雷磊:法释义学的“所欲”与“不能”:一个总结性思考

选择字号:   本文共阅读 36 次 更新时间:2026-05-31 22:55

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内容提要:法释义学是一门法律适用导向的学问,它以特定实在法为工作前提,以个案为应用场景,以裁判者为视角,追求智识上的说服力,致力于构造一般法律命题及其体系化。这种基本属性也体现为,它以法律评注为载体,以法学方法论为工具。法释义学维护法律人思维的独特性,即以“规则拘束为主、个案正义为辅”的偏正式推理结构;它维护法学的自主性,即在运用自身独立法则吸纳相关学科知识意义上的独立性;它也维护作为规则之治和理由之治的法治。但是,法释义学无法独立提供法律学说的内容,对于立法和法律制度的建构作用有限,也难以充分应对国家治理的宏大主题。总之,法释义学代表专业化法律科学,它是有特定价值取向,但也有自身局限的一种法学研究范式;它并不代表法学的全部,但也有不可替代的重要性。未来中国的法释义学与其他法学研究范式应致力于共同面对中国,共同面对新科技。

关键词:法释义学;裁判辅助;价值立场;专业化法律科学

作者:雷磊,中国政法大学钱端升讲座教授。

原载于《环球法律评论》2026年第3期,转自“《环球法律评论》公众号”。

从第一篇论文发表至今,法释义学研究在中国已走过20年的历程。在其发展过程中,法释义学一直面临着挑战与质疑,而其中又尤以与社科法学的辩论为主线。甚至可以说,正是借助社科法学的“他者的视角”,法释义学者才逐渐进行了学科的自我澄清,明晰了这门学问的性质、任务与意义。这种“起于批判,成于论战”的特点决定了,法释义学进路的研究者需将很大一部分精力花费在反驳各种误解之上(“驳论”)。虽然笔者已就这一主题完成了一部立足于“立论”的体系性著作,但鉴于疑问和误解依然存在,而之前的论述稍显分散,所以有必要就法释义学的核心要点做一个总结性思考。这种总结性思考将涵盖两个方面:一是法释义学的价值立场(“所欲”),即它维护的究竟是什么;二是法释义学的固有局限(“不能”),即它无法做到什么。借此想要表明:法释义学是有特定价值取向,但也有自身局限的一种法学研究范式;它并不代表法学的全部,但也有不可替代的重要性。这种思考的出发点,是系统阐明法释义学是一门什么样的学问。

一、法释义学是一门什么样的学问?

(一)作为法律适用导向之学问的法释义学

法释义学是一门有关法律适用或法律适用导向的学问。所以,在中国学者(尤其是民法学者)所熟悉的“立法论”与“解释论”二分法的框架中,法释义学无疑更接近于解释论,尽管它并非对于立法活动不会产生任何影响,而“解释”也无法概括法释义学作业的全部。法律适用以司法裁判为典型场域,所以法释义学与司法裁判有着紧密关联。就司法裁判中的法律适用而言,关键的问题在于填补法律规范(大前提)与案件事实(小前提)之间的“落差”,填补这种“落差”的方式为理性论证,而非留待裁判者的主观专断。可以说,正是司法裁判之理性论证文化,才产生了裁判者的行为除了受实在法约束外,还进一步受法律学说约束的要求。法释义学的一个本质要素就是内在于其中的理性要求。故而有论者认为,现代法律文化离不开将个案(体系性地)归属于作为裁判基础之实在法的理性处理。从这个意义上讲,法释义学的功能面向就根植于对每个社会事实都必须作出法律判断、且在必要时必须对其作出有法律约束力之裁判的要求。当立法者未对某个法律问题提供回答或清晰的回答时,释义学可以辅助裁判者仍根据法律原理作出判决。就此而言,法释义学扮演了一种必不可少的“裁判辅助”的角色。

作为法律适用导向的学问,法释义学既是一种将个案(体系性地)归属于作为裁判基础之实在法的理性论证活动,也是这种活动的产品与对象。前者是“作为方法的法释义学”(释义学方法),后者则是“作为知识的法释义学”(释义学知识)。法释义学知识是运用释义学方法的产物,它与实在法一起构成了司法裁判中法律论证的框架。在此,可以澄清法释义学的几个特点及其与其他法学分支或其他方法的区别。

其一,法释义学以特定实在法为工作前提。一方面,法释义学是围绕实在法展开的,是对实在法规范适用过程中所产生之意义的学理结晶,而非超越实在法的思考。法释义学是“现行实在法科学”。这一点使其区别于法哲学与法政策学(立法学),后者处理的是法的价值以及服务于实现这一价值的手段。同时,法释义学是关于单个法律体系(英国法、德国法、中国法等)之实在法的理论,是对特定法律的个别化认知,而非对所有法律的普遍性认知。所以,法释义学仅限于一国,只存在英国的、德国的、中国的法释义学,而不存在“世界性的”法释义学。这一点使其区别于法理论或者说一般法学说,后者虽然也以一般意义上的实在法为基础,但却是一种能涵盖数个甚至所有的法律体系及其释义学在内的更为普遍的理论。法理论是法释义学的“总论”,是一种基于实在法、但又超越了特定国家实在法的一般性理论。这里就澄清了一个常见误解,也就是将法释义学视为法理学(法哲学或法理论)的一种研究范式的观点。法释义学不是法理学,而是以特定实在法为基础的部门法学的研究范式。严格说来,只有中国的民法释义学、德国的刑法释义学、英国的宪法释义学等等。

其二,法释义学以个案为应用场景。法释义学提供的法律命题或判断(法律学说)虽然不限于个案,却始终以个案为真实或假想的场景,要为个案的解决提供指引。这是由其作为法律适用导向之学问的定位决定的。阿列克西就将法释义学视为三种活动的混合体,除了“对现行有效法律的描述”和“对这种法律之概念-体系的研究”外,还包括“提出解决疑难的法律案件的建议”。后者属于规范—实践的维度。很多法律学说源自对个案的处理,也因为新的个案而更新。例如德国民法释义学史上,“一船二卖”和“利益第三人之死亡契约”的案件就分别促使耶林和黑克质疑当时的通说,从而促使学说更新。这一点使得法释义学进一步区别于法理学,后者尽管也可能隐藏于个案处理的背后,但始终仅以个案为一般理论讨论的切入口,而非主要取向于对个案的解决。由此,法释义学构成了法律实践与法学之间的“桥梁”,从而对于司法实践乃至以法律适用为中心的法治实践都发挥着不容忽视的实践意义。

其三,法释义学以裁判者为视角。法释义学的最终目标,是为法官的案件判决获取规范。裁判者视角是典型的参与者视角,也即在某个法律体系中参与关于“什么是在这个法律体系中被要求、禁止、允许与授权者”的论证者视角。它追问的是特定法律体系中的正确决定问题。这一点使其区别于法社会学、法人类学、法律心理学、法律史学等,后者关注的是法律的实际存在及其法律生活的事实,它们不去追问在特定法律体系中什么才是正确的决定,而是追问在特定法律体系中实际上是如何作出决定的。这并不是说,裁判者所持的参与者视角在进行法律论证过程中要拒斥一切来自这些“事实学科”的经验知识,而是说法释义学必须在对这些经验知识进行筛选的基础上建构“规范意义”。所以,虽然法释义学在功能上起源于法律适用过程中理性的要求,但这种理性并不是一般理性,而是特殊的法律论证的理性。例如,从医学的角度或许对于两个身体素质差不多的人会提出相同的体能期待,但从法学的角度看却会因职业的不同(如一位普通的公务员,一位消防员)而提出不同的忍受“自我危险”的期待。所以,释义学论证是“路径依赖”的:来自其他话语场域的论证必须以特定方式被释义学论证转化和整合。这种转化和整合能否成功,则取决于特定法律文化的法律素材和方法论构造。

其四,法释义学追求智识上的说服力。释义学知识以法律学说的形式存在。如果人们想教会他人某些东西(因为它通过具体命题对知识进行了具体化),学说就是必要的。法释义学虽然以实在法为基础,但法律学说命题与实在法规范在性质上是不同的:后者具有规定性和指令性,其权威来自法律创制机关的地位,而前者仅具有阐述性和判断性,其权威来自智识上的说服力。尤其是法释义学中的“通说”,因其为绝大多数法律人所接受而具有权威。法学通说是针对现行法律框架中某一具体法律适用问题,学术界和司法界人士经过一段时间的法律商讨而逐渐形成的,由多数法律人所持有的关于法规范解释和适用的法律意见。通说旨在描述并合法化一种被学界普遍认同且能够反复指导法律实践的法学理论,能够为法官审理疑难案件提供法律适用方向。所以,法释义学虽以达成具有权威性的法学通说为旨趣,但其本身必须以正确性诉求为取向,而且必须要求它最大程度地符合既存的法律秩序。可见,法释义学所追求的是一种基于特定实在法的“相对正确性”,它本身又构成了现行法秩序的组成部分,提升了实在法的“正确性维度”。法释义学是一种基于智识说服力的权威,法释义学不能被等同于服务不可质疑之权威规定的“教条主义”,后者恰恰忽视了学说的固有任务,即传授知识。

其五,法释义学致力于构造一般法律命题及其体系化。学说以一般命题的形式存在。法释义学虽以解决个案为己任,但它所提供的法律学说却是超越个案的。例如,缔约过失学说并不仅限于对特定个案的解决,而是适用于一大批同类案件。正是基于同类案件同样处理的原理,法释义学论证并非通过“具体问题具体分析”提供仅限于个案的解决方案,而是致力于构造一般法律命题。也唯有如此,法释义学才能起到论证减负和稳定化司法实践的作用。这一点使得法释义学区别于决疑术,后者强调个别情形的重要性,属于“基于案例或个案的推理”,而非“基于原理或规则的推理”。同时,法释义学致力于将不同的一般法律命题关联和构造为同一的整体。它虽然在功能上源于个案中的问题,但却非常关注法律命题之间的关联和问题的体系定位,重视评价的连贯性和法秩序的统一性。这一点使其区别于论题学,后者是一种“问题思维技术”,将法学理解为一种“问题争论的特定程序”。这门思维技术运用的是个别思维和情境思维,而并不必然要求对一般命题的体系化处理。也正是这种“体系化”,使得法释义学不因适用导向而沦为“法律手艺活”,而保有其法律科学的品性。

(二)法释义学的载体与工具

法释义学作为法律适用导向之学问的基本属性,也可以通过其载体和工具体现出来。法释义学以实在法为基础,此处的“实在法”虽不限于、但主要指的是制定法,尤其是法典。法释义学的发展与繁荣,往往与国家的法典化进程密切相关。法释义学作为一门适用性的学问,一方面必然以制定法的存在为前提,另一方面其内容又远超出法律条文之外。制定法(法典)与法释义学往往处于一种双向协作关系之中:一方面,法释义学作为一门适用性的学问,必然以制定法的存在为前提。制定法与法释义学可以说是“皮”与“毛”的关系。另一方面,法释义学的内容又远超出法律条文之外。如果立法事无巨细都加以规定,那么法释义学势必没有立足的余地。但现代立法机关大多偏向于抽象化的、条文数量有限的立法,因为越抽象则对外部世界的包容度越高,如此恰赋予了法释义学充分发挥作用的空间。如果说制定法是简洁的“上层建筑”,那么法释义学就可以说是这种上层建筑的支撑。体现这种协作关系的最典型的载体,就是法律评注。法律评注的基本范式是对本国现行法律的系统性条文释义,通过整合各条文项下的概念界定、学说理论、判例解析及实务争议解决方案等,形成体系化的法律解释理论框架。法律评注秉承法释义学方法,恪守法律解释的基本模式,注重法律概念的体系构建。它通过系统梳理和比较各类论证,提炼出具有主导性的观点,为法律的解释与适用确立了一致性的标准,从而发挥整合歧见、形成通说的整合性作用,保障统一法律适用。但同时,法律评注也不限于对既有释义观点的简单筛选和整理,还可以对既有观点进行审查、评估和权衡。它通过传承和巩固法学的“基本概念、解释方法和秩序理念”,在法释义学的发展过程中发挥重要作用。这也体现为法律评注对于法律实务具有双重意义:既对于针对某部法律实施后的重要司法判决进行复述和批判性评价,又使得法院和其他机构可以有针对性地利用评论来获得目前关于特定法律问题之法律意见的快速概览。如此,法律评注事实上就是现行法律适用的“知识图谱”和“操作宝典”。目前,中国的部门法学者正纷纷撰写和推出相关法领域的法律评注。而未来中国法释义学能否走向成熟,也当以是否能拿出高质量的法律评注为重要判准。

法释义学以法学方法论为工具。“法学方法论”中的“法学”,指的就是法释义学,也即狭义的法律科学。所以,法学方法论指的就是法释义学的方法论,释义学知识就是运用法学方法论来对法律条文进行解释和概念加工后的“产品”。换个角度来看,法学方法论也是确保释义学知识与法律条文之间的联结,确保释义学命题可以回溯至特定法律的节点。它是一种以智识惯例为特征的运作程序,通过对尚未完成之法律进行填补,从而在具体个案解决方案中提供确定性。在此意义上,法释义学之所以为“法”释义学,也正是因为方法论的这种内在桥接作用。同时,法释义学作为狭义法律科学的地位,也正是通过方法来确保的。这一点正是法学史上一场著名的“法学科学性之争”的关键:基尔希曼在1846年指出,实在法使得法学不得不服务于“偶然、谬误、狂热和愚昧”,因为“‘立法者’的三个更正字就可以使所有的文献成为废纸”,所以建立在实在法基础上的法释义学不可能是科学。时隔120年后,拉伦茨针锋相对地认为,科学不依赖于对象,而依赖于方法。科学“是任何可以用理性加以检验的过程,这种过程借助于特定的、为其对象而发展出的思考方法,以求获得系统的知识”。借由方法,法释义学就可不拘泥于具体案件的特殊情况,概括不断重复出现的特征,建构上位的概念,揭示它们之间的关联,求得系统的知识。进而,如果说科学的目标在于“求真”,那么必须看到,法学上的理解往往无法达到“绝对真”,而只能达到“逼真”。而“逼真”的法律命题和判断要想在法学知识共同体内部得到普遍承认、接受和认同,必须经历并经得起法律科学之认识论和方法论的严格审查、检验和评判,在法学知识共同体内部形成“共同的科学确信”和“共同的法确信”。法学方法论是释义学知识的“使真者”,是法释义学之科学性的主要“担纲者”。

综上,法释义学是一门从裁判者视角出发,服务于特定实在法对个案之适用的学问。它以法律评注为载体,以法学方法论为工具,致力于构造以一般法律命题及其体系化为形式的法律专门知识。在此意义上,法释义学构成了特定实在法与个案之间的“中间层”。只要法律适用活动存在,只要须遵循专业知识和方法的理性论证对于法律适用活动必不可少,法释义学就必然有其作业的空间。

二、法释义学维护的是什么?

法释义学是一门通过特定方法对实在法进行解释、建构和体系化的技艺,这并不代表它没有自己的价值立场。这里的“价值立场”指的并非法释义学在作业过程中涉及的价值判断,而是指从事法释义学研究或者追求法释义学的事业时,本身所隐含的基本价值倾向或态度。法释义学所维护的立场,可以从法律人思维、法学(法律科学)和法治三个维度进行说明。

(一)法释义学维护法律人思维的独特性

首先需要指明的是,法释义学对于“法律人思维”的理解是从作为规范性学科的法学、而非作为描述性学科的心理学的角度出发的。从法学的角度出发,这里的“思维”指的并不是“想法”和“思考问题的真实过程”,而是被理性所检验的“推理过程”或“处理问题的方法”。“法律人思维”有无独特性的问题,其实涉及的是法律人与普通人在处理问题的方法和推理过程上有无差别的问题,而非两者在处理问题时心理状态或真实想法有无差异。进而,关于这一议题的争论,其实争论的是在“法律人思维”上,究竟是普遍的“人”所带来的思维共性更重要,还是特殊的“法律”所造成的思维影响更大。通常认为,在社科法学,这种所有人(包括法律人和普通人)的思维共性,被定位为“关心决定的社会后果”,法律只不过是对这种思考的“事后合理化”。而在法释义学,法律人必须将自己的判断建立在法律的基础上,必须表达法律(实在法)、而不是他们自己关于事物的看法,这被称为“法律观点”。所以,在法律人思维的议题上,法释义学与社科法学之间的差异,就被构造为“遵守法律与超越法律”“法律形式主义与法律实现主义”之间的对立。这种对立在方法上的刻画,就是“规则导向”vs.“后果导向”。

那么,法律人思维的独特性就体现在这种规则导向、照章办事,乃至如批评者所描绘的那种“机械适用法律”的图景之中。这里可以通过回答几个问题来理解法律人思维的独特性。

其一,什么是法释义学所理解的“规则导向”?要指明的是,至少从表面看,社科法学并不反对规则对于法律适用的重要性。社科法学所主张的,绝大部分时候并非挑战规则,而是在规则适用或者解释活动中进行后果考量。但是,社科法学的确将后果考量视为法律适用活动的核心立场,主张打破“概念黑箱”,以“后果为锚”。在此,后果考量与规则导向可被视为“体”与“衣”的关系:正如须“量体裁衣”,法律规则的作用只不过是对已基于后果考量所作出之解释性决定进行事后包装或提供“事后合理化”图式而已。与此不同,法释义学所要求者并非事后或表面上导向于规则,而是真正将法律规则视为裁判依据,视为有约束力的权威理由。与在司法裁判活动中的其他理由不同,法律规则作为立法者的权威指令,可以在特定范围内让法官搁置自身关于实质理由的选择和判断,而服从法律(立法者)这种形式判断。与在司法裁判中以其内容对裁判结论发挥影响力的实质理由不同,法律规则这类权威理由解决的是裁判的“合法性”问题,而非“合理性问题”,因而在法律适用过程中的地位不同于一般理由。“依法裁判”表达的其实就是实在法对于适用者的拘束性。所以,法释义学所理解的“规则导向”,最好被理解为“规则拘束”。

但是,这种“规则拘束”也不能被强化为“规则至上”“法条主义”的立场。法释义学的确是一种“受权威拘束”的思维,将法律论证活动建立在法律规则及围绕规则的法律学说基础上。但是,这种拘束并不意味着无例外适用。由于法释义学始终要提起正确性诉求,个案正义就成为其目标和追求所在。在方法论上,“目的性限缩”“目的性扩张”等方法,就是在法律规则的文义(“词”)与目的(“意”)不相吻合时,为追求个案正义而对文义进行限缩或扩张的努力。所以,法律适用的过程绝非简单、盲目、机械地贯彻法条,或者仅将法条作为大前提进行三段论推演的过程。甚至在进行法学概念的构造时,居于前台的也同样是目的论方法。而一旦涉及目的,价值判断就不可避免。只有当将“法条主义”理解为以法条为司法裁判论证的出发点与最终证立依据,但并不反对运用法条外的价值判断时,才能将“规则拘束”等同于“法条主义”。也只有在此意义上,才能说“法释义学者都是追求‘庖丁境界’的法条主义分子”。

其二,什么是法释义学所理解的“后果导向”?这里要区分“后果主义”与“后果考量”(基于后果的论证):前者指的是一种将司法裁判的社会后果视为判断裁判正确性的唯一标准的立场,而后者仅指在司法裁判或法律论证过程中,采用依据社会后果来证立特定主张或观点的论证方法。前者是强版本的后果考量,只为社科法学所支持。后者是弱版本的后果考量,并不为法释义学所反对。因为法释义学并不排斥甚至必然容纳法外的经验知识和价值判断在特定范围内进入法律论证。而法外的经验知识和价值判断被纳入法律论证的方法论形式,就是基于后果的论证。只不过这种基于后果的论证,要被安置于既有的释义学方法体系(尤其是目的论证的框架)之中,受到方法论体系的约束罢了。很多释义学知识和命题的形成,本身就是运用了后果考量的产物。就此而言,法释义学已经通过法律学说驯化了后果,从而防止了越法裁判的风险。可见,后果考量已被“内化”或“安置”于法释义学之中。法释义学与社科法学的差别,不在于规则导向与后果考量的对立,而在于后果考量与后果主义的分歧。

第三,法释义学中“规则导向”与“后果导向”之间的关系为何?前文论述已表明,规则导向(规则拘束)与后果导向(后果考量)在法释义学之中并非不能相容。但同时要注意,“后果考量”只是对于司法裁判中的价值判断进行客观化的“一种”方法,本身既存在诸多问题,也化约了价值判断的复杂性。如果抛开法释义学与社科法学争论的语境,那么这里的问题就可以被一般化为,法释义学中“规则拘束”与“个案正义”之间的关系为何?仅考虑服从规则的是命令思维,而仅考虑正义问题的是道德思维。如果说道德思维是普通人的思维,而命令思维来自法律作为规则治理之事业的特性,那么法律人思维就是两者的结合。“法律人思维”是个复合性的、包含着内在异质性要素乃至张力的概念。法律推理就是在规则拘束和个案正义双重目标的制约下运用各种方法进行论证和说理的过程。但在规则拘束和个案正义这两个目标中,前者更具有基础性和优先性。在司法裁判语境中,没有人会否认依法裁判对于司法活动的构成性意义。因为如果可以完全抛开法律规则来进行案件的处理,就难以被称作“司法”。即便规则拘束并非绝对,即便在具体情形中为了追求个案正义不得不通过目的论证(包括基于后果的论证)偏离抽象的法律规则,也必须要由偏离者来进行释义学上的充分论证。这在法释义学上体现为,追求个案正义的价值判断必须受释义学体系(尤其是形式规则)的约束,受法律体系和法律论证之融贯性的制约,贯彻对法释义学体系的最小损害原则。在此,法释义学的这种“规则拘束”立场发挥着论证负担的施加功能。

法释义学维护法律人思维的独特性。但这种独特性并不在于纯粹的规则至上,而体现为一种独特的偏正式推理结构,即以“规则拘束为主、个案正义为辅”。这种法律推理从“法律观点”出发,但却容纳了社会观点(普通人观点)。

(二)法释义学维护法学的自主性

法释义学是专业化法学的代表,它主张法学(法律科学)相对于其他哲学社会科学的自主性。法释义学一方面区别于作为价值科学的传统法哲学和法政策学,另一方面区别于作为事实科学的法社会学。虽然它既要处理事实问题(对法律规范以及个案事实的描述),也要处理价值问题(法律适用中的价值判断),但它本身是一门规范性学科,定位为客观意义科学。

法释义学与社科法学都属于法律科学的阵营,但两者的法律科学观并不相同。社科法学倡导运用社会科学的方法分析法律问题,而社会科学的使命首先是呈现社会事实,然后以此为理据理解社会,并在这个过程之中不断磨砺有效呈现社会事实并对其加以解释的方法。简言之,这种方法主要就是来自自然科学的因果原则,即把个别情形归类在所假设的一般法则(包括人性法则)之下。这种方法一元论认为,各种不同主题的科学研究在科学方法上具有统一性,而严格的自然科学设立了用以测量包括人文学科在内的所有其他科学的发展和完善程度的一种方法论理想或标准。只不过因果原则在自然科学中被用来解释自然现象,而在社会科学中被用来解释社会现象而已。正因为拥有这种方法上的统一性,所以社科法学研究才能够拥有“跨界格局”和“实证前景”。法律是一种社会事实,法学属于社会科学的一员,因而也可以用自然法则(因果律)来加以分析。法学的独特性,不在于其研究方法,而仅在于其研究对象,即作为社会现象之一部分的法律。所以法学与其他社会科学一样,被认为属于“因果性社会科学”。由此,社科法学秉持一种“大社会科学观”,法学也成为共同服膺于因果律之不同其他学科(社会学、经济学、人类学等)的具体方法模型的场景。

与此不同,法释义学秉持的是一种“小社会科学观”。它虽然也认为法学属于社会科学的一员,但却主张法学因属于“规范性社会科学”而具有独特性。规范性社会科学将社会理解为一种关于人类相互行为的规范秩序,致力于解决如何运用人类制定的实在规范调整人类行为,或者如何将实在规范的后果归属于人类行为的问题。伦理学和法学就属于这样的学科,只不过两者所依托的规范(道德规范与法律规范)不同而已。这不是说不可以运用自然法则来研究法律现象,而是说法律科学的独特性在于运用有别于自然法则的法律法则。如果说因果律需要通过“说明”(explanation)的方式来进行的话,那么归属律则要以“理解”(understanding)的方式来进行。理解并不是在说明某事(果)的成因,而是赋予理解的对象以意义。简言之,它要解决的是“应当”的问题,而非“是”的问题。在这种视野下,社会现象是与人的理解、评价相关的世界,故而科学探究要将社会现象中的人的理解和评价等作为变量纳入其中,也要关涉研究者对于研究对象的前判断、前评价和前理解,以及研究者自许的“理解之意义期待”。所以,法释义学通过“理解”的方式来揭示个案的法律意义、法条的构成要件与法律后果之联结关系背后的法理。所有的释义学活动,即解释、建构与体系化,都围绕法律意义的理解来展开,也都属于规范性的作业。围绕规范性意义的理解,而非事实性的说明展开工作,构成了法学自主性的根基。

但自主并不排斥开放,自主的是方法,开放的是知识。康特洛维茨的名言“没有社会学的释义学是空洞的,没有释义学的社会学是盲目的”,很好地说明了法释义学“运作封闭但认知开放”的特点。一方面,法释义学要向社科法学所提供的知识保持开放,否则就将空洞无物,脱离现实;另一方面,法释义学又必须坚持自身独特的作业方式和方法,否则将造成“方法论上的盲目飞行”,丧失自身的自主性。具体而言,一是法释义学保有对其他学科知识筛选的自主性。任何相邻学科的知识都不得无条件为法释义学所继受,而必须经过筛选才具备成为法学之“内部”知识的资格。而筛选的标准完全来自法律科学本身,而非别的学科。只有与实在法的适用相关的知识,才可为法释义学所用。二是法释义学必须对其他学科的知识进行符码转化。已通过筛选的外部知识,还必须通过法律语言被转化为释义学命题,才能成为法学知识。正如一位社科法学者所言,语言不只是表达思想的媒介,它还是构建思想的技术;语言将模糊的思考过程结晶为稳定的可传达形式。法律语言不只是在表达和反映其他学科的相关知识,还要对这些知识进行转译和重构,并以法释义学上可保存、可传导的方式予以稳定化。而法释义学家“必须有能力将哲学、逻辑学、修辞学以及其他人文社会科学的知识进行转换,创造适合于表述法律世界之实在、处理法律世界之难题的概念、原理、方法,形成法学特有的知识形态”。

毕竟,“跨学科”不是“无学科”。法释义学所维护的法学自主性,是在运用自身独立法则吸纳相关学科知识意义上的独立性。

(三)法释义学维护作为规则之治和理由之治的法治

在亚里士多德关于“法治”的经典二重定义中,“已成立的法律获得普遍的服从”涉及法治的形式面向,而“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”涉及法治的实质面向。站在今日之角度,“普遍服从”需要两个条件:一是法律树立了一套普遍的行为标准,这就是“规则”;二是行为人可以将这套普遍行为标准与自己所处的特定情境联系起来,用其来指引自身的行为,这就涉及到“理由”。法释义学所追求和维护的,正是作为规则之治和理由之治的法治。

法释义学以实在法为工作前提,具体而言就是以法律规则为核心。法释义学者主张“规则拘束”,就意味着规则可能拥有某种对抗最佳通盘考量决定的分量程度,而这种分量具有某种推定的稳固性。所谓“对抗最佳通盘考量”,指的是法律人(尤其是法官)应当依据既有法律规则,而非根据自己对于个案所有因素的考虑和权衡结果来作出决定。后一种情形其实就是决疑术。所以,依法裁判有的时候意味着得出一个法官个人并不认为是最佳的决定,而这仅仅是因为存在着相关的规则。用凯尔森的话说,“从法律适用权威的视角看,即使制定法是坏的,也要被适用”。归根到底,法律是基于渊源的事业,法律论证的基本要求就是引经据典、照章办事。而法治首先就意味着基于来源之实在法的治理。这种尊重实在法的态度,并非法律人思维上的“教条主义”的表现,而是有着超越个案的价值考量。其中最重要的,就是法的安定性这种最低限度的法治内涵。法的安定性意味着,公民可以基于法律获得关于其法律地位以及这一地位之法律条件的信息(可知性),可以确凿地依赖于这类正确的信息来行为(可靠性),也可以预见政府官员所作之具体法律决定的可能(可预测性)。在法律适用的语境中,法释义学尽可能辅助实现了法的安定性。

首先,释义学论证通过提供解释性规则辅助实现法的安定性。必须指明,法官对于立法者及其产物(实在法)的遵从,不是盲目的遵从、死板的遵从,而是探索式遵从,即“思索式服从”。既然法官从来就不是涵摄机器,既然法律适用活动中的价值判断无法避免,而制定法本身无法提供足够的前提来约束评价余地,那么为了处理这种评价余地,法释义学就要提供智识上可检验的、从而显然易于理解的标准。释义学论证旨在通过层层递进的解释性规则来精确化法律概念的含义,直至能将案件事实与构成要件严丝合缝地连接起来为止。如果有人对演绎过程中某一步运用的解释性规则发生质疑,就需停下来对其正确性进行论证(提供理由)。它以法律学说来补充制定法规范,使得法律的个别化与具体化过程成为可能,从而成为“制定法的延伸之臂”。从制定法规则出发,通过提供令人信服的中间性思想步骤,释义学论证增强了法律适用的可预测性。

其次,释义学命题通过发挥否定禁止功能辅助实现法的安定性。法释义学预先将价值判断予以“学说化”和“类型化”,以便今后法官再次遇到类似问题时只需“中立地”适用学说即可。这意味着,法释义学使我们在面对实践问题时,不必每次都从头开始在每个问题点上去考虑所有的解决方案,而是可以参考过去对于类似问题形成的固定解决路径,使法律判决的做出在很长的时间段被固定化。这也是法释义学与法哲学的差别所在:法哲学允许甚至追求复数的理论,理论争议乃法哲学的常态和存在的基础;而法释义学虽可能存在争议,但应当追求对同一之学说(即通说)的达成。通说往往经过长期的实践检验,为法律人所普遍接受,运用通说辅助法条处理案件,必然强化了法院判决的可预测性。虽然这并不意味着通说不可推翻,但的确意味着作不同判决者必须为此承担论证负担。因为释义规则是法学研究批判性检验的结果,不能简单予以否定(否定禁止)。

最后,释义学原理甚至可以通过“超越”制定法的稳定性来实现法的安定性。法释义学原理越是具有一般性就越稳定,作为特定法律体系价值基石的一般法律原则可被视为是长期存续的。虽然释义学知识也可能随着历史而演变,但是相对于个别法律、条例以及法院判决,它们是相对稳定、有其自身分量的。因为释义学思维包含着将社会变迁转化为法律结构的能力,以及通过每个具体裁判来充实法秩序的能力。法律修正如何对具体法律裁判发生影响,只能通过对迄今为止释义学架构的比较性援引才能澄清。“立法者的三个更正字”并不一定会使所有的释义学文献成为废纸,因为法释义学可能要比立法者的活动长久,就此也能保障其连续性。因为释义学足够灵活,可从法律上克服与法律语境相关的、甚或是与惯常观点相对立的激进变迁和全新冲突。例如,直至1871年德意志第二帝国建立以前,德国都既缺乏中央立法,也缺乏统一的、共同的最高法院,以至于几乎不存在统一的法典,也无法形成统一的法官法。但恰因为如此,才使得德国法释义学从19世纪上半叶以来在德意志各邦国的法律实践中发挥着决定性影响。

总之,法治要求政府官员和公民受由理由证成的规则的约束并依据这些规则行为。“规则”和“理由”绝非空洞的要求,而有其内在价值。一方面,法治是一种“通过规则的治理”。而“规则概念本身也是一种价值判断。它所表达的要么是一种安全价值,要么是一种与自由、平等和博爱相关的理念”。另一方面,法治也是一种商谈实践。提供理由的活动是一种商谈活动,而商谈的前提是将对话伙伴承认为自由和平等的理性主体,而非强制的对象。法治的吸引力,来自法律论证实践对人的主体性的尊重,而非法的强制性。法释义学要维护的,正是这种规则之治和理由之治所蕴含的价值及其吸引力。故而有学者认为,缺乏法释义学就不可能有运转良好的“法治国”。

三、法释义学的局限在哪里?

任何一门学科都无法“包打天下”,法释义学亦不例外。作为“裁判辅助”之学的定位就决定了,法释义学只能处理与法律适用有关的问题,而无法处理一切与法律相关的问题。当然,法释义学的“不能”与其说是一种缺陷,不如说是一种局限。从逻辑上讲,除了法释义学“所能”的,皆为法释义学所“不能”的。这里只是举出典型的三方面局限。

首先,法释义学无法独立提供法律学说的内容。法释义学既是一种围绕实在法展开的活动,也是这种活动的产物。但是,从“活动”到“产物”之间却存在有待填补的空白,这些空白很多时候由释义学之外的其他知识来填补。就此而言,方法论虽是法释义学的工具,但方法论本身对于法释义学而言并不足够。因为方法只是围绕问题展开的论证型式或论据,而非解决问题的实质理由或论点。就像做一道菜,如果只有炒菜的方法步骤,而没有下锅的食材,自然无法做出菜来。释义学方法只有作用于特定的“质料”,才能产出释义学知识。除了作为推理出发点的法律规范外,这些“质料”还包括事实(案件事实类型)、经验知识和价值判断等。

在法律适用过程中,引入法学外的其他知识,运用其他方法不仅可能,甚至是必要的。一方面,法释义学既以个案为适用场景,法律学说的形成就需以案件事实为参照,而案件事实的形成须依靠社科知识与方法。司法裁判中的案件事实都是基于证据的,社会科学正是借助证据规则成了认定案件事实的理由。无论是科学证据的准入,还是定性或定量方法的运用,还是新兴技术的引入,都有社会科学发挥作用的余地。此外,还可以通过社会科学知识(心理学知识、统计学知识、人类学知识等)去发现个案事实之外的、会对案件结果产生关键性影响的“看不见的事实”。另一方面,法律学说与其说是运用法条进行逻辑推导得出的具体命题,不如说更多地是对法条外的事实判断、经验知识和价值判断予以类型化、命题化的产物。如果说这一过程(尤其是价值判断活动)必然涉及法官的政策性形成空间,因而必然涉及法律政策的话,那么法释义学至少间接地是法律政策的产物,或者说“结晶化的法政策学”。而反过来说,法律政策分析必须着重关注法律行动者在选定某一法律范畴时形成的法律论证和推理。由此,法政策学与法释义学就有了活动范围的重合:针对特定目的选择合适手段,使得法政策规划与法秩序中被承认的规则和原则相协调。这种重合也反映出20世纪以来法律适用与法律修正之间的界限已变得不那么清晰。

其次,法释义学对于立法和法律制度的建构作用有限。作为法律适用学的法释义学并非与立法毫无关联。在立法科学化的背景下,法释义学构成了立法的必要基础。在立法的准备工作中,法释义学至少可以在三方面发挥作用:其一,将有待解决的问题作为法律问题清楚地呈现出来,并指出由此产生的关联事项;其二,与其他学科尤其是经验性的法社会学合作,研拟出一些与现行法相适应的解决建议,供立法者选择;其三,在法律措辞表达上提供帮助。此外,在承认法律体系具有层级构造的前提下,任何普通立法都与宪法释义学有关,因为唯有通过宪法释义学,我们才能对普通立法是否落实了(体现于宪法中的)法秩序基本价值做出判断(合宪性审查)。此外,在像我国那样存在专门的立法法的法律体系中,也只有通过立法法释义学才能判断立法活动在权限和事项等方面是否符合立法法的规定。所以,除非立法者想进行整体性的变革,否则法释义学体系本身就对立法行为空间施加了较大约束,这也是法治原则的内在要求。

但是,法释义学对于立法的作用毕竟是有限的,因为立法更多涉及政策形成的过程。立法者完全可以凭借意志改变既有的法律学说及其所立基于的旧法条。毕竟,法释义学只是“知”,而立法涉及的是“行”。“知”可以约束“行”,但却无法取代“行”。这并不意味着立法不受理性约束,而是说立法可能需要另一门专门的法律科学来进行研究。这就是立法学或法政策学。虽然现代法理论并不支持法的创制与适用的截然二分,亦不认为法律适用活动中可以避免创造性因素或者说政策形成的空间,但两者的形成幅度毕竟不同。法释义学的活动内容主要是对制定法的解释,也即通过各种解释方法对制定法规定的内容做具体展开。但相反,法政策的活动内容体现在对现行法秩序的质疑与批判之上,涉及对现行法规定的修改、废止,对新规定的创制等做法。法释义学的预设主体是从事法律适用的法官,而法政策学的预设主体是有相应职权的立法者。“法释义学不是法政策学”,因为如果它“不想演变成一种以自然法、历史哲学或者社会哲学为基础的社会理论,而想保持其法学本色的话,它就必须假定现行法秩序总体上是合理的”。即便它可以对所身处的法秩序的规范、问题解决方案或决定采取批判的立场,这种批判也只能是法秩序的“内部批判”,而无法实现摆脱法秩序的“外部批判”。相反,同为法律科学的法政策学涉及的是政治价值如何转换为法律范畴和概念,以及对这些价值的法律化之于法律体系的各种影响进行评估。由此,在立法学和法政策学的框架内,社会科学的知识和方法将比法释义学发挥更大作用。因为社科法学是针对一切与法律有关的现象和问题的研究,包括法律制度研究、立法和立法效果研究。

此外,法理论是有研究视角的。当前的法理论是以法官在现代法律体系中居于主导地位为前提的,所以它主要处理法官适用法律的问题。这就使得法释义学成了法学的主体。但一旦法理论将研究范围扩大至包括立法者制定法律在内,就将更多倚重法哲学、法社会学、法经济学、法人类学等外部知识。未来的法学研究的确不应局限于法官视角下的法律适用研究。但无论如何,只要法律工作的性质不变,法律人的基本角色定位不变,法释义学就仍然构成法学必不可少的甚至最为重要的组成部分。

最后,法释义学难以充分应对国家治理的宏大主题。有批评者认为,法释义学将法治简化为一种法的逻辑与解释的艺术。另有论者认为,在现代民主社会,法律人应通过法释义学来提升人民意志。这实际上是从治国理政的高度来要求法释义学,从而可能造成其“不能承受之重”。这并非说特定国家之法释义学在塑造法律学说及将其运用于司法实践的过程中,可以或应当免于该国之国家体制及治理观念的影响。国家体制及治理观念同样构成了前述法律学说的内容要素。但要看到,法释义学采取的是纯粹法律人视角,关注的是法律适用的问题,这就决定了它是“形而下”的,而非“形而上”的。但法律适用或实施毕竟只是国家治理的一个环节。国家治理需要的是应对国家全领域全环节的综合治理,关心的是以何种方式实现政治昌明、经济繁荣、文化昌盛、生态文明和社会善治的问题,至于治理国家所需的知识和方法来自哪个学科则在所不问。中国古代说“礼乐刑政、综合为治”,讲的就是这个意思。从这个角度讲,治国理政所需要的绝非只有法释义学一家,甚至不只有包括社科法学在内的整个法学本身,而需要运用法学和哲学、政治学、经济学、社会学等综合学科知识。

或许有人认为,法释义学只关心法律之“技”,而不关注治国之“道”。但是“技可近乎道”。如前文分析所表明的,法释义学要维护作为规则之治和理由之治的法治,而这正是法治最基本的含义。一个现代化的国家必然是法治国家。当下的中国已将全面依法治国确立为治国理政的基本方式,并将法治体系建设作为总目标和总抓手。法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施,高效的法治实施体系是法治体系的重要组成部分。推进法治体系建设,重点和难点就在于“推进法律正确实施,把‘纸上的法律’变为‘行动中的法律’”。显然,只要坚定不移坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化,只要包括司法在内的法律实施活动构成法治必不可少的环节,法释义学就有其用武之地。公正司法既要依靠制度的保障,也要遵循方法的约束。法释义学能够在一定程度上限制司法者的自由裁量权,尽可能地实现类案类判,从而确保法律适用的统一性。毕竟,作为治国理政的方式,“法治”强调的重心不在于“治什么”,而在于“怎么治”。只要法律被视为“治国之重器”,只要“依据法律的治理”始终被不可动摇地坚持,法释义学也就终将成为国家治理的一个部分,尽管并非全部。

澄清法释义学的局限,是为了更好地澄清法释义学的面目及其真正力量所在,而不是为了对它进行全盘否定。是其所是,非其所非,才是对于法释义学这一在中国出现为时尚短之法学研究范式的正确态度。否则既容易犯“稻草人谬误”,也会削弱专业化法律科学的努力。法释义学的确无法解决法学面临的一切问题,但这些问题中有很大一部分原本就不属于法释义学的分内之事。

四、结语

总结不是终结。本文无意、也无力去终止对于法释义学的思考和批评,而只是想对笔者迄今为止关于“法释义学是什么”的观点做一个系统性呈现。最后想要再次强调的是,法释义学无意、也无力去取代所有的其他法学学科,而主张自身能够代表整个法学。这是不切实际的狂妄。任何法学学科都有其研究法律现象的特定视角、方法和范式,也都可以合理地主张其存在的必要性。不同学科之间也绝非只有相互竞争,而没有相互配合甚至融合的可能。甚至法释义学也必须立足于多学科的基础之上。

未来中国的法释义学与其他法学研究范式应致力于“两个共同面对”。一是共同面对中国。在构建中国法学自主知识体系已成为主流话语的当下法学界,无论是法释义学,还是社科法学,均当以“理解中国”为己任。法释义学是围绕本国、而非外国的现行法展开的作业,是在本国的政治—法律体制和社会文化环境中展开的法律适用活动。真正的释义学知识本就带有天然的“国别性”和“本土性”。未来的中国法释义学者应逐步摆脱对域外学说的依赖,真正构建出中国自主的法释义学知识体系。至于社科法学尤其是法社会学,由于其强烈的经验和实证色彩,同样根植于本土,只是在未来要注重将这些本土知识转化为本土法律学说。二是共同面对新科技。以大数据和人工智能为代表的新科技对于法学的挑战是前所未有的。例如,大数据的出现就改变了因相关数据不够而发生的对理论模型和理论推论的需求,全数据的分析甚至可能令刑法和民法中的因果关系也变得不那么重要,而关联关系变得更重要。如何应对新科技带来的挑战,已成为双方共同面临的新课题。尤其是作为法律适用导向之学问的法释义学,更需因应中国化和时代化而不断自我更新。

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