定的除外。此处的“法律”便可外接经济法(如建筑法)等。

第三,对于部分本属于私法但又公、私法交叉的事项,《民法典》将立法权让位于公法法律甚至下放至行政法规。《民法典》总则编和各分编中有大量这样的规定。例如,规定对于法人的设立和终止(第58条、第68条)、不动产统一登记(第210条)、技术进出口合同中当事人权利和义务的内容(第877条)等事项,依照有关法律、行政法规的规定。

第四,《民法典》设置了大量引致条款,为其他规范性法律文件的民事司法适用提供了明确而直接的依据。所谓引致条款,是指本身没有独立的规范内涵或解释规则的意义,而是直接引致到某一具体规范,由法官根据所引致的具体规范的内容去确定具体法律效果的条款。例如,《民法典》规定特殊合同的批准(第502条)、个人征信信息处理(第1030条)、医疗机构过错推定(第1222条)等事项应当依照法律、行政法规的有关规定。引致条款的意义,是通过“不完全条款+引致”的方式,将特定事项引致至法典之外的规范乃至规范群,通过在法典之外外设构成要件和法律后果的方式,精简《民法典》,同时又充分尊重相关特殊事项的立法权配置。

第五,《民法典》中转介条款的设置也为其他法律的民事司法适用提供了直接通道。所谓转介条款,是指设定转介媒介及相关法律后果,借由转介媒介连接其他法律规范的民法内部规范。《民法典》第153条、第240条、第1165条均为典型的转介条款,代表着整个法律体系对法律行为、事实行为、私有财产的限制和规范。《民法典》的转介条款虽然明确了相关民事法律后果,但仍然需要借助《民法典》之外的法律作为裁判依据,以说明具体结果对应的假定条件和行为模式。例如,《民法典》第153条(规定违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效)即为最经典的转介条款。这里的“强制性规定”既包括私法也包括公法,既包括法律也包括行政法规。

第六,《民法典》借助私法法律概念,使得私法规范网络可以延伸至我国法律体系的各个角落。《民法典》全面规定了民法“描述性概念”“评价性概念”和“论断式概念”,奠定了私法体系化的基石。前述五种立法技术性安排是私法规范体系的“明线”,法官可以按照《民法典》的条文指引找法。私法法律概念间的体系勾连则是私法规范体系的“暗线”,法官可以根据涵摄的需要在整个法律体系中找法。例如,《民法典》规定了与未成年人有关的民事行为制度、监护制度、婚姻家庭制度,但是司法实践中,法官除了依据《民法典》外,还援引了法律[如《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)]、部门规章(如《未成年人节目管理规定》)、行政规范性文件(如《关于开展未成年人社会保护试点工作的通知》)等处理民事纠纷。这些规范性法律文件之所以能够和《民法典》一起作为涉未成年人民事纠纷的裁判说理依据,是因为它们涉及相同的法律概念,且在内容上相互配合并构成未成年人保护的私法规范网络。

《民法典》的开放性以及私法规范的体系性决定了法官在寻找民事司法裁判的说理依据时应贯彻体系思维,即应在宏观的私法体系内找法。《民法典》是基础性法律,但并不意味着只能依照《民法典》处理民事纠纷。当《民法典》之外存在民事特别法,或者《民法典》明确指引需要适用典外规范等,法官应当积极在《民法典》之外找法。虽然《民法典》可以和个案事实达成初步涵摄,但是为提高释法说理质量,依然可以同时适用典外规范。此时,《民法典》作为裁判依据,并不排斥其他规范的适用,依旧可以选择其他规范性法律文件作为裁判依据或说理依据,以提高涵摄的确定性以及释法说理的可接受性。当民事行为违反了某个规范性法律文件时,法官反而需要回到《民法典》寻找相关规范以确认对应的法律后果。例如,违法合同可能构成违反强制性规定或公序良俗而无效,违法行为可能需要承担侵权责任,此时需要《民法典》和典外规范共同配合以完成裁判。当《民法典》存在法律漏洞时也可能需要诉诸典外规范填补漏洞。制定法是优先的漏洞填补依据。倘若典外规范可以填补《民法典》的法律漏洞,法官当然有正当理由适用这些规范。

三、《民法典》基础性法律地位民事司法实现的具体要义

因应我国私法规范体系从基本法律到基础性法律的重大更新,基于民事司法裁判的一般方法论,法官在找法和撰写民事裁判文书时应遵循如下要义,以实现《民法典》的基础性法律地位。

(一)民事裁判文书原则上必须援引《民法典》

《民法典》是基础性法律,是基础性的民法渊源,民事司法裁判必须以《民法典》为基础。《民法典》作为民法领域的基本法,全面、系统、综合地规定了最基本的民事法律关系,其所规范的内容涉及民事活动的方方面面。只有从《民法典》出发来找法,才能节省执法和司法成本。此外,要求民事裁判必须援引《民法典》,实际上就是要求法官必须首先在《民法典》中找法,这样可以统一法官找法的技术性要求,进而促进法律的统一适用。最重要的是,只有明确了《民法典》在民事司法裁判中的必要性,才能确保法官的裁判不偏离民法的内在价值体系,彰显民事纠纷处理的私法秉性。《民法典》在民事司法裁判中的必要性主要体现在以下方面。

第一,法官必须在裁判文书的“裁判依据”部分援引《民法典》的具体条文。这要求必须将《民法典》条文作为最终的裁判依据和基础的“大前提”。在“裁判依据”部分援引《民法典》,并不排斥同时援引其他规范性法律文件。如果《民法典》条文无法和个案事实达成涵摄,法官应通过体系思维,先典内找法,再典外找法。需要注意,即便是其他规范性法律文件对案涉事项作出了规定,法官也应尽量找到与之相适应的《民法典》条文。例如,在处理道路交通安全事故引起的民事纠纷中,法官时常需要根据当事人的请求确定被告及其保险公司的损害赔偿责任。虽然《道路交通安全法》以及处理道路交通安全事故的司法解释已经对责任认定、赔偿事项作了详细规定,但该类纠纷的基础法律关系仍然是侵权责任,仍然应当适用《民法典》中关于侵权责任的有关条款。尤其是《民法典》侵权责任编还明确规定了“机动车交通事故责任”。在“方某、卢某机动车交通事故责任纠纷案”中,法官仅援引了《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第3款判决被告需要赔偿原告停运损失费。然而,该司法解释第12条规定的事项是“当事人请求侵权人赔偿”的“财产损失”,属于侵权责任范畴。法官在本案裁判过程中就遗漏了应当援引的《民法典》条文。

第二,法官必须援引的《民法典》条文,既可以是具体的法律规则条款,也可以是法律原则条款。通常情形下,法官处理的民事纠纷如果有对应的具体法律条文,无论是完全法条还是不完全法条,都能为案件事实提供明确的法律后果。但是有些案件,虽然没有对应的具体条文,但可能诉诸法律原则条款完成司法裁判。例如,在“蔡某等与上海望仙安息园殡葬服务合同纠纷案”中,原告的兄弟曾为二人父亲陈某购买墓地,后陈某去世,原告在办理落葬手续时,被告某墓园以原告未能提供墓穴证等相关材料为由拒绝办理。但法官经审查后认为,陈某根据合同享有对墓穴的使用权,但因该权利的行使时间客观上发生于权利人死亡之后,故权利人实际已无法自行主张该权利。按照公序良俗和我国民族传统,在原告父亲陈某亡故之后,原告作为其女儿,有权代为行使该权利。在原告已举证证明其与陈某的身份关系的情况下,被告有义务协助原告办理陈某的骨灰落葬手续。最终,法院依据《民法典》第8条确立的公序良俗原则条款完成了民事裁判。当然,法官应当严格遵照法律原则的适用条件,禁止任意向《民法典》的原则条款和一般条款逃逸。

第三,法官在撰写二审裁判文书时,原则上也应当在“裁判依据”部分援引《民法典》的条文。当前,在我国二审民事裁判文书撰写中,“裁判依据”部分缺省实体法律的现象非常严重。经常可见二审法官对案件实体部分进行说理论证时仅援引程序性法律而忽视实体性法律的情形。例如,在“广州某公司、杨某等物业服务合同纠纷案”中,上诉人某物业公司诉称被告已经入住房屋,应当缴纳物业费。法院二审审理后认为:虽然根据《民法典》第944条的规定,“业主应当按照约定向物业服务人员支付物业费”,根据《物业管理条例》第6条及第41条的规定,房屋的所有权人为业主的,业主应当缴纳物业费;但是因本案中被上诉人并非所有权人,故不应缴纳物业费。最后,二审法院驳回了上诉人的上诉请求。可以看出,本案中法院作出二审判决、驳回上诉人上诉请求的重要依据是《民法典》和物业管理条例的有关条文。并且《民法典》和物业管理条例构成完整的规范链条。但是法院在二审判决书的正文部分,仅援引了《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第177条第1款第1项的规定,却未援引《民法典》和物业管理条例。可以说,该判决书既不符合最高人民法院关于裁判文书撰写的有关原则和精神的,也未能充分展现法官据以作出裁判的依据。这种现象在二审裁判文书撰写中较为普遍,一定程度上也凸显出法官“重一审、轻二审”“重程序、轻实体”的误区。

(二)特别法有规定的也应适当援引《民法典》

《民法典》第11条规定:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。”在位阶上,此处的“法律”既包括全国人大及其常委会制定的狭义法律,也可能包括行政法规和符合立法法授权的地方性法规、行政规章等。在范围上,则不限于民事单行法,还包括行政法、社会法、刑法等公法性法律。在内容和形成机制上,“特别规定”相对于《民法典》规定的“特别”之处,体现在时间、空间、主体(或对象)、事项(或行为)等方面。法官既可以按照前述《民法典》中50个“特别法优先”条文的指引找到“特别规定”,也可以根据法学方法识别出和《民法典》条文存在一般和特殊对应关系的“特别规定”。

根据特别法优先的一般法理,特别法要优先于《民法典》的条文适用。但实际上,并非民事特别法有规定的,就一定优先于《民法典》。虽然特别法优先是一项基本的法律适用原则,《民法典》也确定并充分融入了该项原则。但是,《民法典》属于民法领域的基础法,确立了最基础的法律原则和法律规则。倘若特别法有规定的,就一定优先于《民法典》适用,极易使《民法典》的规定沦为具文。例如,《民法典》第1053条第1款规定:“一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻”;但《中华人民共和国母婴保健法》(以下简称《母婴保健法》)第12条规定:“男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明”。根据后者规定,男女在办理结婚登记前必须进行强制性婚检,并且主动持有、出示婚检证明。但《民法典》显然已经取消了此种强制性规定,转而通过如实告知的方式落实婚前检查。此时,虽然特别法也有规定,但是很显然应当适用《民法典》而非特别法的规定。因为母婴保健法的规定可能与民法中自愿、诚实信用、公序良俗等原则冲突,如果强制要求男女双方必须婚检并主动出示婚检证明,也可能违反婚姻自由原则。可见,倘若特别法的规定与《民法典》的价值原则冲突,适用特别法并不一定合适。这也更加凸显了在明确《民法典》基础性法律地位后,以法典思维、私法体系思维找法的重要性。当然,当法官要突破特别法优先原则选择适用《民法典》时,就必须提供充分的不予适用特别法的理由,并在裁判文书中载明。

此外,即便特别法规定优先于《民法典》适用,也并不意味着可以不再援引《民法典》。理由有三:(1)作为基础性法律,《民法典》在外在体系和内在体系方面彰显了其对民法领域法律规范的统帅作用。在私法体系思维指导下,即便特别法有特殊规定,《民法典》的有关条文仍可以与特别法的规定一起完成裁判说理,提高释法说理的完整度与可接受性。例如,在劳动合同纠纷中,法官在援引劳动法与劳动合同法的同时,也可以援引《民法典》第5条、第6条、第7条关于自愿、公平、诚实信用原则的规定,认定劳动者签署的劳动合同条款的效力。可见,即便特别法优先,也可以,甚至有必要援引《民法典》。(2)特别法虽然对特殊民事法律关系进行了详细规定,但是对于民事法律关系的一般性事项却未作规定。此时便需要结合特别法中的特殊规定与民法中的其他一般性事项共同完成民事裁判。同样以劳动合同纠纷为例,实践中,法官会援引《民法典》第1187条明确工伤损害赔偿费用的支付方式、援引《民法典》第1259条中关于本数的解释规则,确定劳动合同期限是否满一年等。(3)虽然《民法典》和民事特别法对某些事项都有规定,倘若《民法典》的适用有利于当事人的权益保护或加强释法说理,法官也可能同时适用《民法典》和民事特别法。例如,对于保险格式条款的规制,《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第17条、第19条、第30条以及《民法典》第496条、第497条、第498条均从“信息规制”“内容控制”“解释规则”三个方面规定了具体规则。即便保险法的规定构成《民法典》的特别法,实践中法官也可能同时援引《民法典》和保险法中有关格式条款规制的法条来处理保险合同纠纷,以加强对保险消费者的保护。

(三)特殊情形下,法官可以不援引《民法典》

在特别法绝对优先的情形下,可以不援引《民法典》。这里的“绝对优先”需要符合三个条件:(1)《民法典》之外的规定构成《民法典》一般规定的特殊规定。(2)经过体系考量后确认应当优先适用特别法。(3)没有必要援引《民法典》中的一般规定即可完成释法说理,即《民法典》的条文对于涵摄达成的判断或法律结果的接受并无实益。例如,出票、背书、承兑作为票据行为,属于特殊的民事法律行为,但是票据行为在成立要件、效力判断上迥异于一般的民事法律行为,且票据法中已经有较为完善而明确的规定。法官在处理涉票据行为纠纷时,仅依照票据法中的具体规定足矣,完全没有必要再援引《民法典》中关于民事法律行为的一般规定。

对于民事单行法有规定而《民法典》没有规定的事项,可以仅适用民事单行法。如前所述,《民法典》在编纂过程中并未将全部民事法律纳入,部分私法规范采取民事单行法的形式留在典外。对于民事单行法中的部分事项,《民法典》总则编可能做了一般性规定,民事单行法中也能找到具体的内容。例如,《民法典》总则编中“特别法人”部分关于农村集体组织的规定之于农村集体经济组织法。民事裁判可以同时引用《民法典》总则编条文与农村集体经济组织法。但有的事项,如涉及“财产经营管理和收益分配”,农村集体经济组织法通过专章做了规定,但《民法典》总则编或分编中无法找到与之直接相关的事项,此时仅适用农村集体经济组织法的相关条文即可。同样,公司法中关于公司财务、会计的规定,著作权法中关于著作权归属和保护的规定,企业破产法中关于破产费用和共益债务的规定等,通常情形下仅适用民事单行法即可。

根据部分法律适用原则,可能不需要或者不应适用《民法典》。虽然根据新法优先于旧法原则,处理民事纠纷应当适用《民法典》,但是在特定情形下,法官可以有条件地适用旧法。例如,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第1条的规定,《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律和司法解释的规定。该规定体现了“法不溯及既往”的法律适用原则。此外,该司法解释第3部分(衔接适用的具体规定)还规定了其他几种适用先前法律、司法解释而不适用《民法典》的情形。这些情形是最高人民法院根据合同履行、离婚、遗嘱、侵权、保证等特殊法律关系中的特殊情形,综合一般法理、法律规定和利益衡量,对《民法典》适用问题作出的特殊调整。

不涉及实体、仅涉及程序性事项的裁定或判决,也可以不适用《民法典》。因为《民法典》主要是实体性规范,程序性规范主要规定在《民事诉讼法》及其司法解释中,所以可以不援引《民法典》条文。常见的情形是法官在民事裁定书中仅对案件的程序性事项作出裁定。例如,对于管辖裁定,一般仅适用《民事诉讼法》第22条、第24条、第37条等即可,无须援引《民法典》等实体性规范。但此种情形也有例外,如《民法典》第511条规定了履行地点不明时的合同履行地确定规则,属于法院据以认定管辖法院的依据,法院作出的裁定可以同时援引《民法典》与民事诉讼法的相关法条。此外,在执行异议之诉中,因民事诉讼法及其司法解释对能否排除强制执行的情形有明确规定,此时一般也可不援引《民法典》。当然,对于执行程序中涉及不动产所有权的得丧变更、动产所有权的转移以及担保物权、夫妻对共同财产的权利等实体权利认定的事项,则必须援引《民法典》的有关条文。

(四)援引多个裁判说理依据的,必须首先援引《民法典》

民事裁判文书在“裁判依据”和“理由”部分可能同时援引多个规范性法律文件。其中,可能包括狭义法律、行政法规、地方性法规等;在狭义法律一级,可能同时援引《民法典》、民事单行法以及其他法律等;既可能援引程序性规范,也可能援引实体性规范。根据《裁判文书引用规定》《民事裁判文书制作规范》,引用多个规范性法律文件时,需要遵循如下规则:(1)需要按照法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或单行条例、司法解释的顺序引用。(2)同时援引两部以上法律的,应当先援引基本法律,再援引其他法律。(3)同时援引程序法和实体法的,应当先援引实体法再援引程序法。具体到民事裁判,如前所述,《民法典》是基础性法律,处于法官找法的第一位阶,民事裁判原则上应当援引《民法典》,且在援引顺位上也应当居于第一顺位。相应地,民事裁判援引多个规范性法律文件时,应当遵照如下特殊规则:(1)应将《民法典》置于援引的第一位置。(2)同时适用《民法典》和民事单行法的,也应当先援引《民法典》再援引民事单行法。(3)同时适用《民法典》和其他程序性规范的,无论是一审还是二审,均应将《民法典》放在援引的第一位置。(4)在“理由”部分同时援引《民法典》和其他规范性法律文件时,也应当首先援引并指出《民法典》的条文。这同时也表明,民事裁判文书的释法说理应当以《民法典》为基础展开。

(五)援引多个裁判说理依据的,应以《民法典》为核心进行说理

《民法典》的基础性法律地位,体现在法律体系、法律价值、法律适用和法律解释方面。《民法典》是民事法律适用的基础,在民事法律适用中处于核心地位,其他法律的适用都应以《民法典》为基本遵循。裁判文书撰写中的规范性法律文件的援引以必要性为前提,而体系性是必要性的前提。也就是说,当民事裁判援引《民法典》和其他规范性法律文件时,必须在体系视角下,在民事裁判文书的“理由”部分阐释《民法典》与其他规范性法律文件的联系。此种联系主要包括:

第一,其他法律法规的规定构成对《民法典》具体条文的细化。这种情形主要是《民法典》虽然就案涉事项进行了原则性规定,但其规定无法与个案事实形成涵摄关系。同时,《民法典》之外的法律法规也对案涉事项进行了较为详细的规定,可以明确《民法典》中原则性规定的内涵、适用范围、法律后果等事项。此时,民事裁判依然以《民法典》为核心,其他规范性法律文件仅是辅助说理依据。《民法典》和其他规范性法律文件主要通过私法概念形成这种联系。例如,《民法典》第2编(物权)第2分编(所有权)第7章(相邻关系)规定了相邻关系处理的一般原则,但是在“水表前水管漏水应由谁维修”和“能否在公共景观梁上安置空调外机”的问题上,法官除了援引《民法典》的规定,往往还需要援引地方性法规、地方政府规章中与相邻设施有关的具体规定。

第二,其他民事法律构成《民法典》的特别法。包括两种具体情形:(1)民事单行法和《民法典》对特定事项均有规定的,同时援引《民法典》和民事单行法可加强释法说理。例如,法官在判定格式条款效力时同时适用《民法典》第497条和《保险法》第19条。此时法官应先援引《保险法》第19条的特别规定,再援引《民法典》第497条的规定,并说明援引《民法典》可以充分贯彻诚实信用原则、保护格式条款相对人权益。(2)《民法典》明确指出特定事项优先适用民事特别法。例如,《民法典》第70条规定:“法人的董事、理事等为清算义务人,但法律另有规定的依照其规定”,第887条规定:“法律对技术中介合同、技术培训合同另有规定的依照其规定”。此时虽然应直接适用民事特别法,但法官仍应先援引《民法典》第70条和第887条,以充分说明适用单行法的理由和正当性。

第三,其他规范性法律文件的规定构成特定民事法律关系的构成要件。例如,在侵权纠纷中,公法性法律如《未成年人保护法》或地方性法规如《苏州市河道管理条例》等中的有关规定构成判定他人权益受损或行为人过错存在的依据。此时法官应先援引《民法典》第7编(侵权责任编)中的一般性条款(第1165条),再依据相关规范分析侵权责任构成要件是否成立。

第四,其他规范性法律文件的条文构成《民法典》转介条款或引致条款的对象。被转介和引致的对象包括同级别的民事单行法和公法性法律,也包括下位的行政法规、地方性法规等。法官在援引被转介或被引致的规范性法律文件时,应当同时援引《民法典》的转介条款和引致条款。

第五,其他规范性法律文件中的规定构成《民法典》法律原则的体现。此种情形,多是需要借助《民法典》的基本原则以加强释法说理。法律原则构成了法律秩序内在统一性与评价一贯性的基础。基本原则也是法律的解释基准。借助民法基本原则,可以为其他规范性法律文件的私法介入提供正当性依据,为其私法效果证成提供充足理由。此时,法官需要首先援引《民法典》总则部分的法律原则条款,再援引其他规范性法律文件。

要求法官必须围绕《民法典》进行释法说理,并阐释《民法典》与其他规范性法律文件之间的联系,主要原因有四:(1)促使法官优先在《民法典》内找法,充分考虑适用其他规范性法律文件的必要性。(2)促使法官坚持体系找法,注重《民法典》和其他规范性法律文件的联系,从而使得裁判文书援引的“大前提”构成逻辑严密的规范群。(3)通过充分的释法说理,提高裁判结果的可接受性。(4)避免出现私法内在体系的矛盾。要求法官必须阐明《民法典》和其他规范性法律文件的联系,可以促使法官检视《民法典》与其他具体规范间的契合性,避免援引与《民法典》具体规则或价值理念相冲突的法律法规。

(六)漏洞填补应首先在《民法典》内进行

虽然《民法典》作为民事领域内的基础性法律,具有全面性、综合性,但是法律不可能事无巨细,国民经济和社会生活的丰富程度和发展变化远超法律条文的具体规定。因此,可能会出现超出《民法典》以及其他法律规定的事项,此时便需要进行漏洞填补。民事裁判的漏洞填补应当首先在《民法典》内进行,这是由《民法典》的基础性法律地位决定的。这种基础性地位,既包括具体规则(外在体系)的基础性也包括价值原则(内在体系)的基础性。相应地,具体的漏洞填补路径包括两种:(1)通过类推、目的性扩张、体系解释的方式,尽量利用《民法典》的现有条文进行民事裁判。例如,数据持有者从无权处分人处善意获得数据且支付了相当对价时,对于如何保护数据持有者的合法权益,现有法律法规或行政规范性文件并没有明确规定。此时,可以参考适用《民法典》第311条的动产和不动产善意取得制度,即仍可在《民法典》框架内完成民事裁判。(2)利用《民法典》中的一般原则条款进行漏洞填补。法官依据制定法所包含的原则进行的漏洞填补又称“基于法律原则的法的续造”。此种漏洞填补方式可以确保与《民法典》的内在价值体系保持一致,符合民法的一般特性。例如,在著名的“泸州遗赠案”中,被继承人将个人财产遗赠给婚内出轨对象,法官依据《中华人民共和国民法通则》(已废止)第7条的公序良俗原则条款,来判定该遗赠无效。同时,基本原则应当在类推、目的性扩张等漏洞填补措施之后适用。也就是说,第一种漏洞填补路径要优位于第二种,即只有在通过类推、目的性扩张等漏洞填补无果时才能诉诸基本原则。

四、代结语:构建新时代中国民法渊源体系

《民法典》的民事司法适用属于民法渊源范畴。作为我国的民法渊源条款,《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”。该条将我国的民法渊源划分为制定法和非制定法两种,并确立了制定法优先原则。目前,学界较为充分地探讨了习惯的民事司法适用规则。但是,对于该条前分句的法理基础和裁判方法论内涵却鲜有论及。从民事司法适用角度,该条前段关涉如下问题:处理民事纠纷应当依照哪些法律,这些法律的适用位阶如何,不同法律的民事司法适用规则又如何?回答好这些问题,是统一法律适用、规范民事裁判文书撰写、提高释法说理实效的前提。毫无疑问,本条中的“法律”应采广义理解,在范围和位阶上不限于《民法典》以及全国人大及其常委会制定的狭义法律,还包括行政法规、地方性法规、规章等。本文确立了《民法典》在处理民事纠纷应当依照的“法律”中的第一位阶,梳理了基础性法律地位之于民事司法裁判的应然要义。继此之后,其他狭义法律(民事单行法、社会法、行政法等)、行政法规、司法解释等制定法的民事司法适用规则仍有继续探讨并进行体系化整合的必要。唯有如此,才能构建既契合一般私法理论又凸显我国立法和司法实际的民法渊源体系,奠定新时代民事司法裁判工作的坚实理论基础。

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