刘昕杰:民国学者对民初大理院判例制度的研究

选择字号:   本文共阅读 287 次 更新时间:2015-09-23 23:51:47

进入专题: 民国初年   大理院   判例制度   民国法学家  

刘昕杰  

   【摘要】囿于民国初年的政治环境以及立法程序和立法技术上的困难,统一的民法典未能及时颁行,部分零散的特别民事法令也缺乏统一性,给民事审判带来法律适用上的困难,各级民事审判庭缺乏完备的制定法作为裁判依据。大理院的判例在民国初年的司法审判中发挥着重要的法源作用,这一现象成为民国时期法学家研究的热点问题之一。民国学者对大理院的判例问题的重视和研究,在很大程度上反映了当时学者对法律时局的关注,民国时期法学研究的一个较大特点便是理论与实务的紧密联系。这种联系不仅表现在具体法律制度研究中时时体现出的中国问题意识,更表现在许多法学家本身就是司法或立法的实践者。民国学者的解释、论说与争辩为当时的法制与社会变革提供不可或缺的理论支撑,也可为当今面对着同样困境的中国法学提供了宝贵的素材与经验。

   【关键字】民国初年;大理院;判例制度;民国法学家

  

   梁启超曾将20世纪初期称为中国的“过渡时代”。[1]辛亥之后,民国肇始,在传统与现代交织,活力与混乱并存,国家和社会在动荡中发展的过渡时代,民国初年的法律制度也深深地打下了过渡时代的鲜明烙印。辛亥革命彻底终结了传统中华法系,举国取法大陆法系,以期实现从传统法律体系向近代法典化大陆法系的转型,如果说清末修律开启了中国法律转型的序幕,那么民国政府的建立,则将这一台“法律近代化”的大戏正式搬上了历史舞台。

   单就民法的“近代化”而言,囿于民国初年的政治环境以及立法程序和立法技术上的困难,统一的民法典未能及时颁行,部分零散的特别民事法令也缺乏统一性,给民事审判带来法律适用上的困难,各级民事审判庭[2]缺乏完备的制定法作为裁判依据。正如江庸所描述的:“实施新法以前,所应准备之事极多,举其著者,如土地登记不行,则物权法之规定直同虚设;户籍登记不行,则行为能力之有无,无可稽考;法院不普设,则宣告禁止产等制度亦成具文;现在此种准备远未就绪,则虽颁布民商法典,亦不免徒法不能自之欺。”[3]

   审判官员面对过渡时代的制定法真空感慨道:“际此法律过渡时代,准情酌理,以为比例,始足折服人心。”[4]于是,当时最高审判机关大理院因时制宜、日积月累形成了民事判例汇编制度,以应对无适宜制定法裁判的难局。与当时法律相比,“判例虽事实上不能完备,然其性质活动,富有生气”[5],在社会急剧变革的司法裁判中更具实用性。因此,辛亥革命之后,“民法未颁布以前,除一二部分外,支配人民生活的,几乎全赖判例”[6],判例在民事审判中法源地位的确立是“势所使然”。[7]

   自民国元年[1912年]改制至民国十六年[1927年]闭院,大理院民事各庭共审断案件2万余件。[8]其中有1757则[9]判决或明确解释了某一现行法的内容,或对某一现行法进行扩张解释,或者援引习惯、条理在现行法之外创制了新的民事法律规则。大理院民事审判庭将这些判决视为判例,不但对本案当事人有约束力,而且对同类法律关系有普遍的规范效力。1912年12月,大理院书记厅汇编之《大理院判决录》[民事卷]出版发行。此后,大理院书记厅采取民事判例与刑事判例合编的体例,基本每月出版一集《大理院判决录》,直至1914年7月。1915年大理院出版了《大理院判决录》收录了1911年7月至1914年7月民刑事判决,之后通过《大理院公报》、《政府公报》、《司法公报》,向社会公开公布民刑事判例,同时亦有民间法学杂志刊登判例者。之后,大理院编辑了《大理院判例要旨》,收录了1911年9月至1914年12月民刑事判例要旨;在1919年大理院曾刊印《大理院判例要旨汇览》正集,收集了1912年大理院改组以来至1918年12月间民刑事判例要旨。1924年大理院又刊印了《大理院判例要旨汇览续集》,收集了1919年1月至1923年12月间民刑事判例要旨。1924年以后大理院没有再次汇编判例要旨,其所著为判例之要旨,为民间法学之士汇编,如1932年上海法学编译社出版了郭卫编辑的《大理院判例全书》。[10]

   大理院民事判例要旨在民事司法审判和民事社会生活中成为实际适用的准则,胡长清曾描述当时大理院判例的运用情境:“《判例要旨汇览》正编3卷,续编2卷,承法之士无不人手一编,每遇讼争,则律师与审判官皆不约而同,而以‘查大理院某年某字某号判决如何如何’为讼争定谳之根据。”[11]不仅国内审判机构如此

   ,外国法院对于大理院判例也十分重视,“外国法院,如上海英美法院,每逢适用中国法律而无明文可引用时,亦采我国判例”[12]。时任大理院民庭推事的郑天锡从司法实践出发,阐述了判例在实践中的重大作用:“我国法律,尚未完备,裁判时,常赖判例为之补充。大理院为我国最高法院,其判例在实际上与法律有同一效力。……我国大理院判例,在中国法律上占有之地位,其重要亦可想见矣。……盖在外人之眼光,我国之法典,或不少含有政治的意味,因为我国急欲收回领事裁判权,难免于法典多所粉饰;惟判例则不然。判例乃法官自由适用法律或条理之结果;且亦足以窥之法院之程度;故大理院判例,于我国法学中,为研究价值之一部分也。”[13]

   因此,正如时任朝阳大学法学教授的夏勤所说:“判例[Judicial precedent]之性质如何,下级法院因何遵奉上级法院之判例,判例之范围及其适用上之方法如何,判例之得失何在,均有研究之价值。”[14]

   民国学者对于判例及判例法的研究较多,就其研究的基本内容来看,大略可以分为两派,一派研究国外特别是英美法系的判例制度,如龙守荣、何义均等,[15]也有研究成文法为主的大陆法系判例制度的,如陆鼎揆。[16]另一派则侧重研究本国实际,以大理院判例和判例制度为研究对象,如余棨昌、夏勤、刘恩荣等。[17]但其研究判例基本上都是为了“执法者采用判例有所参考”。[18]民国学者对于判例的研究,建立在对于判例制度的基本观念和理论基础之上。判例的来源、存在方式等等,都成为法学家们关注的焦点。陆鼎揆认为:“考判例之起,盖以立法之初,未必能尽举人事之变化,而涵之于一法,逮至人事之来,不为成法所备,而执法者又不能以其不备于法,而不为之理,则唯有或准之以习惯,或折之以法理,于是后之果有雷同之人事待理,则执法者自必随前日之轨迹而以为判,陈陈相因,其例愈众,其力愈厚,久之而与法律之效无殊,而判例于是成焉。其来也或偶,而成之固非一日也。”[19]

   换言之,判例是审判官在审判案件过程中,无法可依,或者法律不符合社会的变化而无法适用的情况下,运用习惯或法理作出合适的判决,并且这个判决所代表的抽象法律规则,在以后的案件审判中多次得以适用,从而成为审判该类案件所应遵奉的“先例”。当然,从判决到判例这一个过程,有其特别的程序,被最高审判机关“著为先例”,也就是必须得到最高审判机关的认可,方可对于其后的诉讼案件有约束力——“法院就诉讼案件所为之判决,著为先例,遇有相似之案件发生,下级法院遵其例而为判决,称此先例曰判例”。[20]

   民国法制改革,继受的大陆法系以法典主义为核心,非采判例法制度,因此,在很多学者看来,民初这种判例法的存在具有特殊的历史原因,胡长清就曾解释道:“[清末民初]惟是各种草案,迟迟未能颁行,关于民事部分,所可资为审判之准据者,则惟前清现行律例即其他法令之限于国体之不抵触之民事部分而已。民事法规,既缺焉未备,于是前大理院,乃采取法理,著为判例,以隐示各级法院以取法之矩镬,各级法院遇有同样事件发生,如果无特别反对理由,多下同样之判决,于是于无形中形成大理院判决之有实质的拘束力之权威。[21]

   居正视判例为”司法官之立法“,而”在近代以来民刑各法制定以后,法律虽较前大备,而《破产法》尚未制定,《土地法》亦未施行,其他虽有法典而因制定程序仓促多有草率而不完备之处,百孔千疮,除依赖司法官之立法外,决不能使法律生活得到圆满。“[22]可见,法律不备的现实困境,是判例得以普遍适用的基本原因。

   民初大理院民事科各庭的判例成为实质的民事法律渊源,对修订民国《民律草案》、《中华民国民法》的制订均产生了重要影响。南京国民政府在修订完成民法典以前,仍以大理院判例作为主要司法依据,颁行民法典以后,民事判例制度成为补充解释制定法的重要方式。而对于大理院的判例之性质为何,民国法学者看法各异,集中分为判例法和习惯法两类观点。

   其一为判例法说。此说认为大理院判例是英美法系的”判例法“,判例可以直接作为法律渊源适用。戴修瓒就是持此观点:”然民商事等成文法典,多未颁行。当新旧过渡时期不能无所遵循,大理院乃酌采欧西法理,或参照习惯,权衡折衷以为判决,日积月累编为判例,各法原则略具其中,一般国人亦视若法规,遵行已久。论其性质,实同判例法矣。[23]

   胡长清同样认为:“纵谓我国自民元迄今,系采判例法制度,亦无不可。”[24]夏勤则阐释道:“盖法院之判决,如直接根据成文法或习惯法,则判决固系宣示既存之法者;倘不以成文法或习惯法为根据而就学说为判决之张本者,在采判例法之国家,除承认审判官于适用法律时有立法之权能[to makelaw by applying it]外恐无词以解判例之性质矣。”[25]从而肯定了法官立法的正当性。居正在论述其“司法党化”主张时彻底驳斥了“司法不过是取原有法律之义理而演绎之”这一说法,认为“判决绝不是演绎旧法而是创造新法”,以证其判决乃司法之官立法观点,间接说明判例为“判例法”这一观点,且从实践角度明确指出“国民政府成立以来……中国之司法,向来已取得创造法律之权威”。[26]

   有学者对此表示质疑,如傅文楷认为,对于判例必须加以分类区别对待,判例有原始判例和演述判例之分,原始判例是指判例创制与应用了新法,此种属于法官立法,而演述判例是为了运用旧有存在的法律,这是对既存法律原理的适用,因此“吾人必须承认判例一方演述已有法律,而一方创制新的法律。庶几于理相合也”。[27]

   其二为习惯法说。此说以梅仲协、余棨昌为代表。著名民法法学家梅仲协先生就认为:“最高审判机关[例如最高法院]之判例,常为习惯法之最好渊源。”[28]余棨昌对此也有较深的理解,他从法院的基本职责是适用法律出发,认为法院不能制定法律,故其判决只能拘束该一定事件,不能拘束事件。但实际上往往以判决例既定之后,其后遇有同样之事件发生,如无特别反对理由,必仍下同样的判决。同一判决屡经援用之时,人民之间遂产生信念而成为习惯,这就是所谓的判决法。所以判决法也可说是广义习惯法之一,他所以与一般习惯法之不同者,习惯法渊源于一般人民所为之惯行,而判决法乃渊源于法院的判决。[29]

但是也有学者指出,判例不符合习惯法的传统定义,习惯法的特征起源于民间,并长期约定俗成。判例则产生于单个判决,这是专业人员的作品,它主要表现为与司法权使用联系在一起的一个职权现象。[30]王伯琦对“判例为习惯法”之说极不赞同,他说,“就近代而论,习惯法的来源有二种,一是由于大众的惯行与法的确信[体素及心素],一是由于判例的继续适用,积渐而成为法的规范,”[31]他指出了判例和习惯法不可等同的原因:“判例或学说上的意见,经常受到遵从而经过相当久的时间之后,就成为一种沿习。不过此之所谓沿习,与习惯法大不相同。习惯法是当事人间事实上共同的惯行,而有共同的法的确信,沿习则是法官或私人的意见,既非当事人间的惯行,当事人对之亦无法的确信,故与习惯法的性质,全然不同,而其本身亦不能有法的效力。不过判例或学说上的意见,经过长期的援用,习而久之,亦未始不能成为当事人间的惯行,使一般人对之发生法的确信,而成为习惯法。所以判例学说,可以成为习惯法的前驱,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《东方法学》(沪)2011年第5期 第83-89页

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