【摘要】依据规范与事实的距离，规范形态存在着“判例法/类推方法”“法教义/演绎方法”两种理想类型。在比较法上，《德国刑法典》与《模范刑法典》都是在两种理想类型之间的光谱上追求“黄金比例”的法典编纂尝试。前者更注重条文的抽象性，从而为刑法教义学留存了较大的作业空间；后者则强调条文的具体性，追求刑法典自身的完备性与明确性，以确保法典能够自成一体。在德、日刑法教义学的影响下，当前我国的讨论也潜移默化地以德、日刑法典为范本，而忽视了对立法理念的系统性论证。这样的法典化构想无法证成我国刑法再法典化的动因，也为司法者课加了极大的知识与论证负担。《模范刑法典》虽然已接近于黄金比例，但也存在着抽象性不足的瑕疵，削减了学术参与的空间。我国刑法再法典化需要在有原则的实用主义的指引下，建设一部全面的刑法典，推动已然形成共识的法教义与裁判规则积极地进入法典，纾解司法者的论证负担。
【关键字】再法典化；有原则的实用主义；法教义学；模范刑法典
一、问题的提出
自《民法典》的编纂与颁布尘埃落定以来，各部门法也随之掀起了“法典化”的热潮。就刑法而言，“再法典化”的讨论无疑昭示着一个新的轮回。以97年《刑法》的制定实施为起点，我国刑法的讨论重心从立法论转向司法论，为刑法的教义学转型铺平了道路。在理论上已经普遍肯定“阶层论”的情况下，通过立法赋予其坚实的实定法基础，使既有的教义学成果正式进入到实定法之中，或者间接地获得实定法基础，无疑成为推动刑法“再法典化”的最大动力。
然而，就我国现行刑法而言，不管是立法者，还是相关学者，往往共享同一个认知，即其虽并未冠以法典之名，但已然具有法典之实，属于实质意义上的刑法典。因此，当前讨论难以避免的弊病在于，当肯定现行刑法属于所谓实质刑法典时，已然消解了“再法典化”的必要性。换言之，既然现行立法已然具备了刑法典的根本特征，那么刑法再法典化的动力也只能来自具体条文的完善需要。正如有学者所言，刑法再法典化本质上属于“对刑法典的部分修改或者大量修改”，“如果仅仅从法律编纂的意义上考虑制定刑法典并无实质意义”。因此，立足于实质刑法典这一共识的基础上所展开的完善现行立法的构想，实际上将再法典化这一宏大叙事消解为条文的技术性完善，不仅要面对借助修正案与法律解释来化解现行立法缺陷等竞争方案的诘问，其也不可能为条文的修订完善给出任何的指引。更关键的问题在于，既然相关讨论脱离了法典化叙事的框架，又不同于法教义学中的讨论能够以是否契合于现行立法作为衡量标准，那么，具体条文的立法完善方案便实际上成为不同学术观点的“跑马场”，而难以找寻到一个“最优解”。
归根结底，思想作为行动的先导，只有在一以贯之的思想理念的指引下，刑法立法才能纲举目张。司法裁判的过程是将法规范适用于个案的过程。因此，刑法典提供何种形态的规范，便制约着司法裁判跨越规范与事实的过程。围绕着规范的形态，存在着“判例法/类推方法”和“法教义/演绎方法”两种理想类型。根据前者，规范通过判例法的形式被加以呈现，司法者得以直接通过类推的方法，依据案件事实的相似性进行裁判。根据后者，规范则成为具有高度抽象性的原则，难以直接对应于具体的个案事实，司法者必须借助于法教义学，使用三段论的演绎方法作出裁判。由此，两种理想类型的根本差异在于，司法者适用规范作出裁判是否需要借助于法教义学的辅助。当然，无论基于哪种理想类型，都将否定法典编纂，根据“判例法/类推方法”的理想类型，过于具体且不断积累的判例法根本就不可能为成文法典所容纳，而根据“法教义/演绎方法”的理想类型，仅需少数原则性的条文经由刑法教义学的演绎便足以为司法实践提供指引，由此，法典编纂的实践实际上呈现出连续性的光谱结构。该光谱以两种理想类型为两极坐标，其间涵摄着所有可能的现实编纂方案。从数学角度来看，黄金比例（1.618:1）被视为一种理想的比例关系，当其应用于艺术与建筑时，常常展现出高度的视觉和谐性，因此被视为美学的典范。类似地，当我们在法典编纂的理想光谱中寻求最佳方案时，实际上是在寻求一个确定的坐标，使得最终的法典在“判例法/类推方法”与“法教义/演绎方法”两种理想类型之间的距离，呈现出“黄金比例”。
在刑法教义学转型的背景下，德、日刑法典已然潜移默化地成为立法模板，然而，德日发达的教义学本就表明了其高度接近于“法教义/演绎方法”的立法理念，从当前我国刑法教义学的发展现状来看，是否能够在高度参照德、日刑法典立法理念的基础上，依托刑法教学实现立法与司法的“琴瑟和鸣”，并非毫无疑问。况且，刑法的法典化实践并不仅仅限于大陆法系国家，在英美法系中同样成为普遍趋势。两种法系的刑法法典化编纂实践均体现了依据本国实践状况调和刑法教义学参与司法的不同尝试。因此，我们也需要在全面审视既有刑法法典化实践的基础上，根据本国实践，在规范与事实之间，找寻刑法典编纂的“黄金比例”。
二、法典化的两种观察样本
法典编纂作为调和传统与现实的产物，其既不可能绝对的抽象，也不可能绝对的具象，条文抽象与具象化的比例，决定了法教义学参与司法的不同权重。迄今为止，在规范形态的两种理想类型之间的光谱上，《德国刑法典》与《模范刑法典》便呈现出两种风格迥异的观察样本，从而为我国刑法再法典化的进程提供了参考。
（一）《德国刑法典》的编纂理念
在“法教义/演绎方法”的模式下，由于法典条文具有高度的抽象性，司法者无法直接将抽象的法规范适用于个案之中，因而需要将法典条文视为具有衍生性的原则，借助于法教义的体系建构与解释作业，进一步产出更为具体的法教义，为司法实践提供指引。在欧陆理性主义传统乃至概念法学的影响下，《德国刑法典》便高度接近于“法教义/演绎方法”的理想类型，在保持法典条文概括、简洁的基础上，高度依赖刑法教义学产出的具体规则维持法典的运行，具体而言：
第一，体系化成为法典的最高追求。在理性主义传统的影响下，理性被认为指明了伦理、理性社会的一般方案，只需要对理性进行抽象的逻辑演绎便足以为一切法律问题提供解答。所以，法典编纂不仅是立法者意志的体现，更要成为理性的造物。由此，法典的编纂被认为是将理性作为特定的最高原则，并以此为出发点，按照“自上而下”的演绎推理法，自“较高的公理”推导至“最小的细节”。由此，整部法典都被置于统一的脉络关联之中，从而具有高度的体系性。但是，在理性具有不可知性的情况下，立法者毕竟不可能真正地基于理性推演出一部“万全法典”，实现对未来生活无漏洞的认知。由此，立法者永远不可能将整个法体系复原在法典之中。为此，“概念金字塔”的概念得以被塑造，既有的法典中的法律素材仅仅是法体系中的一部分，均安置于一定的秩序之中，可以从个别法条回溯至一般概念，也可以从一般概念演绎推理出个别法条乃至个别结论。由此，当法典在更大的体系脉络下被加以审视时，依照特定的逻辑原则，在体系中人们就可以发现尚未为立法所规定，或者尚未为理论所认识的法语句，而正由于新的法语句是从法典条文中逻辑推演而来，其也因此共享了法典条文效力，从而能够被应用于新的案件之中。因此，当法典被制定出来以后，刑法教义学的工作便在于，以制定法为基础，将法体系“发现”出来。例如，在犯罪论体系的发展过程中，主观构成要素与规范构成要素就是被认为“发现”的而非被建构的。因此，制定法仅作为金字塔的“上层建筑”而存在，而“下层建筑”则可以被视为制定法的逻辑延伸，所以法教义即便没有为实定法所吸纳，仍然能够被视为现行有效的法的一部分，被作为“法外材料”在司法中得到适用。例如，作为阶层犯罪论体系核心的不法与罪责二分并非制定法的产物，制定法中仅仅是规定了正当化的紧急避险和免责的紧急避险，而立法对于二者的不同处理也昭示着可能存在不同的阻却行为可罚性的一般概念，理论上便以此为基础，通过从特别条文回溯至一般概念，又从一般概念演绎出个别结论，不仅通过教义学的操作为不法与罪责的区分找寻到实定法的基础，并进一步为超法规的违法阻却事由与责任阻却事由的适用提供了可能。
第二，法典的简洁性与灵活性得以实现。如前所述，当整部法典都被嵌入“概念金字塔”之中时，也就意味着，即便立法上并未载明，只要某一法教义是从既有的法典条文中演绎推理而来，便能够共享法典条文的效力而被适用。因此，法典也就无需规定得过于冗长、繁琐。进言之，由于理性本就具有不可知性，于刑法典之外的教义学的体系建构在一定程度上仅仅是对先验体系的假设，当其不足以对新出现的事实作出合理解答时，则仅需反求诸己，推翻既有的假设，从而避免了对先验体系本身的质疑。概言之，例外的存在，仅仅标志着假设的不成立，而非先验体系的崩塌。既然在具有统一逻辑脉络的法体系中，法教义并不存在权威性的疑虑，相应的，法典完备性与明确性的意义也就在一定程度上被消解。
就法典的完备性而言，在由制定法与法教义共同组成的法体系下，法教义无疑被赋予了“自我授权”的功能，从而使得理论上的学说见解，获得与实定法同等的法源地位，继而能够在司法实践中得到适用。正如伯恩特·许乃曼（Bernd Schünemann）所指出，学术作为国家的“第四权”（vierte Gewalt），对司法具有监督职能，法院有义务考虑刑法教义学的概念，并明确地处理这些概念。因此，制定法是否完备，在一定程度上并无损于体系的完备性，甚至在一定程度上，制定法越是“单薄”，法教义的操作空间就越大，而法典作为教义学高度发达的产物，在制定与修订过程中，其自身的完备性也在一定程度上被有意无意地加以抑止。以阶层犯罪论体系为例，其以将几乎所有关涉行为可罚性的要素加以体系化而著称。但是，阶层犯罪论体系的诸阶层与诸多构成要素并未为立法者所直接载明。例如，在《德国刑法典》总则中，对于因果关系与客观归责，立法者并未加以规定，但并无碍于在判断行为人是否成立犯罪时被加以审查。又例如，在分则盗窃罪的客观构成要件中，立法者并未规定“占有”概念（Gewahrsam），而仅仅规定为“拿走”（Wegnahme），但同样在对“拿走”进行判断时也必须对“打破—建立占有”进行审查。在这一点上，继受德国刑法的《日本刑法典》则体现得更为彻底，其在立法中关涉犯罪成立的条款仅有第35条至第41条，且只规定了正当义务、正当防卫、紧急避险、故意、心神丧失以及责任年龄，仅从文本上完全无法发现立法者意欲采取何种犯罪论体系的端倪，犯罪论体系的建构基本上依赖于教义学的操作。而在两国立法修正的历程中，这一倾向也可见一斑。例如在《德国刑法典选择性草案》的编纂过程中，对于关涉犯罪论体系的条款，起草者也止步于搭建一个初步的框架，而为理论保留较大的解释空间。在日本《改正刑法草案》编纂过程中，主导者小野清一郎虽尝试将已为日本判例所肯认的裁判规则或者教义学概念纳入制定法之中，却也被质疑，如果相关概念并未进入制定法，尚存在修正可能，反之则可能导致“立法—修法”的恶性循环。
就法典的明确性而言，法典的编纂意味着法典将成为唯一具有正当性的法源。受限于成文法的局限性，如果法典条文规定得过于具体，那么法典条文的漏洞总是无法避免。在出现此类情况时，司法者自然也无法回避。但既然法典已经被认为具有专属排他性，那么司法者也只能通过相对宽松地解释实定法的方式，将自己的解答正当化。而这种对于“法有限而情无限”的考量，又往往促使立法者在立法时便倾向于采取相对概括的条文表述，在一定程度上牺牲明确性以换取更多的教义学上的解释空间，从而保持法典在面对社会变迁时的灵活性。正如《德国刑法典》1962年草案便遵循着制定法必须避免介入学术争议，而必须向学术与司法保持开放的准则。例如，对于故意和过失，德国刑法典上仅规定了刑法以处罚故意为原则，而过失犯则以分则特别规定为限，虽然在20世纪70年代德国刑法典总则部分改革时提出了对故意与过失的定义，最终却被删除，而继续委由教义学加以完善。又例如，对于犯罪未遂，《德国刑法典》将其规定为“行为人于行为时，依其想象，已直接进入构成要件之实现者”，但是对于何为“直接进入构成要件之实现”，其仍属于相对概括的表述，存留了较大的解释空间。就《日本刑法典》而言，西原春夫教授也指出，其条文的简洁性保留了广泛的解释空间，从而使得司法实践能够通过解释的变化应对时代的变迁。
第三，法典成为一部“学者友好型”法典。虽然法官是适用法典并最终作出裁判的主体，但在“法教义/演绎方法”的模式下，法典的运行无法脱离法教义的补充，甚至在一定程度上，真正为司法者所适用的并非法典条文，而是法教义，学者也因而享有更为优越的地位。相应的，法教义学被区分为理论教义学与实践教义学，对制定法进行体系建构的任务被交由学者，法官则被认为不负责法教义的产出而只是对法教义加以适用。例如，在德国刑法中，“期待可能性”虽然缘起于判例，却在理论上经由法教义学的进一步加工而得以具体化，进而为司法实践提供指引。由此带来的后果是，一方面，虽然法教义的存在为法官有效识别案件中的法律争点提供了庞大的理论储备，但也同时为法官适用法律课加了较重的负担。法官不仅需要熟稔制定法之外的法教义，并且需要理解法教义是如何基于对实定法的体系化建构而被产出。因此，法官只有首先成为一名法教义学者才能够熟练调用这一套由制定法与法教义组成的庞大知识系统。另一方面，既然法官被认为既不参与立法，又不参与法教义学对制定法的体系建构，对法官来说，在一定程度上，法体系已经将所有问题的答案准备好了，将此推演到极致，法体系将成为一个封闭的体系，所有外在于法律的因素都不应当在个案中被加以考量，不管是经济因素还是道德观念。由此，决定法官裁判结果的因素为制定法与法教义所垄断，法官的任务便是将既有的案件事实涵摄在既有的制定法与法教义之下，从而成为立法者与实质上等同于立法者的学者之下的机械执行者。
（二）《模范刑法典》的编纂理念
《模范刑法典》是由美国法学会于1962年正式公布的示范性法典，其虽然并非官方制定的“法典”，但对美国刑法的法典化、司法实务以及刑法理论研究有着深远的影响，被誉为迄今为止编纂美国刑法典最为成功的一次努力，不仅深刻影响了美国各州的刑法改革，并被各州法院作为解释现行法规的权威依据加以援引。虽然同样被视为刑法典编纂的集大成者，但是在有原则的实用主义（principled pragma-tism）的指引下，相比于《德国刑法典》为刑法教义学留存了极大的参与司法的空间，《模范刑法典》则呈现出截然不同的态度。
有原则的实用主义看似存在两个相互矛盾的面向，即原则与实用主义，但实际上二者并非相互排斥、对立的关系，而是内在一致的。实用主义源自调和经验主义与理性主义两大哲学传统的尝试，其提供了一种以经验主义为依据为传统理性主义学说辩护的方法，即如果某一理念能够使人类更好地生活，那么它便是“好”的，反之，如果一个形而上学的讨论对于人类生活毫无裨益，那么便是无意义的讨论。而有原则的实用主义也继承了这一传统，其承认原则并非因为其符合终极理性的要求，而是因为其在经验上能够有效地改善社会实践。在立法领域，有原则的实用主义表现为强调立法应当旨在回应现实问题，而非维护某种先验的价值理念。这就意味着，立法不应被理解为一锤定音的价值灌输，而应被视为一种持续的问题解决过程。相应的，法典亦不应被视为永恒不变的封闭体系，而应是一种可供修正的制度工具，其正当性并非来自抽象原则的自足性或形式逻辑的完备性，而是来自于其能否在现实运作中有效回应社会问题，为公众与司法实践提供可供参照的行为指引。由此，《模范刑法典》的制定更多地立足于改善刑法社会实践的目标，而非回应理性的要求。具体而言：
第一，体系化同样成为法典编纂的追求。对体系建构的追求，就体现了《模范刑法典》对普通法传统的反思。就《模范刑法典》而言，其制定在很大程度上是为了改善美国普通法实践的混乱状况。在此之前，美国各州虽然存在着零散的刑事制定法，但并不存在完整的刑法典，因此部分州通过规定“接受法规”（recep-tionstatute）以使司法者在立法没有规定的情况下援引普通法规则，也有部分州虽然并未规定“接受法规”（reception statute），但通过制定“普通法重罪”（the common law felonies）的形式，援引普通法术语对制定法进行解释，从而呈现出制定法与普通法并行不悖的状况。然而，普通法作为由法官创制的规则，固然法官受到遵循先例原则的拘束，即法官在类似案件中必须依照先前判例所确定的规则来作出判决，但是类似案件应当如何界定，取决于法官的判断，致使不同主体对于刑法的理解往往存在着分歧与冲突。因此，《模范刑法典》并不能止步于将立法和判例所组成的分散的法律规则和原则置于统一的文本中，更需要将既有的概念、规则与思想整合为一个有秩序的体系性整体，才能真正为所有刑事诉讼的参与者提供一个清晰、可预测的法律框架。由此，对体系化的追求同样在《模范刑法典》的编纂中展现出来。但相比于《德国刑法典》，《模范刑法典》的体系性更多地止步于法典自身的体系性，而并未进一步将法典置于更大的体系脉络之下。归根结底，对于有原则的实用主义而言，体系化并不是基于理性的要求，而是通过经验的有效性被证成，即对法律素材的体系化建构被认为有效地改善普通法的实践状况，立法者并未设想在法典自身的体系性之外，还存在着理性所预先设定的法体系。因此，就《模范刑法典》的体系化而言，其进一步呈现出两个特点：
其一，《模范刑法典》的体系具有归纳的色彩。《模范刑法典》作为一部示范法典，只有为各州立法所采纳才能真正有效地改善司法实践，所以其编纂不能过于偏离既有的法律传统即普通法规则。同时，既有的普通法规则的运行状况为具体条文的编纂也提供了经验层面的指引。因此，《模范刑法典》的编纂吸收了大量既有的普通法规则，而由于普通法规则往往是由法官针对个案中的法律争议点，比对多个判决先例的案件事实与裁判理由归纳而形成，因而，吸收了大量普通法规则的刑法典，其体系在很大程度上也承继了归纳的“基因”，从而与演绎推理而形成的大陆法系法典相区别。
其二，《模范刑法典》的体系具有可变通性。如前所述，对于《模范刑法典》而言，体系性之所以被认可，并非因为它符合理性要求，而是因为它在实践中优于其他备选方案。因此，如果某一具体条文的立法方案有助于保持体系的一致性，但却无法有效改善司法实践，那么就需要适当变通而非固守体系上的一致性。以《模范刑法典》对犯罪心态的规定为例，其有鉴于普通法关于犯罪心态之规定的混乱状况，将犯罪心态从八十多种表述整合为四种类型，即蓄意、明知、轻率、疏忽，使得对于行为人主观方面的认定更为清晰、全面，限制了刑罚权的恣意发动，并且也在一定程度上起到了减少诉讼的效果。但考虑此前在美国刑事立法及司法实践中，严格责任犯罪具有根深蒂固的影响，例如法定强奸罪便一直被理所当然地视为严格责任犯罪，即便起草者将严格责任视为现代刑事司法的污点，但在坚持“犯罪必须具有主观心态”，要求所有犯罪的每个要件都必须具有与之对应的主观心态的同时，起草者也并未完全取消严格责任犯罪，而是将其降格为“违警罪”，并允许各州以制定法的形式规定严格责任犯罪，从而避免各州对《模范刑法典》的抵触。
第二，法典自身的完备性与明确性得到重视。正因为《模范刑法典》的编纂被认为是在特定历史时期下改善刑法实践状况的最佳选择，而非对先验理性的发现，即便在法典编纂以后产生了起草者无法预见的情形，其也是人们经验认识有限性所不可避免的，并不需要额外通过法教义学的操作捍卫并不存在的先验理性。因此，相比于理论操作的灵活性，起草者认为，法典的完备性与明确性更为重要，法典必须能够自成一体、独立运作。简言之，一方面，法典运行所必需的核心概念必须完备地规定在法典之中；另一方面，法典的条文表述也必须尽可能地避免解释作业，而使司法者能够直接适用于个案。由此，《模范刑法典》的完备性与明确性都达到了一个极高的水平。
就法典的完备性而言，《模范刑法典》“在许多哲学家都不敢涉足的领域，都大胆地给出了精确的定义”。以犯罪论体系为例，虽然《模范刑法典》与《德国刑法典》所采取了极为相似的犯罪论体系，但是前者不仅从正面规定了犯罪论体系的各个阶层，根据第1.13条第9款规定，犯罪成立所必需的三个实体要件，即“包含于罪状所描述的被禁止行为”“无正当化事由”“无宽宥事由”，分别与阶层犯罪论体系的三个阶层相对应。并且，相比于《德国刑法典》中立法者有意地对某些阶层犯罪论体系中的要素不作规定，而由教义学加以解读，《模范刑法典》几乎对阶层犯罪论体系的各要素都从正面作出了规定，即首先对相关要素的一般概念或者基本类型作出规定，并且进一步细致列举具体情形，从而压缩了教义学的作业空间。例如对于因果关系，《模范刑法典》在2.03条既作出了接近条件因果关系的规定，也对“远因”作出了总则性规定。虽然制定法文本越为完备，就越意味着丧失了通过理论进行修正的余地，但与德日刑法学者的态度不同，英美刑法学者恰恰将此视为《模范刑法典》的最大优势之一，即只有制定一部完备的刑法典，其缺陷才能够被有效地察觉，并通过“立法—批判—修法”的循环，推动刑法体系的不断完善，而不是任由法典的缺陷为判例与理论所遮蔽。
就法典的明确性而言，起草者在起草时遵循了“亚里士多德公理”（Aristotelian axiom），即在条件允许的限度内尽可能地追求概念的明确性。例如，在《模范刑法典》中，其第5.01条第一款对未遂的一般概念作出规定，并且载明了未遂的具体类型，其中行为人的行为没有实施完毕的情形涉及了预备与未遂的区分，而《模范刑法典》在此以是否实施了“实质性步骤”作为区分标准，并且第9条第2款对“实质性步骤”的含义进行了解释，同时列举了判例中典型的“实质性步骤”的行为以进一步消解定义的不明确性。而即便对特定的概念难以从正面作出一般定义，起草者也往往通过列举反面情形尽可能地限缩概念的不明确性。例如对于行为概念，起草者在第2.01条虽然未从正面阐明自愿行为的概念，但却通过反面列举的方式，将“反射运动或痉挛”“无意识或者睡眠状态下的身体运动”加以排除。
第三，“法官友好型”成为法典定位。相比于《德国刑法典》刻意维持立法文本的简洁性而委由教义学加以补充，《模范刑法典》的起草者则旨在推动《模范刑法典》成为一部解决司法实践的全面指南，从而不需过于依赖刑法教义学。《德国刑法典》依赖刑法教义学的运行模式无疑建立在其高度成熟的学术共同体之上，各方主体共享相同的讨论范式，以至于刑法教义学已经成为普遍的思维模式，从而确保了法典运行所必需的教义学知识即便被置于刑法典之外，同样能够被遵守。然而，在《模范刑法典》制定期间，美国尚未形成完善的学术共同体，法官更多的是遵循普通法规则进行裁判，因而理论上的见解对法官而言并不具有必须被遵守的理由。并且，普通法规则随着判例的积累已经卷帙浩繁，由此，《模范刑法典》编纂的意义正在于，一方面，明确并规范了法官的解释与裁量空间。正因起草者力图实现刑法典的独立运行，也就意味着法典一旦落成，司法者便必须依法裁判，而同时法典存在的不完备与不明确之处便具有了可感知的固定边界，并且《模范刑法典》第1.02条第3款也规定了合理含义原则和目的解释原则，从而承认并规范了自由裁量空间，由此也进一步纾解了法官作出裁量所可能面临的公众压力。另一方面，节省了法官的调用成本。《模范刑法典》的完备性与明确性使得法官在大多数常规案件中能够直接依据法典条文作出裁判，而无需援引学说观点或者对条文进行解释，进而大幅降低了法典的适用门槛与法官的论证负担。也正如此，《德国刑法典》被部分英美学者戏称为“促进哲学家充分就业法”。
三、我国刑法再法典化的路径选择
在德、日刑法教义学的影响下，我们很大程度上沿袭了德、日刑法典编纂的理念，希望在新的刑法典落成以后，刑法教义学仍保有着较高的操作空间。与此同时，在局部讨论中，我们也能够看到实用主义的萌芽，例如在刑罚论部分中，有学者强调应当尽可能地实现法定量刑情节的翔实规定，在分则部分中，个罪构成要件的明确性与完备性也受到重视。上述讨论在很大程度上向我们揭示了在“判例法/类推方法”和“法教义/演绎方法”两种理想类型之间进行调和的不同努力，但我们仍需回到起点，系统性地论证我们应当走向哪一种可能性。
（一）刑法再法典化的动因
通过再法典化的进程推动我国刑法典的体系化已经在一定程度上成为讨论的共识。如前所述，《德国刑法典》与《模范刑法典》实际上提供了两种不同的体系方案。前者强调在制定法的基础上更多地通过教义学进行体系建构的任务。因此，不管是总则，还是分则，立法者更倾向于使用相对概括、简洁的表述，而嗣后再通过教义学推演出特定的规则加以适用。而后者直接通过更具明确性、全面性的表述，使得法典本身成为可供司法者径行使用的规则体系。
就我国现行刑法而言，其延续了79年《刑法》“宜粗不宜细”的起草风格，在总则中关于犯罪成立的各项规定较为匮乏，而且立法者还有意识地对部分问题不作规定，而由司法实践进一步总结经验。在此意义上，我国现行刑法高度贴近于德、日刑法典的运行模式，就79年《刑法》而言，即便彼时刑法教义学尚未被引入，司法实践适用刑法条文也需要借助于注释刑法学提供指引。
以我国的犯罪论体系变迁为例，仅从立法条文来看，立法者并未明确规定，犯罪成立应当具备哪些要素，即便是“四要件”犯罪论体系，都在很大程度上属于理论上的继受而非立法者规定的结果，紧急避险与正当防卫一直没有明确的体系归属便是最好例证。同样，在阶层犯罪论体系被引入以后，学者们也正是通过对既有制定法的教义学诠释，找寻其适用的可能。例如，违法与责任阶层可以从正当防卫与刑事责任能力、刑事责任年龄的规定中推导出来，而构成要件故意、罪责故意与违法性认识则可以从第14条犯罪故意的规定中加以推导。
因此，在我国，阶层犯罪论体系也在很大程度上是通过制定法与教义学的共同作业而建构形成。诚然，我们不得不承认，这种相对简略的立法模式为我们的理论继受打开了方便之门，但如果我们秉持着与此相近的法典化理念，则将在一定程度上消解再法典化的必要性。正如学者指出：“凡是可以解释好的都不需要修改。”质言之，当我们采取与德、日刑法典相近，其运行需要高度借助于刑法教义学的立法模式，就需要以立法的简洁、概括换取刑法教义学操作的灵活空间，本质上是将制定法自身的体系性要求置换为制定法与法教义共同组成的“概念金字塔”的体系性，从而在一定程度上降低了刑法典的完备性与明确性要求。在一定程度上，当我们以德、日刑法教义学知识作为参照时，我们并不真正需要从零开始建构犯罪论体系，毋宁说是以既有的犯罪论体系为基础，回溯地找寻其实定法基础。因此，立法越是简明概括，以实定法为基础进行体系建构所受到的束缚便越少，由此，在我国刑事立法本就处于相对粗疏的状态，且理论上已经熟稔于教义学操作的情况下，我国现行立法所存在的不完备与不明确之处甚至难言缺陷，毋宁说为教义学的体系建构留存了广阔的空间。由此，再法典化的体系化任务一定程度被局限于刑法分则罪名的章节归置与罪刑设置等非结构性问题，足以通过教义学的解释作业与局部的刑法修正进行调整，而无需“高射炮打蚊子”。
然而，当前我国现行刑法运行所面临的实践困境恰恰是法典自身的体系性不足而造成的，而非刑法教义知识的体系性不足。首先，在犯罪论体系中，几乎每一个关涉行为可罚性的问题都存在着理论上的分歧，在立法未能作出明确规定的情况下，即便理论中存在着成熟的体系建构方案，但是否遵循，以及遵循何种方案，则在一定程度上取决于司法者的个人价值判断，既难以避免个案裁判的冲突，也无法使司法者及公众对刑法规范形成稳定的预期。例如对于“违法性认识错误”的处置，我国司法实践中便存在着诸多分歧，而无从为司法者在面临同类案件时提供一个稳定的裁判思路。其次，由于法条本身过于概括，“在当下的我国，如果没有司法解释，下级司法机关几乎不会办案。”甚至在司法实践中，司法解释的效力被视为高于刑法本身，司法者更关注司法解释的规定，从而导向“法条虚无主义”。最后，对于司法解释，其在成为弥补现行刑法过于抽象、支撑我国现行刑法运行的“血肉”的同时，却难以避免地存在着逾越罪刑法定原则的疑虑。在此基础上，对于法典自身的体系性不足，单纯刑法修正案的模式也并无法有效应对。首先，就既有的刑法修正案而言，立法者多着眼于个罪的增补修订，罕有涉及对犯罪成立的诸项规定的修改。其次，修正案对于个罪的规定反而在一定程度上破坏了刑法分则的体系性。一方面，我国现行刑法分则罪名大致以保护客体或者保护法益进行章节设置，但新增设的罪名往往与既有的罪名存在交叉重叠的关系，从而引发对其归属的质疑。例如，第293之一“催收非法债务罪”被增设以后，由于其与财产、人身犯罪的罪界关系较为模糊，理论上也存在着通过“补正解释”的形式将其解释为财产犯罪或者人身犯罪的见解，从而背离了立法者的设置。另一方面，在“回应型”的立法模式下，新罪名往往基于社会舆论的呼声而被设立或者修订，但其罪刑设置却往往忽视了与既有罪名相协调。例如，《刑法修正案（十一）》提升了非法吸收公众存款罪的法定刑，使其基本与集资诈骗罪的法定刑持平，但也因此无法协调两罪在不法上的差异。质言之，在对立法进行局部修订的模式下，其对法典体系性的影响往往被忽视，并因此强化了作出修订决议的倾向。
因此，在一定程度上，指导《模范刑法典》编纂的有原则的实用主义所具有的将法典本身制定为规则体系的理念倾向，为我国刑法的再法典化找寻到了合理动因，即通过再法典化的进程，实现刑法典自身的体系化，从而为我国的司法实践提供一个全面的、统一的判断框架，而这一任务是无法交由解释与局部的刑法修正完成的。但是，虽然明确与全面的法典更契合于当前我国的实践状况，但在时代不断变迁的情况下，如果立法全然不为刑法教义学预留操作的空间，也就使得法典难以应对新的社会现实的冲击。就《模范刑法典》而言，虽然其内容为美国大部分州所借鉴，但正因其内容过于具体，致使各州其后所进行的修订也始终难以与既有的法典融为一体，以至于被比喻为旧船上因生满了藤壶而完全无法运行，从而被呼吁再次制定一部新的《模范刑法典》。当既有的法典条文表述过于具体时，就无法为新的社会事实预留解释空间，致使只能通过立法修订的方式回应，但是通过立法新增订的术语也因此与既有的条文表述格格不入。概言之，如果既有的体系不能够为未来的社会事实保留一定的空间，也必然会因立法修订的不断累积而塌陷。
（二）刑法教义学与刑法典的关系
无论是《德国刑法典》与教义学共生的运行模式，还是《模范刑法典》所追求的自成一体的运行模式，其都通过自己特有的方式实现了高度的完备性与明确性，并因此具有相当的复杂性。归根结底，如果想要将抽象的刑法规范妥善地适用于具体的案件之中，就不可能避免建构一个复杂的知识系统以有效识别出个案之中的法律争点。二者的差异正在于，究竟是将这一庞大的知识系统内置还是外置于法典之中，即在法典化的过程中，推动法教义更多地进入法典之中而成为法典条文本身，还是更多地将刑法教义作为法外材料而支撑法典的运行。而这背后的取舍也体现了刑法教义学的实践导向与科学导向的内在张力。刑法教义学的科学导向往往强调对已有观点的不断超越，而实践导向则往往希望通过“通说”确保司法裁判的统一。如果法教义学进入制定法，由于法教义学在一定程度上将实定法视为不容置疑的前提，由此，对于相关的学术分歧，便因特定法教义观点被固定在立法之中而不得不收束，从而产生法典的“牢笼效应”。反之，如果法教义作为法外材料而存在，那么便始终具有变易体系的可能，但对于司法来说，却因此增加了在不同学术观点中进行选择的成本。无论是德国还是日本，其在保持刑法典简洁性、为教义学的科学探索留存广阔空间的同时，也在依托各自的制度设计，确保了教义学能够行之有效地供给司法实务。就德国而言，其通过评注的形式，依照法条的次序，将每一法条所涉及的教义学问题逐一进行梳理，并通过援引案例呈现出当前的司法状况，从而通过法条、判例与学说的互动，明确通说观点，为司法实践提供稳定的规则供给。就日本而言，其将违反判例确立为诉讼法中的上告事由，即如果下级法院作出了与高级法院判例相反的判例，便可以提出上告请求。由此，确保了最高法院的判例对下级法院乃至辩护活动都具有实质性的约束力。相应地，学者们借助于教义学的操作，通过评释最高法院判例的方式，从中整理出先例性的规则，并为司法实践提供指引。
相较而言，在刑法知识转型的背景下，我国理论上着力于以现行刑法为基础，建构阶层犯罪论体系，从而为司法实践提供指引，因此更多的是将刑法教义作为法外材料。进而，在我国“再法典化”的讨论中，就学者们所提出的增设不作为犯、共同犯罪、认识错误等条款的立法方案，其往往限于《德国刑法典》既有的条文范围，并且更多地旨在强调增设一般性的概括规定，因而总体上也倾向于保持刑法典特别是总则的简洁性。从当前司法实践对于阶层犯罪论体系的认可度而言，这一模式难言成功，理论与司法实务“两张皮”的现象仍长期存在。归根结底，刑法知识体系的建构并不仅是刑法理论对法律共同体的单方面规训，法律共同体同样能够反向地制约刑法理论体系的实效性。
借助于刑法教义学，《德国刑法典》得以小心翼翼地维护先验理性，而免受来自于理论与实践变迁的冲击。但是，作为理论继受者，我们并不需要背负这样的枷锁，质言之，以阶层犯罪论体系为代表的刑法教义学的引入，并非我们共享了欧陆对先验理性的信仰，而是我们认为其能够有效地改善我国的司法实践。如果其最终不能为司法实践所认可，也就背离了我们的初衷。如果法教义不能通过演绎推理而分享法典条文的权威性，其如果希望被认可，就只能期待司法者已经将刑法教义学内化为自己的思维模式，即便学者所产出的法教义并不具有法规范的拘束力，但仍得以为司法实践所遵循，或者退而求其次，通过制度上的设计，法教义学也能够借助于判例等载体，持续稳定地为司法裁判提供指引。然而，刑法教义学在我国所面临的深切困境正是在于并未取得司法实践的认同，并且缺乏制度上的建构。由此，在我国理论与实务存在鸿沟的情况下，期冀司法者能够遵行理论上产出的法教义，并基于这样的确信，编纂出一部高度依赖刑法教义学才能够运行的刑法典，无疑使法教义是否能够有效指引司法实践维系于司法者的主观能动性之上。同时，庞大的刑法教义学知识体系置于刑法典之外，也无疑对司法者课与了较高的知识负担，进一步打消了司法者的积极性。
因此，《模范刑法典》实际为我们的法典提供了一个可行的借鉴路径，即作为一部示范法典，如何在不具有权威性的情况下得到实践的肯认。如果希望新的刑法典能够展现我国刑法知识转型的成果，就不能期待刑法教义仅仅作为法外材料对法典的运行产生影响，必须推动刑法教义更多地进入法典之中。刑法教义学建构犯罪论的出发点，便是希望通过建构体系化的理论以实现对司法者的指引和约束。然而，如对司法者加以有效限制，没有比将法教义直接转化为立法条文更为彻底、有力的方式了。虽然以立法者的决断平息教义学的讨论并不可取，我们也可以看到，《模范刑法典》也在某种意义上成为“自身成功的牺牲品”，由于过于完备、详细而受到了理论上的冷落，致使其生命力在一定程度上并未通过刑法教义学而得到延展。但至少，就我国的刑法再法典化进程而言，容许已经形成共识的教义讨论进入法典之中，相比于继续将大多数的法教义隔绝在刑法典之外，更有助于刑法教义学在我国实践中得到肯认。
（三）司法实践与刑法典的关系
正因德、日刑法典与《模范刑法典》对教义学的不同处置，二者呈现出了不同风貌，也因此深刻地影响到司法实践的可操作性。毫无疑问，德、日刑法典的简洁性为教义学的操作留存了足够空间，但也因此在一定程度上加剧了司法者适用法律的论证负担。反之，《模范刑法典》则通过全面性与明确性为司法者提供了具体的操作步骤，从而减轻了司法者的论证负担。质言之，由于语言所具有的“开放结构”，在面对疑难案件时，司法者往往无法直接将特定案件事实涵摄在特定法律条文之下并作出裁判。所以，司法者不仅需要将特定的案件事实转化为法律争议点，也需要对法条条文进行解释以明确其含义。在此过程中，刑法教义学一方面通过法教义为司法者识别法律争议点提供理论工具，另一方面则通过解释方法为法律解释提供方法指引。这也就意味着，立法规定得越明确、全面，疑难案件的范围就越小，而司法者也就越不需要借助于法典之外的理论工具与解释方法进行操作。
然而，德、日相对简洁、概括的法典立法虽然一定程度上增加了司法者的论证负担，但也通过评注及判例的方式予以了弥补。一方面，在德国，评注具有塑造通说的功能，而对于通说的形成，学界与实务界均享有一票否决权。因此，通说观点作为各方主体折衷与博弈后的结果，具有相对的稳定性，司法者如果采取通说的立场，则无需承担额外的论证负担，仅在其需要背离既有的通说方案时，才需要给出“更优的论证”。另一方面，在日本，对于高级法院的判例，下级法院同样可以直接采取相同的解释方案，而仅在需要挑战判例时，需要承担论证负担。由此，虽然法教义与判例中的解释结论均外在于刑法典，并不具有法规范的效力，但德、日通过特定的制度设计，一定程度上豁免了司法者因循的论证负担，从而使其能够源源不断地为司法实践提供规则供给。
然而，就我国刑法而言，一方面，理论上的学派之争虽然极大地推动了学术的兴盛，但是并未能够借助评注等形式有效地形成通说，致使即便理论上给出了解决方案，也并未减轻司法者的论证负担，反而承担起为何选择分歧之中的特定解决方案的论证负担。另一方面，虽然司法解释及各类指导性案例在细化现行刑法的同时具备了一定的权威性，可就司法解释而言，其中非理性内容无法经由立法程序的检验而被剔除。就指导性案例而言，其在我国尚未被赋予明确的规范效力，虽然《人民法院案例库建设运行工作规程》作出了初步的尝试，但却存在着效力位阶较低、法律后果缺失等不足，加之相关案例往往由下级法院裁判，难言具有事实上的拘束力，并未舒缓司法者的负担。
在一定程度上，我国现行刑法的运行不患规则缺失，而患规则过多，缺乏能够“一锤定音”的规则指引，致使司法者往往陷于进退维谷的境地。当我们强调司法者作出裁判应当将目光游走在事实与规范之间时，正昭示着规范与事实之间有着难以直接跨越的鸿沟，需要依靠司法者通过繁杂的“找法”与说理过程沟通规范与事实。因此，编纂一部简洁、概括的刑法典的理想与我国当下的理论与实践状况并不契合，反而徒增司法者的负担。相反，从《模范刑法典》来看，追求法典完备性与明确性的编纂方案可以成为一种破局思路。一方面，通过实现法典规定的完备性，使得以往外在于刑法典的法教义及判例规则进入法典之中，从而弥补其权威性不足的疑虑，使得司法者可以径行适用，另一方面，通过追求条文的明确性，避免了对于法律条文的不同理解，从而减轻司法者的论证负担，并确保法律适用的安定性。同时，在编纂过程中，以往的司法解释与指导性案例规则可以在经受法教义学检验与立法程序筛选后进入法典中，确保司法实践的连续性。
总体而言，《德国刑法典》与《模范刑法典》所呈现出的风貌，体现了成文法国家在法典编纂过程中在“判例法/类推方法”与“法教义/演绎方法”之间进行选择的不同尝试。相比较之下，指导《模范刑法典》制定的有原则的实用主义理念，并未基于对“永续刑法典”的理想而无限制地追求“法教义/演绎方法”模式，而是根据自身的实际情况，制定一部自足的刑法典。当然，在对有原则的实用主义的贯彻上，《模范刑法典》在一定程度上则显得实用主义有余而原则性不足，未能为教义学留存足够的空间，也制约了立法与学术形成良性互动，从而难以灵活应对社会生活的变迁。因此，比起《模范刑法典》，我们的再法典化则需要在其基础上保留一定的抽象性，才能够达致黄金比例。
图1 刑法典编纂的理念
四、我国刑法再法典化的三条编撰方法
在确认有原则的实用主义作为我国刑法再法典化编撰理念的基础上，我们可以继续探讨该原则如何具体指导我国刑法的再法典化进程。以往刑法学相对共识在于，教义学是以制定法为基础展开解释作业。由此，理论上所产出的教义学知识往往是被外置于刑法典而发挥作用的，教义学的立法批评机能仅仅是一个“美丽的神话”。然而，在再法典化的语境下，教义学知识进入刑法典之中成为可能。问题在于，教义学知识应当在多大范围内进入法典之中，换言之，制定法文本应当体现出何种风貌。根据本文所持有原则的实用主义，法典文本应当尽可能地保持明确性，以使立法原意清晰而见，从而为司法者作出裁判提供更为直接的指引。由此，也就需要积极推动已经形成通说的教义学知识进入法典之中，形成明确规则。囿于篇幅所限，笔者尝试从我国刑法总则与分则中的三个争议问题入手，展示以有原则实用主义理念为基础的法典编撰方法与范例。
（一）条文编纂应当确保立法原意的可见性
立法者在编纂立法时，应当尽可能地通过构成要件与法定量刑情节明确立法者的价值判断。刑法条文越为抽象，也就意味着条文与具体情景越为遥远，从而需要借助法教义学在个案事实中进一步具体化才能够得以适用，反之，当条文越为具体时，越能够明确指向特定类型的事实或情景，从而便利司法者直接适用于个案。条文的抽象程度征表了立法者是否在制定法典时作出了广泛的价值权衡，当法典条文高度抽象时，其通常是表达某一特定价值的抽象规范，司法者适用条文必须在不同价值之间作出权衡，反之，法典条文更为具体时，则意味着立法者已然在特定情景中进行了价值权衡并将其通过条文加以固定，司法者在适用时不需要再进行额外的价值权衡。由此，当一部法典愈贴近“法教义/演绎方法”的模式，则司法者适用法规范时就必须为其价值权衡作出更多的论证，反之，一部法典能够在“判例法/类推方法”与“法教义/演绎方法”两种模式之间适度折衷而非全然倒向一边时，即立法者的价值判断经由立法被固定下来时，司法者便能够参照现行法规范所体现出的价值立场作出裁判。
因此，我们才可以看到，德、日刑法典与《模范刑法典》不同的规定模式，就影响了刑法教义学辅助司法实践的作用空间。在纯粹形式逻辑的体系概念经受利益法学的洗礼以后，教义学所建构的法体系同样具有价值层面的面向。由于制定法属于体系的“上层建筑”，那么当制定法越为细密、全面，就意味着在形式逻辑、价值取向两个层面相契合的体系方案便越为单一。犯罪论体系的建构正是因为在学者看来，某些要素会对行为的可罚性产生影响，从而将其从现实生活中挑选出来，并按照一定的次序加以排列。因此，不唯构成要件阶层，整个犯罪论体系在一定程度上都属于社会现实的横截面。固然犯罪论体系并不依赖于立法者的建构，但是立法者将哪些要素规定在法典之中，无疑也彰显了立法者的价值判断，并因而影响着司法者的裁判。当立法者并未将某一要素规定在刑法典之中，并且从现行立法来看，也无从判断对此加以考虑是否处于立法者价值取向的延长线上时，裁判结果也只能依赖于司法者个人的价值判断，不仅无法确保裁判结果的安定性，也为司法者课加了较为沉重的论证负担。尤其是在刑法分则中，我国立法者往往倾向于采取简单罪状的立法模式，并且设置较为宽泛的量刑区间，这恰恰说明了立法者对于构成要件的描述不足以准确表达本罪的不法特质，使得既有罪名实际上囊括了不法程度差异较大的不同行为类型，从而遮蔽了立法者的价值倾向，致使司法者在作出裁判时，不得不直面公众的正义直觉与上级压力。
以故意杀人罪为例，本罪虽然采取了简单罪状的规定，但司法实践实际区分了蓄意谋杀、激愤杀人、得嘱托杀人等多种不法差异较大的行为类型。例如在属于“蓄意谋杀”的“朱某东故意杀人案”中，司法者便明确指出，谋杀具有更高的主观恶性与人身危险性，对其适用死刑的依据也更为充分，并最终判处行为人死刑；在属于“激愤杀人”的“姚某英故意杀人案”中，司法者则指出此类行为的主观恶性与人身危险性较低，最终仅判处行为人三年有期徒刑且缓期执行；在属于“得嘱托杀人”的“邓某建故意杀人案”中，司法者也强调了其主观恶性与人身危险性较低，从而仅判处行为人三年有期徒刑且缓期执行。上述行为虽然都构成我国刑法所规定的故意杀人罪，但就本罪构成要件设置而言，其体现了立法者仅关注行为人的行为是否造成他人的死亡结果，其他则在所不问。由此，立法者将不法差异极大的杀人行为归于同一个罪名之中，使得相关情节只能被作为非法定的量刑情节加以考量，是否能够得到合理的量刑，仅维系于司法者个人的价值判断。纵然本罪的法定刑区间相对宽泛，为合理量刑提供了可能，但司法者在公众舆论与上级压力下，也往往倾向于作出更为保守的裁判，从而难以保证罪刑均衡。并且，在回应性立法的情景下，如果在最初制定法典时，由于立法者对构成要件过于粗疏的表达，使得立法者的价值取向无从考证，那么其后的立法修订便缺少了必要的参照基准，从而引发体系上的冲突。
进言之，立法者虽有广泛权力以制裁为后盾设定行为规范，但这不意味着公民应放弃自己的判断能力，即国家不能期待公民把守法仅视为对命令的盲从，反而必须容许公民对国家立法的批判与质疑，否则便形同把“忠诚不足”视为刑罚施加的理由。因此，立法者所设计的构成要件必须明确体现举止规范背后的意图，从而为公民决定是否遵从法规范提供实质价值理由。在未来立法上，立法者应当尽量避免设置简单罪状，而应当通过具体的构成要件与罪名体系设计，具象化每一构成要件的行为不法与结果不法，从而在立法文本中明确呈现出立法者的价值倾向，为司法裁判与公民决定自己的行为提供指引。
（二）条文制定应当推动共识进入刑法典
在再法典化的过程中，立法者应当积极推动理论与司法实践中的共识进入法典之中。从阶层犯罪论体系的演变来看，构成当前通说犯罪论体系的大多数要素，早在古典或者新古典犯罪论体系中便已经占据一席之地，其间大多数争议，主要是围绕特定要素的体系定位而展开，对于特定的要素是否应当在犯罪审查中得到考虑，则往往并无疑问。因此，就阶层犯罪论体系而言，构成要件符合性、违法性与罪责三个阶层，早已穷尽了行为人具备特定要素与否所可能对应的后果。就德国刑法教义学看来，一个问题如果得到了正确的体系上的分类，就等同于得到了正确的处理。分类不仅意味着对概念的精确处理，也意味着体系进步的可能，当一个模糊的概念被不断切分，其与既有的分类法是否协调、契合便能够得到更为直观的表达，从而推动分类法的演化。例如，故意等要素的体系变动便推动了犯罪论体系的革新。但归根结底，犯罪论体系是围绕一行为是否构成犯罪以及是否应当受到刑罚处罚而展开的，每一体系上的问题均关涉行为的可罚性，因此即便不同学者采取了不同的犯罪论体系，在诸多问题的处理上也并不会存在太大差异。况且，虽然阶层犯罪论体系强调其位阶性，即对犯罪的审查必须遵循一定的次序，但是这种对审查次序的主张更多地体现为一种思维模式，而非在个案的审查中对司法者的强制性要求，正如有学者所言：“聪明的操作审查架构不会是指不顾后续步骤地始终用同样方式彻底分析讨论每个步骤”，教义学上对于特定问题的争论往往并不能直接转化为对司法实践具有实效性的讨论。
以被害人承诺为例，其体系定位至今仍属于我国理论上继受阶层犯罪论体系过程中悬而未决的争论，其核心在于，是否应当将被害人意志区分为阻却构成要件的同意与阻却违法性的承诺两个部分？就此而言，在我国至今存在着一元论与二元论的对峙。在一元论中，即便学者们都认为没有必要区分被害人同意与被害人承诺，但是既有学者立足于“四要件”犯罪论体系的立场，主张没有区分被害人同意与被害人承诺的必要，而应当将其统一置于犯罪行为或犯罪客体之中进行考量多，也有学者直接立足于阶层犯罪论体系，主张或是均应当将其界定为构成要件阻却事由，或者将其界定为违法性阻却事由。在二元论中，则通常认为应当区分阻却构成要件的被害人同意与阻却违法性的被害人承诺，但对于被害人承诺为何能够阻却违法，也存在着立场上的分歧，既有学者认为，被害人的自我决定权较其所放弃保护的法益更为优越，也有持一元论的学者认为，被害人主动放弃了对法益的保护。
就上述讨论而言，一方面，对于被害人承诺的体系定位，其在一定程度上折射了论者在多个问题上的根本分歧，包括对犯罪论体系的选择、对法益概念的立场、对违法阻却事由正当性根据的理解，这些问题实际上在一定程度上折射了阶层犯罪论体系从引入到被理论上所广泛接受的历程。另一方面，对于满足特定条件的被害人承诺应当阻却可罚性的问题，理论上则又达成了相对普遍的共识。而这一问题恰恰是司法者最为关切的问题。
在我国立法上并未对被害人承诺作出规定的情况下，学者们或是将其作为超法规的违法阻却事由，或者强调将其作为不成文的构成要素，但无论如何，对于司法者而言，既然立法上并不存在规定，其也就往往难以在个案中将被害人承诺识别为法律上的争点，更无从发展、积累案例群，进而为刑法教义学发展体系找寻素材。从德、日的讨论来看，在一定程度上，正是由于司法实践对于被害人同意的肯认，才为被害人自陷风险的讨论奠定了基础，从而又进一步推动了犯罪论体系的完善。然而，就我国的实际状况而言，在实定法与法教义之间存在着司法者难以逾越的鸿沟的情况下，虽然简洁的实定法为教义学体系建构保留了无限可能，却始终使其无法真正落地，使得既有的法教义无法通过在司法实践中的运行得到反馈，从而完成体系建构的更新。反观罪量要素，正因为其在立法上被明确规定，经由“天价葡萄案”等案例的反哺，不仅在教义学上得到了更为精确的表达，也因此推动了犯罪论体系的创新。
因此，在未来的再法典化进程中，立法者不能仅以特定问题上存在争议为由，拒绝将其在法典中加以规定。相反，立法者应当着重提炼既有争论，尤其是当特定争议无法直接在特定问题的处理中加以体现时，至少应当将当前理论与司法实践中的最低共识载入到法典之中，从而为司法实践提供指引，并经由司法实践的检验为教义学的讨论提供素材。
（三）条文设计应当增强司法实践的可操作性
刑法典的条文设计应当注重减轻司法者的论证负担。如前所述，即便是保持较高抽象程度的《德国刑法典》，其仍需通过刑法教义学将抽象、概括的刑法条文转化为可供司法者直接适用的规则。就此而言，无论贴近于何种法典的理想类型，其都需要最终以具象化的规则形态为司法者所适用。问题在于，如果高度依赖于教义学所产出的规则，在存在诸多学术分歧的情况下，如果不存在相应的制度设计，司法者并不具有必须遵从哪一教义学方案的理由，其如何选择，就必须为此承担论证的责任。由此，在我国尚缺乏必要的制度构建时，亟需制定一部高度抽象的刑法典，而将司法规则的形成全部交由刑法教义学，也就意味着，学术上的分歧越大，司法者的论证负担就越沉重。然而，强调新刑法典的运行应当避免高度依赖于刑法教义学，并不意味着贬斥刑法教义学的重要性，相反，正是希望通过推动成熟的刑法教义进入法典之中从而摆脱刑法教义学的讨论“只见开花，不见结果”的窘境。法典制定本就是法教义高度发达的产物，法教义学通过塑造通说，不仅动态地影响司法，也进而对其所注释的法典产生影响，促使立法者在一轮又一轮的立法中根据法教义去塑造立法。
就刑法再法典化而言，不同于初次编纂法典，自我国现行刑法颁布以来，不仅理论上围绕刑法典发展出诸多可供司法实践参考的教义学规则，司法实践中同样总结出具体规则以拉近制定法与个案事实之间的距离，并以司法解释、指导案例的形式呈现出来。因此，如果以有原则的实用主义作为再法典化的指导理念，那么就意味着，再法典化并非“另起炉灶”，而是要以此为契机，将此前理论与实践中所产出的大量规则进行择选、整合，并使已然在司法实践中经过验证且行之有效的规则进入法典之中，使得此前的法教义能够有一个真正的归宿。由此，立法者在制定法典时，就不能仅在法典中作出原则性的宣示，而应当通过全面、细化的条文规定，确保司法者在大多数情况下，仅仅依据法典条文的规定就能够作出裁判。
以共同犯罪为例，其被称为刑法犯罪论中的“绝望之章”，其将以何种风貌被规定在刑法典之中，也无疑成为检验刑法典立法理念的试金石。长期以来，由于既有共同犯罪立法的简略，致使以此基础所展开的传统共同犯罪论虽然工整有余，但无法应对现实生活中的复杂问题。因此，在既有粗疏立法的基础上，理论界尝试通过引入德、日犯罪参与体系，以为司法实践中的疑难问题提供解答。事与愿违的是，司法实践并未因更为精细的理论体系的引入而井然有序，反而因理论上的立场分歧而显得无所适从。不同于德、日及奥地利等国家的刑法典直接对采取何种犯罪参与体系作出规定，我国立法者并未有意对此作出规定，致使对于作为犯罪参与体系前提性问题的正犯概念，理论上便存在着限制正犯概念与扩张正犯概念的对立，并由此形成了区分制与单一制犯罪参与体系的不同立场，而立场的分歧也进而延伸至共犯处罚根据、共犯从属性等诸多问题上。正由于我国共同犯罪立法与区分制或单一制并不完全适配，理论也只能“戴着镣铐跳舞”，或是通过对实定法进行解释，以为所支持的犯罪参与体系找寻实定法上的根据，或是对德、日犯罪参与理论进行调试，以契合我国实定法上的规定。由此大大加重了司法者作出裁判的知识与论证负担。例如，对于纯正身份犯的共犯是否可罚这一问题，不仅区分制与单一制作出了迥乎不同的回答，并且在区分制内部，对该问题的回答也因为对共犯处罚根据的不同理解存在差异。涉及到具体个案，司法者如果采取了区分制的立场，则还需要确定正犯与共犯的区分标准。此外，司法者还需要说明其所支持的犯罪参与体系具有实定法上的根据。也正因此，当前我国司法实践对于共同犯罪的认定思路贴近于操作更为简明、更贴合于实定法的单一制的犯罪参与体系。相应的，在新的法典编纂过程中，在诸多问题上条文设计不应止步于单纯的立场宣誓，更应当载明具体微观问题，确保司法者在面对此类案件时能够直接适用具体条文，而无需回溯至教义学的讨论重新进行推演。
五、结语
当前，在我国刑法向教义学转型取得丰硕成果的背景下，“再法典化”昭示着我们的讨论重心逐渐从“为我们的刑法典配备一套刑法教义学”转向“为我们的刑法教义学配备一部刑法典”。也正因此，当我们理论上所接受的刑法教义学，强调的是将法教义更多地置于法典之外为刑法典的运行提供指引时，那么在此基础上理想的刑法典也必然是一部高度简洁、概括、需要法教义学持续不断地为法典的运行提供规则供给的法典，从而使再法典化的过程成为对德、日刑法典的间接继受。但是从我国刑法知识转型的历程来看，虽然刑法教义学已经成为理论研究的主流范式，但是其仍未完全在司法实践中得到肯认。因此，德、日刑事立法并无法顺理成章地被视为我国刑法再法典化的“样板房”，或者说，其背后的高度追求“法教义/演绎方法”模式的法典化理念并不能够“先验”地为我们所接受。正如英国首相丘吉尔所言：“我们形塑我们的房子，而后房子又形塑我们（We shape our buildings,and afterwards our buildings shape us）。”刑法典的编纂不仅关系着启动编纂的动因，更关系着在新的法典落成以后理论与实践将因新的法典而呈现出何种风貌。在此意义上，有原则的实用主义主张建设一部全面的刑法典，追求为司法实践提供统一、协调的规则体系，着重强调吸纳既有的法教义与实务规则进入法典之中，促成刑法典的完备与明确，从而在法典运行的过程中，简化刑法教义学的操作，纾解司法者的论证负担以及确保司法裁判的稳定性，更为契合当下我国的现实。
【作者简介】
江溯，北京大学法学院研究员，博士生导师。
