雷磊:法教义学之内的社会科学:意义与限度

选择字号:   本文共阅读 3250 次 更新时间:2023-11-28 23:22

进入专题: 法教义学  

雷磊  

摘  要:社会科学融入法教义学既有特定的时代背景,也有独特的基本路径,即先运用社会科学方法形成社科知识,然后将社科知识运用于教义学作业过程,经受教义学方法的筛选和过滤,最后成为教义学知识的组成部分。(经验)法社会学是一门描述性学科,可以提供法教义形成的经验基础和教义推论的社会图景,但在事实选择和事实评价方面均受制于教义学本身。法经济学包括实证进路和规范进路,前者可在特定领域作为教义学辅助,后者可能通过各种法律解释融入教义学,但经济学解读具有非必然性,效率标准不具有最高性,经济学知识也要受到教义学体系的制约。法政策学也包括规范性和描述性两种进路。规范性进路中的政策性价值判断往往优于教义学的概念逻辑,也可以一定程度上克服其僵硬性和机械性,但由于其评价标准的模糊性与碎片化,法政策要受教义思维的批判性审视和融贯化调控。描述性进路则与法教义学存在根本对立。总之,在法教义学的框架内,诸种社会科学各有其不可替代的意义,也有其自身无法克服的局限。

关键词:法教义学;法社会学;法经济学;法政策学

目  次

引    言

二、时代背景与基本路径

三、法社会学的意义与限度

四、法经济学的意义与限度

五、法政策学的意义与限度

结    语

引 言

20世纪70年代以来,在新评价法学及其诸多流派的主导下,传统法教义学封闭体系的观念被进一步打破,倡导“在敞开的体系中论证”的新法教义学逐渐形成。新的教义学论证同时包含“描述—经验”“逻辑—分析”和“规范—实践”三个维度,并要求教义学命题经受狭义和广义两种意义上的体系检验:狭义的体系检验指向现行法律体系内部教义学命题之间及其与有效法律规范之间的逻辑关系,广义的体系检验则是根据普遍实践观点对两者关系进行检验。教义学对普遍实践论证的依赖意味着,教义学语句不再是不可动摇的教条,只是暂时被普遍接受的(未被证伪的)“假说”。从学科发展的大背景看,这是多学科渗透融合尤其是社会科学研究融入法学(法教义学)带来的必然结果。法律的社会科学研究为法教义学提供了知识供给,填补了法教义学的方法缺漏。问题在于,这种“供给”和“补漏”是如何发生的?它们在法教义学的框架内又存在什么样的问题与不足?一个不争的事实是,尽管早在20世纪70年代就有学者发出了“今日之法学家还能再成为教义学者吗”的质疑,但法教义学通过凤凰涅槃式的重生业已经受了历史的考验,并且日益成为部门法学的主流性研究范式。这说明,法教义学一方面对社会科学输出的经验知识与价值判断保持开放,另一方面又维系了自己“认知开放但运作封闭”的系统特征。本文并不意图一般性地阐明法教义学与法律的社会科学研究之间的关系,而只是基于法教义学本身的视角,阐明社会科学研究融入法教义学的意义及其限度。这种视角的特征在于:其一,它采取单向视角而非双向视角,所以不处理法教义学对于社会科学研究的意义与限度问题。其二,它采取内部视角而非外部视角,所以不处理如法社会学对法教义学运行的现状、法的实效等的描述类主题。其三,它虽与“司法裁判”的视角相关,但与后者并不完全等同:前者建基于同类案型之上一般性教义学命题的形成过程,后者则以个案解决或诉讼过程为出发点。因而在司法裁判中运用社会科学的某些重要场合(如案件事实认定、证据判断),并不为法教义学的视角所关注。本文将选择法社会学、法经济学与法政策学作为法律的社会科学研究主要分支分别进行论述,因为不同的分支对于法教义学的贡献方式及其局限性并不完全相同。但在此之前,尚需了解社会科学融入法教义学的时代背景,明确其基本路径。

一、时代背景与基本路径

(一) 社会科学融入法教义学的时代背景

社会科学融入法教义学有其特定的时代背景,尤其是二战以后各国法律体系的变化。这大概又包括三个方面:一是框架性立法逐渐增多。启蒙时代和古典自由主义时代,立法者往往提供事无巨细的具体法律规定。例如1794年《普鲁士一般邦法》的“附属物”一章,就运用67个条款,在规定(本身足够充分的)一般性定义的同时,又列举了大量具体情形,如庄园的附属物包括“母鸡、鹅、鸭、鸽子和吐绶鸡”。这样的法律固然可以在法的安定性和可预测性的意义上保障公民的基本自由,但却缺乏必要的弹性,无法适应社会变迁的需要。所以后来《德国民法典》就只用了两个一般性条款去处理附属物的问题。在法律适用过程中,这就需要适用者结合具体的事实情境和法外知识去填充一般性条款,并使之具体化。进入20世纪中后叶,随着社会复杂程度的增加和变迁频率的加大,框架性立法越来越多。框架性法律不包含任何特殊的法律规则,而是授权行政机关去制定具体的法律规则。而很多时候行政机关会将框架性立法作为实现其特定政策目标的工具,运用相关社会科学知识来塑造这些具体法律规则。

二是法律的目的导向性日益明显。古典自由主义时代的法律被认为是自洽严谨的逻辑体系,法官只需运用演绎方法即可为每一个法律问题寻获唯一正确的答案。但当代法律观念更多遵循的却是耶林(Jhering)的主张:一方面,“不是逻辑所要求的,而是生活、交易、法律感觉所要求的必须去实现,这在逻辑上可能是可以演绎得出的,也可能在逻辑以上是无法演绎得出的”;另一方面,“目的是全部法律的创造者,没有赋予法条一个目的,也就是赋予其来源一个实践的动机,就没有法条”。由此,当代大量法律、包括框架性法律的基本内容不再是具体的行为要求,而变成了对相关领域之目的或适用机关想要实现之目的的说明。与此相应,一方面,在法律的领域内寻找目的,成为法学(法教义学)的最高任务。而对法律之客观目的的确认,原本就属于社会科学的任务。另一方面,在将目的性条款适用于具体情境时需要运用目的论证,而确立手段与目的之间的关系亦属于因果性社会科学的范畴。

三是社会生活领域调整的复杂化。20世纪以来,由于对全部生活条件的法律控制程度越来越强,法律适用者越来越有必要运用来自数个法律部门的法律规则和法律原则,为特定案件提供好的建议或冲突解决办法。这就使得以部门法学的严格分立为基础的传统法教义学难以为继,而越来越需要一种开放、包容、问题导向的新的法教义学。与此同时,为了应对复杂的社会关系,对其进行更有效的规制,大量新型机构涌现。这些机构同时承担着立法和法律适用工作,它们在人员构成上通常具有混合式特点,也即由不同的利益代表、政治代表、不同知识领域(包括社会科学领域)的专家和法学家组成。立法与法律适用界限的模糊化,使得原本被认为只用于立法论证的社会、经济、政策考量,越来越频繁地被用于法律适用论证。社会科学领域专家的介入则为社科知识进入法律论证提供了知识储备。从根本上说,社会科学融入法教义学也是由法教义学自身的旨趣决定的。因为法教义学虽然是一门“意义科学”,但它要运用主体间可靠的概念工具来实现人类自我评价、控制和对社会行动的规制。对这些任务的证立不仅属于科学领域,而且属于自由的和道德上负责的人类审思的领域。社会科学与法学研究相融合的意义是明显的,它既能够探究法律领域一些以前完全被忽略的问题,也能够以更有能力的方式处理法学研究中正在探究的问题。

但同时,正如波兰学者奥帕莱克(Opatek)所指出的,两者融合也存在三个方面的困难:一是导致其他学科的观念经常被法教义学肤浅地采纳,而没有将其与法律问题做深层次融合,造成法教义学承担“过度负荷”(overload);二是用其他学科的关注点替代法学研究的问题意识,造成所谓“二手专业化”(secondary specialization)现象;三是缺乏对法律及其研究的特殊性的关注。为了解决这些困难,我们需要了解不同社会科学的性质或旨趣,明确其融入法教义学的意义与限度。但在此之前,尚需明确社会科学融入法教义学的基本路径,以建立“法教义学之内的社会科学”的整体分析框架。

(二) 社会科学融入法教义学的基本路径

明确基本路径的基础是弄清“法教义学”和“社会科学”的所指。法教义学既是一种活动,即对现行法的概念性、体系化作业,也是这一活动的产品与对象。前一层含义可称为“作为方法的法教义学”(教义学方法),后一层含义可称为“作为知识的法教义学”(教义学知识)。作为知识的法教义学指的是由各个领域的法教义或者说法律学说构成的整体。如果将法教义理解为围绕现行实在法展开的“一般性权威命题或原理”,那么这种法教义学就可以被理解为基于现行实在法之上的“一般性权威命题或原理的整体”,或者说围绕一国现行实在法构造的“概念—命题”体系。作为方法的法教义学指的是获得这些知识产品的活动,作为一种独特的作业方式,它要求对现行实在法进行解释、建构与体系化。法律解释旨在澄清实在法规范的意义,法学建构的任务在于构造出能把握现实的法律概念,体系化则根据某种统一的理念来阐释和塑造整个法秩序的规范和概念。与此类似,特定的社会科学既可以理解为一种独特的方法范式,也可以被理解为一套知识体系。例如,经济学既可以指以效率为核心价值追求的各种经济分析方法和模型,也可以指通过运用这套方法和模型得出的具体的经济学命题或原理。据此可以绘制如下表格,以阐明“法教义学之内的社会科学”的含义:

在上表中,一方面,可以排除方格4和2的直接衔接。作为方法的法教义学与作为方法的社会科学是互斥和竞合的,它们无法相互取代,也无法直接结合。因为方法的不同根本上来自立场的不同:法教义学秉持内在参与者的立场,这种立场从关于法律事业的内在态度出发,将自己设想为特定法律问题的参与者,提供在特定法秩序框架内应当如何行为(可以做什么、不得做什么)的标准,典型代表就是法官;而社会科学从关于法律事业的外在态度出发,要么秉持外在观察者的立场,即只是站在法秩序框架外部作以描述和分析,并不提供规范性标准,要么秉持外在参与者的立场,试图从外部为法秩序提供一套规范性标准,影响法律本身的运行。这种立场的不同在方法论上最明显的体现,就是无论哪种社会科学,都将后果导向作为元方法,这是事后观点;相反,法教义学的基本特征在于依法裁判,这是一种事前观点。当然,法教义学并非不能容纳后果考量意义上的个案正义,但它坚决反对将社会后果视为司法裁判之唯一基础或最高基础的后果主义,主张将后果考量纳入固有的法学方法论之中。另一方面,明显可以支持方格3和1的衔接。“法教义学之内的社会科学”最明确的体现,在于吸纳社会科学的知识、命题、原理来构筑法教义学知识、命题、原理。

如果说传统法教义学只是运用内在于传统法律实践的材料与方法来研究和决定法律问题的话,那么新评价法学主导下的法教义学则同时运用外在于传统法律实践的材料与方法来研究和决定法律问题,此时就会涉及对社会科学知识的运用。例如英美合同法上的效率违约学说就是吸纳了经济学效率原则的产物。当然,此处的问题主要在于,秉持关于法律事业之内在态度的法教义学,如何以及在多大程度上可以将社会科学的知识吸纳进来,作为法教义学命题和原理的构筑要素?这就涉及方法和知识的关系问题。方格1和4、2以及3可以衔接么?换言之,教义学知识与社会科学方法、社会科学知识与教义学方法有无兼容的可能?答案是,两者无法发生直接关联。教义学知识只能是法教义学方法的直接产物(2→1),社会科学知识只能是社会科学方法的直接产物(4→3),社会科学方法无法直接带来教义学知识(4/→1),教义学方法更无法直接带来社会科学知识(2/→3)。但是,这不代表两者无法发生间接关联。教义学知识是运用教义学方法(解释、建构、体系化)对现行实在法进行加工作业后的产物,而社会科学知识之所以可以成为教义学知识的组成部分,正是由于它们可以进入教义学作业之中,参与教义学知识的形成过程。当然,这一参与并不是畅通无阻的。在此,法教义学方法扮演着单向的筛选或鉴定机制的角色:只有通过这一筛选的价值与后果才能成为教义学论证中的规范性理由。这意味着,来自其他话语场域(社会科学)的论证必须以特定方式被教义学论证转化和整合。

法教义学继受社会科学知识的过程具体可分为四个阶段:(1)对法外的社科知识产生需求;(2)对其他学科知识储备的选择;(3)对社科知识的语境化处理,由此在知识产生过程中,塑造知识的要素就以提问、问题兴趣、方法和作业方式等形式被使用;(4)转化行为,借此为了确保法自身的逻辑,相关知识要素被挑选出来并被转型为相关法律知识,供法律作业运用。此外,既然社会科学知识本身是社会科学方法的产物,则社会科学的方法同样间接地参与了教义学作业的过程,乃至教义学知识的形成。这个过程的起点就是社会科学方法,而终点则是教义学知识。因此,方格3和方格1并非直接衔接,它们需要以方法为中介。准确地说,社会科学融入法教义学的路径,是先运用社会科学方法(方格4)形成社科知识(方格3),然后将社科知识运用于教义学作业过程,经受教义学方法(方格2)的筛选和过滤,最后成为教义学知识(方格1)的组成部分(其过程为4→3→2→1)。由此,社会科学方法也将间接与教义学方法发生关联。但在这一过程中,教义学方法单方发挥着主导作用。法教义学所秉持的内在参与者立场决定了,它对社会科学方法及其知识的接纳既有适应的面向,也有防御的面向。前者指的是,法教义学具有保持吸纳社会科学知识或作出及时回应的能力,以便维系法学的开放性;后者指的是,法教义学也保有防止自己受到其他学科知识过度侵蚀的能力,以维系法学的独立性。

二、法社会学的意义与限度

(一) 法社会学的性质

广义上的法社会学既包括经验法社会学,又包括理论法社会学。法教义学之内的法社会学主要指的是经验法社会学(以下使用“法社会学”的称呼时均指这种意义上的法社会学)。法教义学的经验面向体现在两个方面,一是认识及描述有效的法律,二是在法律论证中运用经验事实的陈述。法律论证乃是法学规范面向的主要工作,在法律论证中运用经验事实的陈述,即为规范面向与经验面向的直接交汇点。此种经验事实,往往是由制度性行为的实证研究所发现。这就需要运用法社会学的研究。要澄清法社会学对于法教义学的意义及其限度,首先要弄清楚法社会学的性质。一言以蔽之,社会学,包括法社会学,都属于观察的科学。观察的科学属于描述性科学。法社会学采取统计、调查、实验乃至当前流行的大数据分析等方法,观察、描述和解剖特定时空范围内的法律实践(经验—实证方法),强调社会环境因素对于法律运行的影响和法的社会实效(“活法”“行动中的法”),有的还试图从中提炼出一套规律性的经验模型。就此而言,法社会学和法教义学常常是据远而居,追寻着它们各自的研究旨趣。首先,两者的认知兴趣不同。法社会学首先是一门认知学科,它致力于对科学真相的认识。它关注的是法律现实的既存结构,将实在法设想为现实的文化要素,并澄清其历史的、社会的、时空的和动态的特性。相反,法教义学的研究旨趣是规范性的。作为规范性法律科学,它处理的是实在法的规范性意义,其活动基本聚焦于法律规范,而非公民、法官等行为的规律性。其次,两者处理的主题不同。社会学聚焦于人的行为与社会关系,法社会学的独特之处固然在于其与法律规范的关联性,要处理法律规范下人的行为与社会关系,但其重心依然在于“行为”和“关系”。可以说,法社会学是“行为中心主义”的。如果将行为视作事实的一种的话,那么法社会学也可以说是“事实中心主义”的。与此不同,法教义学固然也会涉及法律相关活动者的行为和关系,但其关注点不在于行为和关系本身,而在于其法律上的“意义”。它是“规范中心主义”的。法社会学与法教义学都指涉“法律规范下的行为”,但前者的重心在于“行为”,后者的重心在于“法律规范”。当然,这不是说法社会学不涉及“意义”,因为人的行为是在自我理解和相互理解中展开的行为。但是,这种意义未必等于法律规范的意义。由此也呈现出法教义学与法社会学在“意义”这一主题上的不同倾向:当法教义学处理参与社会行为的人如何理解实在法的规范性意义,因此处理他们如何调整其现实行为时,它力图去理解与法律的规范性意义(也即客观意义)相关的主题。但法社会学并不处理任何既有法律的客观规范性意义,而只处理其主观规范性意义,也即处理法律的受众所理解的意义。最后,两者的学科属性不同。法社会学属于理论性的学科,它是社会学的一部分,研究的是社会生活及其与法律规范间的关系。作为一门理论性学科,它通过指涉法律目的的文化价值对社会生活的现实进行加工。相反,法教义学属于实践性的学科。它是关于法律规范的内容与体系的学说,不仅在理论上指涉价值,而且作为规范科学本身就是评价性的。所以,法社会学在性质上是一门描述性、观察性/认知性和经验性的学科。这使得它既能为规范性和评价性导向的法教义学提供经验基础和互补功能,也使得它在法教义学之内发挥着有限作用。

(二) 法社会学对于法教义学的意义

经验性科学运用实证研究方法。有学者曾归纳出法律实证研究的四种作用:一是作为规范论证的实然基础;二是衡量法律的实效;三是描述法律论证与法律现象;四是发掘法制度相关行动者(如法官、律师)的行为模式。就其与法教义学的关联而言,这四种作用可以分为三类:首先,第三种作用无疑构成了法教义学的“描述—经验”基础,以下不再赘述。其次,第一种作用可用以支撑特定应然论证的“差异制造事实”,直接被用作目的论证的小前提或结果论证的大前提。第二种作用有助于发现“差异制造事实”。它们直接或间接构成了法教义形成的经验基础。最后,第四种作用往往发现因果推论的“背景条件”,构成法教义推论的社会图景。以下论述后两类作用。

1.法教义形成的经验基础

必须承认,对事实的充分把握是对法教义之充分构造的必要前提。在教义学活动中,当我们分析某个法律概念时,事实分析会告诫我们,反思事实上存在并发生于我们希望运用相关概念之领域中的那些事物的本质、存在的状态和过程。教义学法学的推理特征具有目的论和形式主义的倾向。前一种倾向致力于将现实转化入与目的相关之纯粹意义的世界,而后一种倾向则致力于从经验整体中提炼出部分内容。法教义学必须使得法律意义显现出必要的灵活性,这是法理念为回答总是源自不断变迁之社会事实的法律问题时所要求的。法社会学能为法教义的形成提供经验基础,具体完成这一工作又包括三种方式:

一是促进对案件事实的理解。司法裁判的基本功能在于将法律规范与案件事实相结合,得出恰当的解决办法。但规范与事实之间往往是有落差的,需要适用者通过一系列的中间步骤实现“具体待决案件与为制定法构成要件所确凿涵盖之案件之间的等置”。而完成这一工作的一系列中间步骤,就是法律适用。法律适用方法学说在本质上是“规范性”的教义学科,是以规定的方式告诉解释者基于特定的法律规定如何作出解释的学说。运用法律适用方法填补规范与事实之间的落差形成的具体命题或主张,就是法教义。而在衔接规范与事实形成法教义的过程中,经验—事实命题发挥着相当重要的作用。在此,法社会学对于事实问题的阐释具有十分关键的作用。要进行法律判断的构成要件就是社会生活的事实,对它们的客观理解构成了正确的法律处理措施的前提。在非常多的情形中,健全的人类知性和日常的生活经验足以满足这类客观理解。例如,在一个案件中,张三砍断了他人的左手拇指、食指与中指。法官通过自己的经验与前理解,会认为《刑法》第234条第2款所表述的意义可能是适用于本案的法律规范,因而以“致人重伤的,应处以三年以上十年以下有期徒刑”作为大前提,而以“张三砍断他人的左手拇指、食指与中指”作为小前提。显而易见,从这两个前提并不能直接推导出法律后果,中间尚需“(1)使人肢体残废的,属于致人重伤”“(2)丧失手的机能,就属于肢体残废”“(3)如果手指失去作用,就会丧失手的机能”“(4)砍断他人的左手拇指、食指与中指,手指就失去了作用”这些中间步骤。显然,这里(3)和(4)都属于来自生活的经验陈述,它们的真实性是得到医学研究和日常经验的证成的。另外,法律人经常谈论的利益衡量也属于事实问题的领域,而法社会学对此可以发挥重要作用。对利益进行彼此权衡(利益比较)是澄清案件事实乃至规范构成要件时的一个必要成分。凡是有可能通过制定法作出一个满足双方利益(只要它们是正当的)之裁判的地方,一种训练有素的社会学理解就肯定会找到令人满意的解决办法。但它需要裁判者对于双方当事人的社会资源、地位处境和实际力量有具体而透彻的把握,需要保持足够的“社会敏感度”。

二是辅助客观目的的探究。法律解释活动中的规范目的包括主观目的(发生学解释)与客观目的(客观目的解释)两种。发生学解释通过查找各类立法资料确认相关条款制定时的立法目的,推导出符合此一目的的解释。而客观目的解释则探究法律本身客观的规范目的,也即以法律规定所欲实现的价值或社会功能作为解释的依据。这里主要涉及客观目的解释。一方面,法社会学能帮助法官发掘法律规范背后的社会目的。整个人类存在的目的可以分成两大类,即个人目的与社会目的。个人目的主要是指个人以自我维持为内容的自利的目的,社会目的则是共同生活的目的,也就是社会的任务。在人类共同生活的目的下,人类的行动是为他人而行动,反之,他人的行动亦为自己而行动。人类生活就等于是社会生活。法律规范调整的是人与人之间的社会关系,旨在通过一定的行为—关系模型来塑造特定的社会生活。从此意义上看,法律规范本身就是实现特定社会目的的手段。因果性的法社会学能够在考证特定社会目的及其与特定手段的关联性方面发挥作用。另一方面,法社会学能帮助确定法律规范的社会效果。客观目的解释有助于从常规的效果(这里总是涉及对任何在制定法的意义上被视为有价值之利益的保护)中推导出制定法的目的。故而法律意义上的目的探究以一种法社会学领域的活动为前提。社会效果甚至可以被上升为法律解释活动中的规范性原则。例如,欧盟最高法院即以预估评价的方式对欧盟条款的实践后果加以考量。因为在欧盟这样一个超国家共同体中,27个成员国具有完全不同的法律文化,为了确保欧洲法得到成员国的尊重,欧盟法院不得不注重欧盟条约执行的实际效果问题。基于此,它提出了独特的“实际有效原则”(effet utile):“条约条款的解释之方向,在于使得条款的目的尽可能地被实现,使条款体现‘实际的益处’,并使它的‘效益’得以发挥”,换言之,“若某种解释能够最好地发挥规范的效力且能使规范实际的益处最大化,则应优先采纳之”。可见,如果某一规范事关较为复杂的现实,或者目的在于推行或遏制特定的措施,则有必要在结果预测的框架下进行“现实性分析”,而这无疑离不开社会学研究。

三是协助法律漏洞的填补。制定法中的漏洞无可避免。为了应对可能出现的法律漏洞,制定法本身往往会规定所谓的“法源条款”,对法官在漏洞情形中的行为作出指示和授权。例如《瑞士民法典》第1条规定:“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前款的情况下,法官应参酌公认的学理和实务惯例。”再如我国《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”这两个条款就呈现出“立法的一般授权+司法的个别认可”的结构。也就是说,一方面,是立法或制定法本身对法官进行了一般性的授权,使得后者面临法律漏洞的情形时,可以将“习惯”作为替补性法源来填补漏洞;另一方面,在具体民事案件中,究竟该寻找何种具体习惯,则由法官自己来决定。如果说“法源条款”是立法对法官的直接授权的话,那么在其他一些条款中立法通过相关规定也间接地授权法官去寻找法外的解释资源。如《德国民法典》第157条规定,对合同的解释,应遵守诚实信用原则,并考虑交易惯例。这里规定的“交易惯例”就是对法官解释合同的指示。如果说法源条款针对的是法外漏洞的话,那么这里的情形可以被视为(条款含义呈开放性时的)法内漏洞。无论是在法外漏洞还是法内漏洞的情形中,法官在获得援引习惯和交易惯例的授权时,都需要去了解和考察当时当地通行的相关实践。习惯和交易惯例首先是存在于特定时空中的事实,而对事实的体验与察知就属于社会学的范畴。有时,这种体验与察知可能直接来自法官个人,因为他本身也是社会共同体的一份子。有时,这种体验与察知可能是间接的,首先由当事人进行举证、质证,然后由法官进行判断和选择,其间依然需要运用社会学的因果性方法来辨明证伪,建立与事实的相关性。

2.教义推论的社会图景

法社会学有时也可以不直接参与教义学命题的形成,而是作为法律规范的社会背景,对法教义学知识进行“激扰”。因为法学连同它所描述的规范,必定呈现出一幅规范应为之生效的社会图景。社会图景的变迁,会或快或慢间接导致法教义的更新。这在一般条款和抽象法律概念的教义学阐释方面体现得尤为明显。一般条款不是惯常意义上的规则,也即是通过“如果—那么”的关系将轮廓清晰的事实描述与法律后果联结起来的规范。根据制定法实证主义的观点,它是“制定法形式的漏洞”(Lücken un Gesetzesform),并仅是对法官的授权。例如,在第一次世界大战之后的经济萧条时期,德国法官就多次运用《德国民法典》第242条来证立制定法未曾规定的新义务,限缩甚至否认制定法已规定的权利。战后德国陷入通货膨胀,在和平时期借出金马克的债权人只能从他们的债务人那里收回没有价值的纸币(百万亿面值却值不了一个美元)。规则只能应对常态情形,“马克就是马克”的货币法则只适用于“美好时代”,而无力应对困难时期。对“向一般条款逃逸”的批评也只有在常态情形中才能成立:因为它是对通过具备清晰的构成要件和法律后果之规则来保障当事人自由(意思自治)这一要求的主张,而这种自由在困难时期要让位于社会公平。因此,在通货膨胀的困难时期,为了避免产生严重的不公,法官就需援引第242条来勾画不依托任何具体规则的解决办法。如此,一般条款就逐渐获得了立法者未能想象得到的意义。法官在个案中适用其他规则时也要一并考虑第242条,以便将对其他规则的解释导向于合理的方向。抽象法律概念的阐释同样无法脱离它所处的时代背景与法外知识。2008年爆发的全球金融危机形成了系统性风险法律研究的社会背景。为了更好地应对乃至防止这种危机,欧盟和各成员国都纷纷建立了新型监管机构。根据构成和塑造它们的规则框架,应对和防止金融危机的前提在于必须澄清“系统性风险”的具体特质,而这只有在一定程度上理解相关的法外现象才有可能。重点在于形成可定义的背景知识,而这些背景知识在一个可以被描述为“系统性风险”的主题空间中却是变动的。然而,这个空间是如此复杂,以至于它无法被总体建模,也无法符合某个既定的概念构造。这项工作不是在归责、构成要件和法律后果的层面上进行的,而主要在于对自然条件和社会条件的分析,特别需要以能够将系统风险与既定的危险和风险数量联系起来的任务实现为引导。继受的外来知识奠定了法教义学知识生成的雏形,法教义学的概念必须与之兼容。所以,法官在运用一般条款或抽象法律概念进行教义学推论时,不能脱离规范(适用时)所处的社会图景及法外知识的输入。社会图景的变迁构成了法教义得以塑造和更新的牵引器。

(三) 法社会学在法教义学之内的限度

法社会学能为法教义的形成提供必要的经验基础和社会图景。但由于描述性学科的性质所限,它只能为规范性的法教义学供给作为评价前提的事实。而即便是在“描述—经验”这个法教义学的初始维度上,它同样会受到限制。

1.事实选择

法教义学并非单向度地依赖经验事实。教义学要根据法律评价来构建一个世界,只能借助于那些能有效促成真实变革的机制,这尤其依赖于人们对因果流程的了解和把握。但是,教义学可以将其感兴趣的问题告诉给相关的实证科学领域,这样,这些学科的研究对象和知识兴趣就要受到教义学的影响,或者,也会引发交叉学科的研究课题,就像在犯罪学和法医学中发生的那样。例如,犯罪社会学研究尤其是犯罪统计学,就必须根据刑法(来自教义学、形成于制定法的)的概念来分组,而非根据其他学科的概念来分组,才能产生对于法律实践有益的成果。换言之,法教义学需要哪些经验事实作为塑造法教义命题的基础,这些经验事实以何种样态和方式成为法教义命题的要素,这些都要以法律规范的构成要件及其教义学的判断为准。正如阿尔尼奥(Aarnio)所言,法社会学确实能提供有助于理解社会的信息,在判决中,社会学可以为借助于法律标准而成为法律理由的事实提供支持。但对于法教义学而言,法社会学最多只能作为一种实践论证的来源,即在法律推理中被用来支持结论。

2.事实评价

不仅法社会学确认的事实有待法教义学的选择和剪裁,而且法社会学所提供的事实也需进行法教义学上的评价。法社会学易被理解成真正的关于法律的“科学”,因为它经验式地,即按自然科学的方式处理问题。如弗朗茨·李斯特(Franz Liszt)把关于侮辱的“科学的”定义,指为一系列的喉头运动,声波刺激,听觉刺激。当然,李斯特也意识到,侮辱的“本质”在于对名誉的伤害,但“科学”的认识同样不可能达及这一规范性内容。从事实中无法产生应然,纯经验运作的法社会学无法为正确的应然提供证立,其缺陷不在于它关心对社会事实的探究(这在过去和现在都是正确的),而在于它意欲入主教义学法学的位置。因为一个规则在什么情况下是不合理的,这是一个法律评价的问题,对此问题的回答,社会学无所贡献。社会学本身并不能明示法官或其他人应该去做什么,也不能明确公正之所在。只有当社会学伴随着一个能够赋予其意义的规范性标准时,它才会具有规范性效力,成为行为的法律依据。法律理由的叙述性部分依赖(社会)科学的支撑,但必要的规范性部分则不需要。法官和学者不能因为经验性理由而忽视规范性部分。社会学不应被用作避免规范性讨论、协商、裁判、责任和义务的借口。

(1)经验基础的评价性补充。法社会学在为法教义的形成提供经验基础时,在前文所述的三个方面都需要进行评价性补充:

首先,在案件事实的理解方面,法社会学无法完成“临门一脚”,也即实现从实然(事实)到应然(规范)的跨越。这尤其体现在利益衡量方面。利益衡量需要第三方评价性标准,这一标准只能来自经由教义学加工的法律或法律目的本身。作为社会学方法的利益衡量不外乎意味着由此来对利益进行判断,即判断某一行为能在多大程度上促进这种利益或那种利益是合乎法秩序的目的的。其次,就客观目的的探究而言,无论是对社会目的的确定还是对社会效果的探查,都需要与法律解释的其他规准相契合。一方面,对社会目的和效果的追寻通常不能逾越法律规范本身的文义,而需要与立法者的主观意图保持一致,或至少不相冲突。另一方面,对社会目的和效果的追寻也不能违反体系性要求,即不仅不能与体系中的其他法律规范发生逻辑冲突,也要尽可能地与整个法律体系的内在价值相融贯。最后,就漏洞填补而言,也不得以一种违背立法目的的方式去完成。在漏洞情形中,裁判者无法从制定法中直接提取出案件的解决办法,社会生活的多样性和可变性也导致不可能存在一成不变的一般性解决办法。即便如此,此时裁判者需要去寻找社会既存的习惯等事实作为裁判基础,尽可能地使得这种事实与既有的法律评价相契合。我国《民法典》第10条后半句规定的“不得违背公序良俗”事实上就为这种审查性评价提供了依据(“公序良俗”是我国民法明文规定的法律原则)。之所以教义学要作出上述内在价值和立法目的方面的限制,是因为法律不仅是语词和文义的体系,也是意义和价值的体系。法教义学以实在法为工作平台,也以实在法为约束前提,要尽最大可能发挥制定法的作用。这里既包括制定法之文字和逻辑的“近程作用”,也包括制定法的主观目的和内在价值体系的“远程作用”。在此可举一例:围绕“贸易抵制的法律意义”,社会学家至多能告诉我们,什么是贸易抵制,它实际上带来了什么后果、将会带来什么后果,继而说明这里所涉及的利益,并设法获得对它们进行权衡的质料。至多还能进一步说明,适用于贸易抵制的法律规范事实上拥有什么样的实际效果,包括可以预见被建议的制定法解释将拥有何种效果。但只有教义学者能够走最后一步,能够以这些学说为支撑去研究,应当如何解释制定法,如何填补其漏洞,从而使得对贸易抵制的调整在个案中合乎制定法的目的。

(2)社会图景的评价性抵制。法社会学在为法教义推论奠定社会图景时,需要经由教义学内在法则的评价,但它可能会受到法教义学的抵制。社会图景的改变未必一定会引起相关法教义的更新。在社会图景变迁可能引起的法教义更新的场合,既有的法教义相对于因应社会变迁而将要产生的新的法教义处于一种论证上的优势地位。这是法律论证中“惯性原则”(the principle of inertia)所导致的结果。这一原则认为,惯性使得我们有可能依赖常态、惯习、现实和实际,并赋予它们价值,不论它是现状问题、已被接受的观点还是持续发展的常规状态。当然,既有法教义作为一种“常态”或“既存事实”的优势地位并非绝对,它可以被改变,但它的确向欲偏离既有法教义者施加了一种论证负担:欲偏离制度的既定规定或实务见解者,负有论证责任;相反,诉诸既定规定或实务见解者,无须再提出额外的理由。换言之,变化必须有正当理由,而且必须是更强的正当理由。一旦作出决定,除非有充足的理由,否则不能改变。惯性原则的背后,其实是社会图景改变所带来的新价值与既有法教义所蕴含的价值之间的冲突问题。根据这一原则,当两者发生冲突时,要衡量的不仅有新旧状态下的实质价值(如前文《德国民法典》第242条在经济萧条时期所涉及的“自由”与“公平”的冲突),而且也包括支持既有法教义继续适用的法的安定性和可预测性价值。法的安定性和可预测性体现了形式正义的要求。因此,要因应社会图景的改变偏离既有的法教义,就必须论证:这种改变是如此之大,以至于新价值的分量(实现的必要性)要比既有教义的实质价值和性质价值加起来更大,也就是要有“重大理由”或“不可抗拒的理由”。否则,社会生活总是处于不断变迁之中,如果任何微小的改变总是要引起相关法教义的变更,难免使得法律系统处于不稳定状态,无法恒常地发挥行为指引功能。法律及其教义学作为一套通过相对稳定的模式来格式化世界的程序,要起到化约社会复杂性的作用,其本身就必须在一定程度上具有抵制社会变迁的“硬核”(hard core)。只有当持续存在可由法教义学认知系统识别出的真正法律问题时,法律科学中的进步才会发生。这是形式法治的应有之义。康特洛维茨(Kantorowicz)曾指出,社会学必须作为教义学法学最主要的辅助性学科。没有社会学的教义学是空洞的,没有教义学的社会学是盲目的。社会学可以被用来加强某种法的解决方案的说服力,实证数据和社会学或许可以更好地描述社会现实、揭示价值问题,但其本身不能提供法律问题的解决方案。所以,除非能够从法律本身得出法律适用者可以直接援用社会学的线索,否则社会现实方面的论述或社会的认可程度等论据都只能发挥加强论证等效果。总之,社会学既不应当取代法教义学,也不是后者的基础性学科,而是法教义学的一种补充性或辅助性学科。只有在教义学自身准则的引导下对社会学提供的事实进行选择和评价,才能恰当地充实法教义学命题,赋予其既不脱离现实、又能发挥自身指引能力的作用。

三、法经济学的意义与限度

(一) 法经济学的旨趣

法经济学要求,法律适用要得出经济学上最有效率的结论,或者尽可能以可获得经济学上最有效率的结论来解释法律规范。法经济学的基本假设是,个体原则上能够理性地行动,能够为实现个人利益最大化的目的而依据成本与收益作出符合自己私利的决定(经济人假设)。其背后更深一层的假定是,行为人有清晰定义的目标、有实现这些目标的手段,并且知道如何使用这些手段(理性选择理论)。法经济学有两个版本,一个是实证进路,一个是规范进路。实证进路强调法律的经济分析的分析特性,并试图利用它来解决法律科学之特定和有限的部分问题,也即考虑和比较各种解释选项的经济效率和成分—风险分配。与此不同,规范进路却想要成为一种规范性法律科学新观念的唯一出发点和确定背景。它的最高目标在于有效分配资源。当资源在整体经济上得到最有效的利用,也即效益得到最大化时,这种资源分配就达到了最优。这种进路建立在功利主义的伦理立场之上:将效用最大化作为规范性标准,认为相比于其他方法,对个人效用的评估将导致更好的解决办法。于此,法律被普遍地视为实现特定目标(效率)的手段,而非价值本身。前一种研究进路也可被称为“实证法经济学”,后一种研究进路的典型则是福利经济学,它属于规范社会科学的一种。相比而言,规范进路的法经济学更具有雄心,因为很多时候它不仅想要将效率确定为法律适用的规范性标准之一,而且试图将其作为凌驾于其他规范性标准之上的元标准,这体现出明显的“经济学帝国主义”色彩。所以,法经济学的实证进路不会触及法律科学的自治,而与规范性进路的无条件合作最终将导致法律科学屈居于经济学(两者拥有不同的观念目标任务)的优先性之下。后文的论述将以规范进路为重心。

(二) 法经济学对法教义学的意义

1.实证进路作为教义学辅助

实证进路或工具主义范式之经济分析在法教义学中的基本目标在于,在规范目的既定的前提下帮助提供最节约资源的手段。这种范式的任务在于内部理性化或工具理性化。当然,为了建立起手段与规范目的之间的关联,经济学必须用经济学术语来对法律目标进行翻译和重构。此时,法律适用主要涉及的就不是经济分析的正当性,而是合法性了。关键问题就变成了,能否从立法评价推出经济分析的可容许性。如果经济学的效率(如分配效率)属于规范的目的本身,那么它就要被用作解释的指导方针。但如此一来,这种范式的运用就只能限于经济学传统上拥有目的论基础的法律领域,也即主要是经济法领域或相关的一般条例(如“交易中必要的勤勉”)。

2.规范进路对教义学的融入

规范进路的经济分析融入法教义学的方式大体包括三种:一是通过制定法的规范化,将相关的经济学原则直接规定在规范文本中,然后通过法律适用进入教义学之中。典型的如将效率规定为法律原则。二是通过立法者的规范化,也即将效用最大化视为立法目的(的一部分),据此来对法律规范进行解释以获得法教义。如果说这两种方式是法经济学进入法教义学的间接通道的话,那么第三种方式就是法经济学进入法教义学的直接通道。在法律解释的情形中,法经济学有可能借助于各种典型的解释方法成为塑造法教义的要素。一是文义解释中的经济分析。法律概念具有语义开放性或不确定性,这又分为模糊、歧义和评价开放三种情形。尤其是在评价开放的情形中,解释者可能引入经济分析论据。有时,法律中有不少不确定法律概念本身就带有浓厚的经济意蕴,解释者可以直接诉诸成本效益考虑等经济分析论据来精确化其意义。如我国《民法典》第43条第2款规定的“应付的其他费用”,第121条规定的“支出的必要费用”。有时,即便不带有明显经济意蕴的模糊概念也可以通过经济分析来提供一种理解可能。如“可归责”可以通过经济分析方法提出的“优势风险承担者”来建构比较精确的解释。二是历史解释中的经济考虑。法律规范的立法/修法理由或材料中也可能包含效率考虑,如我国台湾地区“民法”第838条法定地上权得让与或设定抵押权的修法理由中提到“发挥其经济作用”。三是体系解释中的经济解释。体系解释诉诸外部体系的连贯性和内部体系的融贯性,前者涉及概念,后者涉及价值。法律体系之内在原则,亦可借由效率原则来说明其合理性,例如“私法自治”原则可以在经济学的视野中获得说明和辩护:理性自利的行为人,在利伯维尔场中透过自愿交易,自主决定彼此间的私法关系,能使劳力与资本等资源分配效率最大化。四是目的解释或论证中的经济方法。经济分析进入法教义学的最重要和一般性的途径,是通过目的论证之形式进入法律解释和法律续造的说理过程。法官将效率作为法律解释或法律续造所要实现的规范目的,或者以效率考虑来证成某些规范目的的合理性。典型者如物权法的经济分析,就将物权配置带来的福祉作为效益,将实现配置的制度成本视为成本,并将“配置效益减去制度费用后净值最大者”视为物权法规范背后的实质规范目的。

(三) 法经济学在法教义学之内的限度

实证进路之法经济学的功能发挥受制于特定法律领域的规范目的本身,只有当该规范目的本身取向于效率时,该进路才能在手段—目的关联性的意义上发挥辅助功能。规范进路的经济分析为法律解释开启了有益视角,但对相关法律规范的经济学解读并非必然,经济学的效率标准也不是法教义学的最高标准,经济学知识更要受到教义学双重体系的制约。

1.经济学解读的非必然性

在法律解释活动中,对于相关法律规范作经济学解读是偶然的或非唯一的。一方面,如果法律规范文义本身或者立法/修法理由包含明显的经济意蕴,此时将经济分析纳入法教义学考量就仅仅是法律本身或立法意图的要求。但这具有偶然性,且完全取决于实在法和立法材料本身。很多时候,效率绝非立法者之多元价值获取的元目标,而可能只是诸多目标中的一个。并且,能否用经济学思维来充分重构立法目的本身就存疑,立法者意图也只是解释法律规范时的一种(哪怕具有特定优先性)论据而已。因此经济学思维只能部分被置入法秩序之中,它不具备进入法教义学的广泛通道。另一方面,如果法律规范文义、法律体系的内在原则或规范目的本身不包含明显的经济意蕴,而只是对其作了“经济解读”,那么这只是一种可能的说明和辩护方式,而非唯一的方式。“在语义论证足以确定结果的案件中,文义解释具有优先性,是为了确保法官受制定法约束,以实现权力分立与民主原则的要求,并能提升法的安定性与可预测性。但这同样可以从成本效益的效率角度来理解:在法律不违宪的前提下,法院接受立法者的制定法所包含的价值与做法,自己不再重新进行价值权衡判断,直接依据法律文义作出决定,显然是比较能够节省劳力时间等成本的有效率论证方式。”但这只是一种可能的且非主要的支持文义解释的论据。文义解释的主要价值来自对语言共同体或专业共同体已形成之语言使用规则的尊重,这是权威的一种形式。如果要片面追求效率,那么脱离用清晰文义表述的规则、无须解释和说理有时可能效率更高(完全委托法官去决断)。因为解释活动的存在,某种意义上就是影响效率的。再如,就像可以从经济学视角出发,用效率原则来对意思自治原则作说明和辩护那样,我们也可以从伦理学视角出发,用功利主义原则来解读成本—效益分析方法。两种“读法”在逻辑上是等值的。此外,对法律规范在各种方法外衣下作经济学解读,以“不受约束的法官”或法官拥有“充分的方法自由”为前提。但方法的运用有特定要求和体系,法官也必须受到立法者评价性规定的约束。

2.效率标准的非最高性

法经济学者不仅将经济分析作为融入诸种方法的要素,而且试图将其所倡导的效率标准作为法教义学的最高标准。这体现在两个方面:一方面,法经济学者要求在目的解释的框架中进行解决目的竞合的效率考虑,也即以经济分析的效率判断来取舍衡量相冲突之目的价值。与将效率作为法律解释或法律续造所要实现的规范目的也即一阶效率不同,将效率作为解决各相竞合之规范目的冲突标准涉及的是二阶效率。换言之,当不同规范目的(包括一阶效率,但也包括正义、公平等价值)发生冲突时,可以福利高低度量好处与坏处的大小,并选择净好处最大者,也即追求福利极大化。另一方面,法经济学者认为,经济分析还有助于解决不同解释方法之冲突与优先性等元方法论问题。元方法论的核心工作在于面对不同选择可能性时,提出一套评价选择的程序或标准。经济分析以二阶效率判断作为元方法,可以分为两个阶段:在第一阶段,考虑各种解释方法,尽可能找出可供选择的不同解释选项;在第二阶段,评估这些选项会带来的结果,再进行成本效益分析以决定采取哪一个选项。但无论是目的解释框架内的冲突解决标准,还是不同解释方法之上的元方法,对于法教义学而言都无法成立。经济学将效率作为唯一的评价标准,用主观期待效用模型来简化人的价值世界。一切都变成特定偏好下的“效用”,从爱情到审美,从自利倾向到利他主义,却不对个人偏好本身作任何评价。经济学不关心分配正义问题,只要饼做得比之前大1%,哪怕90%归于1%的人,也是有效率的。这一主张从经济学学科自身的角度来说并无问题,因为任何学科都有自己的出发点与理论预设。

但当法律人试图将经济学思维引入法教义学之中,并作为法教义学背后唯一的“实践逻辑”或“底层逻辑”,认为“一条法教义能否站得住脚,归根到底要看它能否给社会带来好处”时,就有失偏颇了。一方面,效率标准没有回答资源的分配是否公正,或者说是否符合伦理及社会观念的问题。法的经济分析注重纯粹的效率思考,从而忽略了立法者相关的价值安排。经济学的考量不能违反宪法,并应当与法律的价值安排相一致。经济分析并不等于一切法益的“基础价值”。另一方面,将经济分析作为冲突解决标准或元方法(二阶效率)面临着两个自身无法克服的难题。一个难题是,是否一切(一阶)价值都可以被转化为效益值或福利值?无论是规范目的还是不同解释方法之间的冲突,归根结底是不同(一阶)价值之间的冲突。而解决价值冲突面临的最关键的一个障碍,就在于(一阶)价值的不可通约问题,或缺乏比较中项的问题。有时,要对不同的价值进行比较就好像是判断,一条绳子的长度是否要比一块石头的分量来得长。将经济分析作为解决价值冲突元方法,也就意味着要以经济效益为尺度来对不同规范目的或解释方法在个案中带来的后果进行权衡。这里就预设了一个前提:一切一阶价值都可以被有效地转化为经济学中的“量”或“值”,从而可以进行比较。问题在于,这一前提未必能够成立。最常见的例子有,人的生命如何计价?历史遗迹所承载的文化价值如何准确转化为经济效益?另一个难题是,效率或福利是不是最高的评价标准?福利经济学先后提供过两套相对成熟的模式或评价标准,一是帕累托最优模式,二是卡尔多—希克斯模式。但无论哪种模式,都存在着自己的问题。帕累托最优模式严格受到事实上存在之个人利益态度的约束,并将最有效的资源配置识别为最优状态,但它不仅在现实中难以实现,而且放弃了关于公正分配问题的一切考量。卡尔多—希克斯模式虽然在一定程度上可弥补这一缺陷,但它同样预设了以个人现实利益为基础的福利原则。换言之,它只适合于秉持个人主义观念的法律体系,而非一切法律体系。因为社会福利并非总是个人福利的总和,个人主义的观念也非天然优于超个人主义或超人格主义的观念。所以,效率或福利只是参与法律适用竞争的众多价值标准中的一个,本身并不天然地优于其他价值标准,或者用自身的标准对其他价值进行转化的能力。将二阶效率作为衡量方法虽然不会使得效率变成唯一价值,但它通过取向于“用最少的代价最大程度地实现一阶价值”,的确已使自身凌驾于其他价值之上。这种将效率或福利或明或暗地视为元标准的主张已然超出了经济学本身的范围。法教义学并非某个统一而特定的价值标准的“一言堂”,而是各种理论和方法的“演练场”。在此,各种理论和方法及其追求的价值标准在这个场域内不断试错、彼此交锋和竞争,推动法教义的发展。用经济学标准来一统裁判的做法,看起来的确更为简单和明确,但却忽略了司法裁判中“必要的复杂性”,因为简单和明确不一定意味着正确。如果法教义学仍要追求正确性目标的话,那么在法教义形成过程中价值论证的复杂性就是不得不付出的代价。所以,经济分析并非法教义学的元方法。相反,只有当在对某个规范的法律解释或对不同选项的选择框架内顾及目标观念,而这种目标观念与经济学目标观念相等同或至少部分等同时,才能将经济演算纳入法教义学。

3.经济学知识的体系制约

法教义学意图将法律呈现为一个由原则、规则、元规则和例外组成的融贯的集合,在不同的抽象化层级上由支持关系联结在一起。为此,教义学作业要实现双重体系化:一是致力于连贯性的概念—规则体系化(外部体系),二是致力于融惯性的价值—原则体系化(内部体系)。经济学知识对法教义学的“嵌入”必须同时受到这两重体系的制约。一方面,经济学知识要受到法教义学外部体系(概念—规则体系)的制约。在前文所举的“系统性风险”例子中,这一点就体现得很明显:金融危机背景下的“系统性风险”需要借助经济学来理解。但是,经济学中没有“系统性风险”的概念。经济科学的认知兴趣、目标和作业方式与法教义学并不相同。经济学知识必须以可用于法律作业的方式加以准备和补充。法教义学的目标是发展一个启发式的概念,来引导与既有法律材料有关的作业和对未来法律的塑造。因此,经济学知识要得到实证法材料及从中产生的适用问题的指引,并以已由法教义学发展出的空间为限。“系统性风险”的法律概念必须能够通过识别相关现象及其具体属性来确定法律监管的事实领域,有可能将与系统性风险相关的法律前提和后果(例如系统监督负担的分配)捆绑进这一概念中。因此,新发展出的概念必须以此方式被纳入法教义学的知识大厦之中:阐明新概念与相关概念的异同,澄清其在学说整体中的作用。另一方面,经济学知识要受到法教义学内部体系(原则—价值体系)的制约。在形成法教义时,法经济学论据并不天然地优先于其他法伦理论据。当双方发生冲突时,哪一种论据优先无法依靠总括性的判断,总是只能以具体方式来解决,也即必须从具体的规范出发,并从与此相关的立法评价中推导出解决办法。没有任何论据(无论是经济学导向的还是法伦理导向的语言)享有绝对的优先性。在法律适用过程中只能达成一种“实践调和”(praktischeKonkordanz)。德国学者格伦德曼(Grundmann)曾提出“比较损害测试法”来实现这种实践调和。在他看来,不应在两者之间排定固定的优先顺序,或者将一种方法作为另一种方式的基础,而是要遵从对双方的最小损害原则。为此,一方面,无效率的解决办法不得以存在激烈争议的伦理学观点来证立,伦理学上站不住脚的观点也不得以是否能带来经济效率尚不确定的论据来支持。另一方面,要尽可能兼顾对方论据。例如,在通过有效率的调整方式追求社会整体福利最大化的同时,要规定对不利者的补偿义务,同时让所有人都能分享这种整体福利的增大。由此法伦理考量已经进入了这种弱化形式的经济学论据考量。

综上,法经济学并不会取代法教义学,但可以作为后者的补充。一方面,经济效率之主张,仅是法律价值之一。因为法律人不是或至少不只是经济人。法经济学本质上是一种理性选择理论,而法教义学和法律适用需要的是理性论证理论,而不仅是理性选择理论。另一方面,经济分析基本上不是一种独立的法律解释方法,而是可以被整合运用于既有的解释方法,并填补解释方法作为论证形式所需之实质内容。最常见的情形就是将经济学论据运用于目的论解释的框架之内,尤其是被作为法律规范之合目的性的标准。这也就意味着,成本收益考量已成为方法准则的一部分,现代经济学只是提供了更为发达的分析方法。德语法学界运用经济学范式时,几乎不将涉及法的经济学论据作为独立论据,而是使既有的经济学范式对于法教义学有益。为此,要充分地发掘以经济分析为基础的理论并提炼出它与法律问题的关联点,同时也有必要从一种自治的法教义学出发对经济分析反思进行批评和整合,从而在批判性反思之后以有限和可控的方式来使用这种“陌生的”工具。

四、法政策学的意义与限度

(一) 法政策学的类型

法政策学的基本预设是,法律乃达成特定政策目标之工具,因而法律具有工具性以及伴随工具性而来之合目的性。法政策学的政策之注意焦点在于通过法律之制定与执行,以达成特定政策目的。据此,法政策就是通过由国家制定和实施的规范对社会和政治生活所进行的塑造。而在当今法理学中,法的塑造和调控功能被认为是法与个别法规范最重要的任务。但这种理解中的“法政策学”具有双重模糊性:一方面,这种对法律的工具性理解可以贯穿在立法、执法、司法的各个环节,所以广义上的法政策包括立法政策、执法政策和司法政策。就此而言,法政策学与立法学、行政管理学和司法行为学等学科的边界比较模糊。另一方面,法律所欲达成之“政策目标”为何,本身亦有开放讨论的余地。例如,不少学者就将法经济学作为法政策学(之一种)。他们对私法制度的经济功能进行研究,并从目的合理性的立场出发对其实效进行评判。在此做两点限制:一是本文所谓“法政策学”仅限于司法政策,二是它不包括法经济学在内,因而属于较为狭义的“法政策学”。既有的法政策学研究包括两种进路,一种是规范性进路,另一种是描述性进路。在规范性进路看来,凡涉及评价的活动都可以被视为属于“法政策学”,任何目的论式的法律适用过程都可以回溯到法政策学问题。在司法裁判和法教义学的语境中,这意味着,凡是法律适用过程中需要进行价值判断或者说评价性形成空间的场合,都有法政策学作用的余地。社会学家韦伯(Weber)曾对政策性问题和教义学问题进行区分。他认为,政策性问题指向的是:一项规则应该遵循哪些价值原则和伦理原则,以及哪些规定是与这些决定性原则和价值相匹配的。教义的着眼点是:试图把握一项规则的概念性意义并探明,一项以该规则为支撑的判决是否正确。由于法教义学在探究概念意义的过程中评价导向的不可避免性,因而法教义学框架内的法政策学看起来同样是不可避免的。规范性法政策学在性质上属于非理想的规范理论,因为它不仅考虑司法裁判应当落实的最佳道德原则是什么,而且考虑道德原则在现实当中被落实的可能性,或者现实性的那些(诸如实在法体系、政治环境、社会和文化背景之类的)条件如何影响道德原则的选择和落实。换言之,法政策学既有理想追求,又考虑现实条件,它其实是法伦理学(伦理学)或法政治学(政治哲学)语境的个别化内容。与此不同,描述性法政策学追问并决定的是“应当基于何种法律途径,运用何种法律手段来达成何种社会目标”。这种法政策学研究倾向与政治学的行为主义转向(或者说科学主义转向)密不可分,事实上是将自然科学的方法运用于对决策行为的研究。因为在政治科学的支持者看来,对现实的研究只有在运用自然科学的方法时才有资格称为科学。而自然科学的方法就是运用因果律对特定事实(在此是行为)进行描述和分析。仅对法教义学中价值判断行为进行观察,也就相当于仅仅肯认了这一事实:在法律适用过程中,决策者存在着政治意志的形成空间或者说自由裁量权。这并不导致对法政策本身之评价性质的否认,而是将法政策学研究仅限于对这种评价性行为的描述与分析。在此,制定法只呈现为一种框架秩序,法政策学从先前已发生的法律发展出发,并进入后续的法律发展过程之中。法律适用也被认为是法律发展的一环,因而法律发展也充斥着适用者的意志。描述性法政策学关心的问题是:由谁作出决策?作出什么样的决策?决策的效果是什么?其中第一个问题涉及决策权威问题:在法教义学的政策形成空间中,谁拥有决定权?可见,描述性法政策学的研究旨趣与法教义学存在根本对立:如果说法教义学重在探讨应然法则之效力,那么描述性法政策学则走向了探讨因果法则之方向(向自然科学看齐),前者不可避免要做价值判断,后者则尽力避免进行价值判断。法教义学的要旨在于对价值判断作类型化和固定化处理,从而为后续的评价行为提供较为稳定的标准,限缩适用者的自由裁量权。而仅对决策行为采取描述性进路会导致对教义学控制机制的弱化以及对司法实践批判性功能的放弃和对现实决策权威的屈从。例如,目前在德国法学教学和科研中以法院(尤其是联邦宪法法院和联邦最高法院)所作之决策(判例)为圭臬的做法,自觉或不自觉地将这些决策(判例)视为权威,造成了“法院实证主义”现象,甚至存在着一种从“法治国”(Rechtsstaat)向“法官国”(Richterstaat)转变的趋势。再如,第三帝国期间服务于体制变革的法学家对法学基本概念(如“人”“权利能力”“合同”等)所作的符合纳粹伦理的曲解,得出了令人惊诧的恶果,乃至于吕特斯(Rüthers)直接斥责其为“变色龙”。因此,描述性法政策学的纯外在观察立场与持参与者立场的法教义学格格不入。后文将围绕规范性法政策学展开论述。

(二) 法政策学对于法教义学的意义

法律适用不能对法律的政策性视而不见。法教义学作为对“正确法”的探究在方法上是不可分的,它无法被分为价值无涉的演算与法政策学上的评价这两个部分,在此意义上法政策学与法教义学思维并无不可相容之处。这是因为:其一,作为教义学作业基础的每一项法律规范,从特定视角看都是一项在规范上所确立的政策。故而法教义学至少间接地是法律政策的产物,或者说“结晶化的法政策学”。其二,法教义学本就意味着对于现行法而言具有决定性的基本价值、理由根据和问题解决方案的解释。它并非单单立基于形式逻辑之上,而总是旨在将特定的实质性价值判断和规制目标确定下来。一种价值无涉的、无世界观的教义学是不可能存在的。教义学应以理性的说服力并且援引普遍认可的基本价值(价值确信)来阐释现行法。法政策学对于法教义学的意义通常体现在两个方面:一方面,政策性价值判断往往优于教义学的概念逻辑。例如,对因受欺诈而实施的民事法律行为,如果纯粹按照概念逻辑应当是无效的,因为行为人的意思表示不真实。但是,《民法典》并没有遵循这项看起来更符合“逻辑”的安排,而是规定民事法律行为并不因受欺诈而当然无效,并赋予被欺诈者请求撤销权,以保护那些虽受欺诈但实质上从中受益的行为人。又如,民法上强调代理权授予的行为是一项单方法律行为而不是双方法律行为,在本质上也是出于对第三人信赖的保护,以及维护代理制度本身的更有效运作的考虑,而不是基于单方、双方法律行为概念本身而做出的推演。另一方面,政策性价值判断可以一定程度上克服教义学的僵硬性和机械性。与法经济学一样,法政策学在法教义学活动中发挥作用的主要途径依然在于目的性论证。此一方面的典型代表就是刑法领域的“罗克辛贯通”。德国刑法学者罗克辛倡导目的理性的犯罪论体系,其根本标志就是“实现刑事政策和刑法之间的体系性统一”。目的理性的犯罪论体系仍然保持了古典派犯罪论体系的三阶层构造,只是对三阶层的内容进行了刑事政策的改造,即实现了构成要件的实质化、违法性的价值化与罪责的目的化。例如,在规范责任论中,只要缺乏不可避免的禁止错误和期待不可能这两个排除责任事由,行为人就应当承担责任。基于刑事政策的预防为目的功能责任论将“处罚必要性”引入责任概念之中。这意味着,在归责要素之外还要考察处罚必要性,如果缺乏这种处罚必要性仍然不能进行处罚。此外,刑法本身规定的概然性与粗疏性,也是具有实质价值性的刑事政策进入犯罪论体系,以对法律进行必要的价值补充的现实前提。例如我国目前的刑法规定中,存在大量的兜底条款。在我国尚不存在对刑法的违宪审查制度的情况下,只能依靠刑事政策对刑法进行价值填补。这些,都使得刑法既能在可能的范围内最大限度地实现刑事政策的目的,又能更好地发挥人权保障的效果。

(三) 法政策学在法教义学之内的限度

规范性法政策学提供的价值判断虽然为法教义学所不可或缺,但由于其评价标准的模糊性与碎片化,法政策既需要受到法教义学的批判性审视,也需要得到教义学体系的融贯化调控。作为非理想化的规范理论,法政策学由法伦理学/法政治学提供的最佳(政治)道德原则和现实条件两个方面组成。但这里会产生两个问题:其一,法政策学能够提供的一般道德原则是什么?任何法律规则背后都需要有妥当的价值判断,追问到终点,所有的价值判断问题都需要在哲学思辨中寻找答案。但就像无法证明或证伪上帝存在一样,终极命题并没有统一的答案。法政策学只是价值判断的代名词,而在哲学的层面上并不存在价值判断的最高准则。无论是伦理学中的道义论(先验伦理学)还是后果论(主要分支为功利主义),政治哲学中的自由主义还是社群主义,都非被普遍认可的唯一原则,这就使得政策性价值判断不可避免地呈现出模糊性。当然,如果承认文化相对主义和价值相对主义,且认为特定国家的法教义学与最高伦理准则(如果存在)都受到基于历史文化传统的共同生活形式的限定,因而具备一致的基础,那么这还不是大问题。其二,现实条件会对政策评价标准造成什么样的制约和影响?特定国家文化所奉行的最佳道德原则因现实条件所限无法实现时,法政策学会放弃先前的价值判断,还是因时因地对具体问题作具体判断?如果是后者,那么很可能就意味着决策者从根本上放弃了对一般评价标准的追求,且极可能在现实中与特殊利益捆绑,从而使得评价标准呈现出碎片化的特征。

一方面,法教义学必须对特殊利益导向的法政策进行批判性审视。法教义学拥有多重任务:它必须对既有的法材料进行体系性整理从而使之变得可操作,并(如果必要)就法律的改进提出建议;它还必须澄清,法秩序奠基于特定的(现在很大程度上是得到合宪性担保的)基本价值之上,一切实在法规范都必须与之相符。对于立法中的机会主义和偶然主义,后面这项任务变得越来越重要。因为立法者常常不足以抵抗来自利益集团的压力,这在许多重要领域都会导向不公平。例如,德国立法机关在1989年将基于利息收入的源头税引入税法,但由于游说集团的抵制,一年半之后就废除了这一税种而没有规定任何替代性税种。这在实践中意味着,国家继续容忍广泛存在的对基于利息收入之所得税的避税行为,这就导致对诚实纳税的公民造成歧视。这种做法与税法的基本价值不符,受到了教义学的猛烈抨击。因为法教义学的生命力体现法律在应对价值和伦理原则,实际的行为方式和政策目标构想却在多数制决策之间摇摆。

另一方面,法教义学必须对法政策进行体系上的融贯化调控。首先,是本部门教义学体系内部的融贯化调控。例如,在刑法教义学领域,对于自己根基的自我反思以及由此而引发的更尖锐的意识,即刑罚是一种亟需正当化的恶,使得持有完全不同的政治立场和世界观的刑法学者在基本态度上取得一致,亦即:必须指出刑事政策的边界。因此,刑法教义学者通常将刑法的碎片化视为对其自身体系化作业的障碍,反对论题式的法律适用(遇到什么问题适用什么标准),而这正是刑事政策学所必须容忍的。所以,容纳了法政策学的教义学理论应当尽可能少地与通行范式相冲突,它越是可能与解释规准和基础性范式相吻合,说服力就越大。同时,刑法教义学对刑事政策的边界控制主要是通过罪刑法定原则实现的,该原则所派生的“刑法的不完整性特征”成为体系性工作的限制。只要通过刑法教义学原理的限制,刑事政策就只能发挥其出罪功能而不可能发挥入罪功能。再如,在民法教义学领域,法政策学最主要发生作用的场合是法的续造。法的续造必须得到法律体系和法教义学上的控制:它的主要任务在于对法律进行体系性的“彻底思考”,后者既有法政策学特征,也有法教义学特征。法教义学禁止我们采纳不专业的表面解决办法,并迫使我们以适合它们的方式来解决问题。由于民法典只能规定一个框架秩序,法在解决一切法的续造的永恒基本问题时必须遵守制定法。如法官受制定法和法之约束(《德国基本法》第20条第3款)要求填补何种裁量空间?这种裁量空间应如何填补?法教义学也能帮上忙。由此,法秩序就可以被理解为一个处于持久不断地自我净化过程中的体系。法教义学与法政策学构成了法律制度化的两个不可分离的要素:法政策学在法律框架秩序内因应事实条件和情势需求提供着一开始时暂时性的、有针对性的解决方案,而之后就要进行法教义学上的稳固化,从暂时性的具体解决办法过渡到某个闭合圆融的概念或原理。

其次,是宪法价值层面的融贯化调控。法教义学要将法政策上已经获得的目标观念转化为可适用的规范。这些规范必须能被整合进整个法秩序的框架,符合宪法以及作为宪法基础的价值原则。法律人的任务首先在于,在这种情形下注意维护法治国原则,并避免对其他法律领域产生人们不希望发生的或者将导致评价矛盾的“远程影响”。法政策与宪法价值的融贯主要是通过合宪性解释来实现的。一方面,宪法在法律体系中居于最高效力层级,依据宪法原则解释普通法条款合乎整个法律体系的要求;另一方面,宪法原则又体现了特定法秩序最根本的价值—目的,合宪性解释就意味着偏向于这些目的。对刑事政策作合宪性解释在某种程度上就意味着将宪法作为刑事政策的实质来源,或者刑事政策的宪法化。刑事政策的宪法化具有重要的规范意义:一是可以改善刑事政策的抽象模糊形象。刑事政策的内涵总是表现为“宽严相济”“整体社会意义之目的”等极为模糊的表达,将宪法作为刑事政策的实质来源,就可以运用具体的国家任务、国家基本制度以及基本权利保护等宪法内容,使刑事政策的内涵清晰化。二是缓和刑事政策考量对实证法体系的冲击。将被视为法外因素的刑事政策内化为宪法之规范命令,也即从整体法秩序(包括刑法秩序在内的合宪性秩序)或者整体法教义学(各部门法教义学的融贯整合)的视角来思考刑事政策,有助于缓和表现为价值判断的刑事政策考量对刑法体系的冲击。

综上,(规范性)法政策是法教义形成过程中的固有内核。只要价值判断不可避免,法政策学就是法教义学活动中的不可或缺的补充性和辅助性学科。但同时,法政策也只有被塑造和“结晶”为法教义,才能转变为法律命题。正如德国学者埃塞尔(Esser)言:“如果把法教义学理解为概念性的方法,其本身是不具有创造性的,但其有助于将那些从基本价值发展出来的法律规则稳定化,即法教义学具有再创造性,只有通过它,法律政策、公平的观念才能最终有形化、实在化、法律化。”

结 语

在法教义学的框架内,诸种社会科学各有其不可替代的意义,也有其自身无法克服的限度。一方面,法教义学与社会科学的内部合作能够改善教义学的论证结构,提升教义学的生产能力,输出更加有想象力和说服力的法教义学产品。另一方面,法本身不是其他学科的竞技场,而是具有自身科学方法的独立学科。虽然了解和重视其他与法律有关的学科对法学家的工作方式和结果是重要的,但研究主体内部发生的多个认识领域知识的结合却不应导致这些认识领域本身的合并。法教义学应该为社会科学的知识所充实,而不应为它们所取代。

 

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文章来源:本文转自《法律科学》2023年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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